DEBIDO PROCESO

Si la actividad de búsqueda no precede al emplazamiento se produce en el proceso penal una causal de nulidad por desconocimiento del derecho de defensa

Corte Suprema de Justicia.

Bogotá, D. E., ocho de marzo de mil novecientos noventa.

Magistrado ponente: Doctor Hernando Gómez Otálora.

Referencia: Expediente número 1942. Demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 1° y 2° del artículo 378 del Decreto 050 de 1987 "Emplazamiento para indagatoria". Demandante: Juan Carlos Restrepo. Aprobado por Acta número 11.

I. Antecedentes:

El ciudadano Juan Carlos Restrepo Piedrahita, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 214 de la Carta Política, solicita a la Corte que declare inexequibles los incisos 1° y 2° del artículo 378 del Decreto 050 de 1987 (Código de Procedimiento Penal).

II.   Texto:

La disposición acusada es del siguiente texto:

"Artículo 378. Emplazamiento para indagatoria. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco (5) días en un lugar visible del Juzgado. Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio.

"Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez (10) días, contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin obtener respuesta, se procederá conforme al inciso anterior".

III. La demanda:

En concepto del actor, la disposición impugnada viola el artículo 26 del Estatuto Fundamental pues a su juicio el inciso primero omite señalar los criterios conforme a los cuales se pueda afirmar que en realidad, no ha sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria. Agrega que la eficaz notificación de que en contra de alguien se adelanta un proceso penal y el derecho a que su versión de los hechos le sea oída, depende directamente de la diligencia y/o capacidad del funcionario de turno.

En sentir del demandante el emplazamiento por edicto que permanecerá fijado durante cinco (5) días en un lugar visible del Juzgado no es una forma idónea para hacer conocer a una persona la providencia por la cual un Juez le requiere para que rinda indagatoria dentro de un proceso penal, pues ello implicaría que los colombianos "tenemos que" andar recorriendo periódicamente todos los Juzgados penales de todos los órdenes en todo el territorio nacional para poder enterarnos de que se nos requiere para rendir indagatoria dentro de un proceso penal". Agrega que cuando se trata de salvaguardar el derecho de defensa es distinto ser oído en indagatoria que ser declarado persona ausente y defendido por un defensor de oficio que, por diligente que sea, conoce sólo una o ninguna versión de los hechos, lo que le impide controvertirlos.

En apoyo de su aserto transcribe apartes de las sentencias de agosto 13 de 1987 y octubre 26 de 1988 en las cuales esta Corporación se pronunció sobre el debido proceso constitucional.

Finalmente, observa que la orden de captura y el transcurso de 10 días sin que hubiere producido resultados, que contempla el inciso 2°, no purga los vicios anotados.

IV. El Ministerio Público:

Ante el impedimento manifestado por el señor Procurador, aceptado por la Sala Constitucional mediante auto de junio 7 de 1989, correspondió rendir el Concepto Fiscal de rigor a la señora Viceprocuradora General de la Nación, a lo cual ésta procedió mediante Oficio número 1461 de julio 19 de 1989.

El Ministerio Público solicita a la Corte declarar exequible la norma acusada, para lo cual en primer lugar se refiere a los elementos integrantes de la garantía constitucional del debido proceso, y seguidamente analiza por sus características principales el proceso penal a la luz de las reformas introducidas en el estatuto procesal por el Legislador Extraordinario de 1987. A este respecto advierte que el emplazamiento de la persona ausente por una sola vez es precisamente uno de los elementos que en la nueva codificación procesal se dirige a imprimirle celeridad a la investigación sin sacrificar el ejercicio pleno del derecho constitucional de defensa.

Afirma la Viceprocuradora que el cargo formulado carece de fundamento pues el mecanismo alternativo del emplazamiento para indagatoria previsto en el artículo 378, es uno de los poderes-deberes que el Juez debe emplear para garantizar o al menos asegurar la comparecencia física del imputado y para impedir que el proceso se paralice en perjuicio de la administración de justicia y del control social ante la no comparecencia del indiciado.

Reitera el parecer fiscal que la norma demandada tiene como objetivo darle celeridad a las investigaciones, a fin de resolver oportunamente la situación jurídica del implicado y administrar pronta y cumplida justicia, evitando dilaciones innecesarias, sin que se vulnere el principio del debido proceso, pues el término de cinco días aparentemente corto para el emplazamiento se ajusta al término general de la instrucción consagrado en el artículo 354 del Código de Procedimiento Penal.

V. Consideraciones:

1.   Competencia

Tratándose de una norma que hace parte de un Decreto-ley expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, la Corporación es competente para decidir definitivamente la demanda planteada, de conformidad a lo previsto en la atribución segunda del artículo 214 del Estatuto Superior.

2. El debido proceso.

Resulta paradójico para la Corte que se señale como violatoria del derecho de defensa, una disposición que precisamente desarrolla el mandato constitucional del debido proceso, amparado por el artículo 26 de la Carta.

En efecto, el artículo 378 del Código de Procedimiento Penal que se impugna, busca proteger los intereses del sindicado, sin perder de vista los de la sociedad, a través de un mecanismo equitativo que protege los derechos del investigado y al propio tiempo vela porque las averiguaciones penales no permanezcan paralizadas indefinidamente debido a la falta de comparecencia de aquél, consistente en otorgar al ausente o contumaz el derecho de defensa técnica a cargo del apoderado de oficio.

Ahora bien, la disposición impugnada no debe interpretarse aisladamente sino en armonía con las demás del mismo estatuto procesal que con ella concuerdan, particularmente con el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual el imputado será citado para indagatoria en los casos en los cuales no sea del caso proceder a la captura de la persona que deba ser indagada conforme al artículo 399 ibídem.

Así pues, un recto entendimiento de la norma acusada, tanto por lo dispuesto por los artículos 399 y 400 del Código de Procedimiento Penal, cuanto por razones de lógica jurídica, ha de ser en el sentido de que el emplazamiento por edicto del investigado para lograr su comparecencia o vinculación al proceso penal, procede en aquellos casos en que no hubiere sido posible lograr su presencia, esto es, cuando a pesar de haberse ordenado su citación conforme a lo previsto en el artículo 400 antes mencionado, o su captura conforme al artículo 399 ibídem y al parágrafo final del primeramente citado, fue imposible hallar al imputado o hacerlo comparecer para poder adelantar dicha diligencia.

No ha de perderse de vista entonces que una interpretación lógica del artículo 378 del Código de Procedimiento Penal implica que antes de que se produzca el emplazamiento por edicto para indagatoria, la declaratoria de "persona ausente" y la provisión del cargo de apoderado de oficio que la norma contempla, el Estado debe desplegar toda la actividad de búsqueda tendiente a la localización del procesado y a procurar su presencia para que rinda indagatoria. La imposibilidad de hallar al sindicado o de hacerlo comparecer, no obstante los esfuerzos conducentes y reales efectuados y el despliegue de los recursos y medios idóneos a ese fin, es el presupuesto necesario para su emplazamiento por edicto, y para su declaratoria de persona ausente.

Así las cosas, no prosperan los argumentos de la demanda pues ellos se edifican sobre la base errónea de que el emplazamiento por edicto es el único y principal acto procesal por el cual se requiere a un imputado para adelantar la indagatoria. La Corporación reitera su entendimiento tradicional (Vid. C. S. J., Sala de Casación Penal, sentencia de julio 26 de 1982, Magistrado ponente doctor Dante L. Fiorillo Porras y sentencia de junio 23 de 1977, Magistrado ponente doctor Pedro Elías Serrano Abadía) de que tal y como la norma acusada- lo prevé, dicho mecanismo es recurso último que sólo puede utilizarse después de que se ha procurado mediante gestiones reales y conducentes la localización y presencia del sindicado so pena de que si la actividad de búsqueda no precede al emplazamiento, se produzca en el proceso penal una causal de nulidad por desconocimiento del derecho de defensa consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política, pues la disposición acusada sólo lo autoriza "cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que deba rendir indagatoria". Vale decir, cuando pese a no haberse omitido esfuerzo ni diligencia alguna tendiente a su localización y presencia, no ha sido posible lograrla. Tan sólo en ese caso puede afirmarse objetivamente que ha sido imposible hallar al sindicado o hacerlo comparecer, única situación en la cual la norma que se examina autoriza el emplazamiento por edicto del procesado para indagatoria y su declaratoria de persona ausente (Vid. C. S. J., Sala de Casación Penal, sentencia de septiembre 1° de 1983, Magistrado ponente doctor Darlo Velásquez Gaviria).

En cuanto al plazo de 5 días previsto por la diposición <sic> acusada para los efectos del edicto emplazatorio, reitera la Corte que el legislador es autónomo para fijar estos plazos, siempre que no impidan al interesado alegar sus pretensiones, pues en ese evento si se afectaría el artículo 26 constitucional. Tal no ocurre en el presente caso pues durante ese lapso prosigue la actividad de búsqueda del procesado ya que la orden de captura en cuya virtud el Estado la realiza con miras a su enteramiento personal, y para que éste manifieste si desea o no comparecer al proceso penal y asumir en forma personal su defensa, continúa vigente durante el término de fijación del edicto emplazatorio y de ejecutoria de la providencia que lo declara ausente y sólo se cancela, según el artículo 410 ibídem, después de que ha culminado todo el trámite del emplazamiento y declaratoria de ausencia.

Por las expresadas razones estima la Corte que tampoco es admisible el reparo que el demandante formula en relación con el inciso segundo del artículo 378 de acuerdo al cual el emplazamiento por edicto, la declaratoria de persona ausente y la provisión de defensor de oficio también proceden cuando intentándose la comparecencia para rendir indagatoria a través de orden de captura, transcurren lo días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión, sin recibir respuesta.

Se observa además que el señalado plazo de 10 días para realizar la búsqueda de aquél cuya captura se ha ordenado para efectos de oírlo en indagatoria, es consistente con los términos generales que para la instrucción establece el Código de Procedimiento Penal y que guarda con ellos la debida proporción pues en general equivale a la tercera parte del término con que, según el artículo 354 ibídem, cuenta el Juez para perfeccionar la investigación.

Estima pues, la Corte, que constitucionalmente nada se opone a que el legislador señale plazos preclusivos en los cuales deban realizarse diligencias, como el que la norma que se examina establece para que se realice la búsqueda y para que si éste vence sin resultados positivos se entienda, que fue imposible localizar al procesado, y se proceda al trámite adicional de emplazamiento, declaratoria de ausencia y nombramiento de apoderado de oficio que ella contempla. Por el contrario, considera la Corporación que es deber del legislador señalar con carácter concluyente términos para las actuaciones y etapas procesales, y que su fijación es ciertamente necesaria, pues ele no existir límites temporales, los procesos se tornarían interminables o inconclusos y no sería posible entonces administrar pronta y cumplida justicia, como lo ordena la Carta Fundamental.

De otra parte, el demandante objeta la norma alegando que omite dar criterios con base en los cuales pueda afirmarse que en realidad no ha sido posible hacer comparecer o localizar a la persona que deba rendir indagatoria.

A este respecto, ha de advertirse en primer lugar que si para lograr la comparecencia del indiciado, es necesario desplegar una actividad de búsqueda tendiente a su idealización y presencia, sería prácticamente imposible que la ley estableciera parámetros fijos para su realización, pues la idoneidad, eficacia o aptitud de los mecanismos y recursos a emplearse con eso fin, varían en cada caso, pues dependen de sus particulares características; por tanto, si en su escogencia debe atenderse a los peculiares requerimientos de cada situación, es lo razonable que la ley deje a discreción del juzgador su apreciación y valoración, sin que por otra parte pueda pensarse que tal facultad discrecional equivalga a atributo arbitrario, desprovisto de toda posible regulación por fuera de la omnímoda y caprichosa voluntad del funcionario, no sólo porque el derecho colombiano desconoce poderes de tal perjudicial índole, sino ante todo, porque como quedó visto, el discernimiento ponderado de lo que es apropiado y eficaz al fin que se persigue, es referencia jurídica que enmarca y fija límites al atributo de apreciación del medio apto para lograr la comparecencia del procesado, que la ley concede al funcionario judicial.

Ahora bien, como quedó expuesto, la citación y la orden de captura, es decir, el enteramiento personal y la búsqueda del procesado, anteceden al emplazamiento por edicto. Se concluye entonces que el cargo formulado es infundado, pues de interpretar sistemáticamente las normas del Código de Procedimiento Penal se infiere que el incumplimiento de la citación legalmente formulada, y el fracaso de la búsqueda desplegada en virtud de la orden de captura, son los hechos de los cuales en la norma que se estudia se deduce la imposibilidad de hacer comparecer al procesado o de encontrarlo para que rinda la diligencia de indagatoria.

Por otro aspecto, cuestiona el demandante la diligencia y capacidad de los funcionarios encargados de adelantar la instrucción, así como la idoneidad de la defensa técnica, que en el caso del sindicado ausente confía la ley al apoderado de oficio.

Necesario es admitir que en ésta, como en cualquier otra actividad humana, la aptitud e idoneidad de quienes la ejercen es factor definitivo.

Más, por el hecho de que en dicha actividad eventualmente puedan presentarse fallas humanas debidas a la incompetencia, incuria, negligencia o incapacidad de quienes las desempeñan, no por ello podría la ley partir de la base de que su deficiencia es la regla general, que al parecer es lo que el actor considera.

Corresponde sí a la ley contemplar la eventualidad de su posible falla, y crear los mecanismos que ante la ocurrencia de dicha situación, permitan enmendar los errores cometidos, corregir las deficiencias advertidas, realizar las actuaciones omitidas, y en fin, subsanar cualquier vicio o irregularidad sustancial que afecte la actuación procesal cumplida.

Por otro aspecto, señala la Corte que la norma impugnada deja a salvo al procesado declarado persona ausente, el derecho que le asiste a solicitar en cualquiera tiempo que se le oiga en indagatoria (art. 407), a solicitar tantas ampliaciones de ésta cuantas estime necesarias (art. 383 ibídem), así como a designar defensor de confianza en cualquier momento (art. 130); es decir, que si éste decide comparecer al proceso, en todo caso puede hacer uso de este medio de defensa, y asumirla materialmente si considera que en esa forma puede defenderse de manera más idónea y completa que hallándose ausente de su propio proceso.

En sentir de la Corte, la disposición acusada lejos de violar el debido proceso y el derecho de defensa, los protege y hace efectivos. No encontrando la Corporación que el precepto impugnado viole norma alguna de la Carta, declarará su conformidad con la Constitución Política.

VI. Decisión:

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia –Sala Plena–, previo estudio de su Sala Constitucional y oído el concepto de la señora Viceprocuradora General de la Nación,

Resuelve:

Es exequible el artículo 378 del Decreto 050 de 1987 (Código de Procedimiento Penal).

Cópiese, publíquese, Comuníquese al Gobierno nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Jorge Carreño Luengas, Presidente; Hernán Guillermo Aldana Duque, Rafael Baquero Herrera, José Alejandro Bonivento Fernández, Manuel Enrique Daza Alvarez, Jairo Duque Pérez, Guillermo Duque Ruiz, Eduardo Garda Sarmiento, Jaime Giraldo Ángel, Hernando Gómez Otálora, Gustavo Gómez Velásquez, Pedro Lafont Pianetta, Mario Mantilla Nougués, Héctor Marín Naranjo, Lisandro Martínez Zúñiga, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Jorge Iván Palacio Palacio, Jacobo Pérez Escobar, Rafael Romero Sierra, Alfonso Suárez de Castro, Conjuez; Jaime Sanín Greiffenstein, Jorge Enrique Valencia Martínez, Ramón Zúñiga Valverde,

Blanca  Trujillo de Sanjuán,  

Secretaria General.