EL DECRETO EN ESTUDIO POR HABER SIDO EXPEDIDO EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS OTORGADAS AL GOBIERNO, GOZA DE CARÁCTER DE LEY DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL. LA NORMA VIOLA LA CONSTITUCIÓN, PUES EL EJECUTIVO SE FACULTA A SI MISMO DE MANERA PERMANENTE PARA EJERCER UNA FUNCIÓN QUE SEGÚN LOS ORDINALES 9 Y 10 DEL ARTICULO 76 C. N. ES PROPIA DEL CONGRESO Y NO DEL EJECUTIVO. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA.

Inexequible la frase final del art. 21 del Decreto 130 de 1976.

Corte Suprema de Justicia Sala Plena

Sentencia número 84.

Referencia: Expediente número 1472.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 21, parte final, del Decreto-ley número 130 de 1976.

Demandante: Leonel Pinilla Patino.

Ponente: doctor Hernando Gómez Otálora.

Aprobada por Acta número 59 de 2 de octubre de 1986.

Bogotá, D. E., octubre dos (2) de mil novecientos ochenta y seis (1986).

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Leonel Pinilla Patino, en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 214 de la Carta Política, ha solicitado a la Corte que declare la inexequibilidad del artículo 21, parte final, del Decreto-ley número 130 de 1976.

Repartida la demanda y admitida, el expediente se envió a la Procuraduría General de la Nación para concepto. Rendido éste, agotados los trámites y cumplidos los requisitos que señala el Decreto 432 de 1969, se dispone ahora la Corte a adoptar decisión de fondo

II. TEXTO

La disposición demandada dice textualmente:

“DECRETO NUMERO 130 DE 1976

(enero 26)

“Por el cual se dictan normas sobre sociedades de Economía Mixta.

“El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las extraordinarias que le confiere la Ley 28 de 1974, oída la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

“DECRETA:

“……….

“Artículo 21. De la autorización para constituir asociaciones a sociedades.

“Las entidades públicas sólo podrán constituir las Asociaciones o Sociedades a que se refiere el presente Decreto cuando para ello se encuentren debidamente autorizadas. Si se trata de entidades nacionales, la autorización la confiere en forma expresa la Ley o el Gobierno Nacional”.

III. LA DEMANDA

Pide el actor la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo transcrito en cuanto faculta al Gobierno nacional para autorizar la constitución de las asociaciones o sociedades a que se refiere el mismo Decreto 130 de 1976, del cual forma parte la norma demandada.

Expresa que, en su concepto, dicha norma vulnera los numerales 9º y 10 del artículo 76 de la Constitución y que, además, excede las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 28 de 1974.

El Decreto, dice la demanda, al establecer que el Ejecutivo pueda conferir autorización a las entidades públicas para constituir asociaciones o sociedades, “excede la competencia del Gobierno, hasta el punto que estaría autorizando a ¡as entidades para crear nuevos entes, competencia propia del Congreso, artículo 76-10, sin tener facultades para ello, usurpándolas, cuando el mismo Presidente de la República está sujeto a autorizaciones y aprobaciones del Congreso para la celebración de contratos, pues carece de tal atribución de manera autónoma y está sometido a lo preceptuado en los artículos 76-16 y 120-13 de la Carta”.

“Como el Gobierno mal podría dar lo que no tiene, la atribución conferida en la parte final del artículo 21 del Decreto número 130 de 1976, en el sentido de autorizar la constitución de asociaciones o sociedades, es excesiva, es inconstitucional, y por ende, se impone declarar su inexequibilidad”.

Cita el demandante, en apoyo de su tesis, algunas sentencias proferidas por esta Corte y por el honorable Consejo de Estado.

IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR

El señor Procurador General de la Nación, mediante concepto emitido el 27 de junio de 1986 (oficio número 1049), solicita a la Corte declarar inexequible el artículo demandado en el aparte que dice “o el Gobierno Nacional”.

Fundamenta su dictamen en los siguientes argumentos:

1. Según lo indica el artículo 76 en sus numerales 9º y 10 le corresponde al Congreso fijar la estructura de la administración Nacional, mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y a través de la expedición de los estatutos básicos de esos establecimientos, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado.

2. Estas atribuciones, aunque propias del Congreso, pueden en circunstancias especiales, (ordinal 12, art. 76 C. N.) ser dadas al Presidente de la República, fijando con precisión el tiempo y la materia que limiten su ejercicio.

“Confrontada la Ley de Facultades con el aparte acusado, la autorización que debe conceder el Gobierno Nacional para la creación de Asociaciones o Sociedades a que hace referencia el artículo 21 del Decreto-ley número 130 de 1976, no le fue conferida, ni expresa ni tácitamente, al legislador extraordinario, configurándose por tanto, un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, generándose forzosamente la inexequibilidad del aparte demandado.

“El precepto impugnado en su parte final fija los límites dentro de los cuales deben actuar las entidades públicas nacionales, en la creación de las sociedades y asociaciones mencionadas en el Decreto ya citado, estableciendo como talanquera la autorización que expresamente les confiera la Ley o el Gobierno Nacional. Careciendo el Presidente de la República de autonomía para autorizar a las entidades públicas la creación de esos entes, sin expresa facultad del Congreso, resulta obvio que no podía entregar lo que no tenía”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia

La Corte es competente para conocer y decidir sobre el fondo de la demanda, pues ésta ha sido entablada contra uno de los artículos del Decreto número 130 de 1976 que, por haber sido expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno mediante la Ley 28 de 1974, goza del carácter de ley desde el punto de vista material (artículos 76-12, 118-8, C. N.).

2. El límite temporal de las facultades.

Ya sobre el particular se pronunció la Corte mediante fallo del 28 de abril de 1983, que declaró exequible el Decreto número 130 de 1976, únicamente en lo relativo a su expedición oportuna (Magistrado Ponente doctor Manuel Gaona Cruz).

3. Contenido de las autorizaciones

El Decreto número 130 de 1976 “por el cual se dictan normas sobre Sociedades de Economía Mixta”, invocó de manera general las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 28 de 1974.

El artículo 1º de dicha Ley estableció (se transcriben los ordinales que pueden tener relación con el Decreto citado):

“Artículo 1º. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República, por el término de doce (12) meses, contados a partir de la vigencia de esta Ley, de facultades extraordinarias en asuntos administrativos. En ejercicio de éstas facultades podrá:

“……….

“i) Regular el régimen de participación de la Nación en Sociedades de Economía Mixta y dictar normas a las cuales haya de sujetarse el Gobierno para la suscripción de acciones o enajenación de las mismas en dichas sociedades, y para adquirir las que estén en manos de particulares mediante compra directa o expropiación. Declárase de utilidad pública la adquisición de las acciones a que se refiere la presente norma.

“……….

“l) Modificar las normas vigentes sobre formalidades, cláusulas y demás requisitos que deben cumplirse para la celebración de contratos en la administración central y la descentralizada. Las normas que con este fin se dicten tendrán en cuenta el valor y objeto del contrato, así como la naturaleza de la entidad que lo celebra”.

La disposición de la que ahora nos ocupamos vino a establecer un requisito previo para que las entidades públicas nacionales puedan comparecer como socias a la constitución de compañías o asociaciones que gocen de las características reguladas en el mismo Decreto número 130 de 1976; autorización expresa de la ley o del Gobierno Nacional.

4. Precisión

a) En el examen de constitucionalidad se compara una norma de la ley (en sentido material) con las de la Constitución, para concluir si aquélla se conforma a ésta, caso en el cual tendrá validez para concatenarse con la de superior jerarquía (constitucionalidad); o si por el contrario, la viola, situación en la cual carecerá de validez (inconstitucionalidad) por contrariar el orden jurídico que se base en la conformidad entre las normas de grado inferior y las de grado superior. Ese examen no es posible cuando uno de los extremos de la comparación (la disposición legal) no alcanza a tener estructura normativa, por reducirse a palabras o frases aisladas. Además, si así se procediera, existe el peligro de que el resto de la proposición jurídica, una vez eliminadas palabras o frases supuestamente 'inconstitucionales' carezca por completo de sentido jurídico y aun gramatical”.

b) En el caso del presente proceso, aunque pudiera parecer que la decisión de la Corte habrá de recaer sobre una frase aislada (“o el Gobierno Nacional”), ello no es así, pues la forma alternativa utilizada por el legislador extraordinario permite distinguir dos proposiciones jurídicas completas y autónomas:

i) La que señala a las entidades públicas nacionales que pueden constituir compañías o asociaciones a las que se refiere el Decreto con autorización expresa de la ley;

ii) La que permite a las mismas entidades constituir dichas compañías o asociaciones con autorización expresa del Gobierno nacional.

c) Es el artículo 21 una proposición integrada por dos normas alternativas, pues se entiende cumplido el requisito tanto con la autorización de la ley, como con la del Gobierno. Expresadas íntegramente las dos normas contenidas en el artículo 21 dirían:

La primera (no demandada): “las entidades públicas sólo podrán constituir las asociaciones o sociedades a que se refiere el presente decreto cuando para ello se encuentren debidamente autorizadas. Si se trata de entidades nacionales la autorización la confiere expresamente la Ley”.

La segunda (demandada). Las entidades públicas sólo podrán constituir las asociaciones o sociedades a que se refiere el presente Decreto cuando para ello se encuentren debidamente autorizadas. Si se trata de entidades nacionales, la autorización la confiere expresamente el Gobierno Nacional”.

5. Confrontación de las normas con la Constitución

Puede, por tanto, pronunciarse la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de cada una de las normas alternativas que integran el artículo 21, según se acaba de explicar.

La primera norma (no demandada), se ajusta, sin duda, a la Carta, pues en ese aspecto no hizo sino desarrollar el mandato contenido en el ordinal 10 del artículo 76, que ordena al legislador expedir los estatutos básicos de las sociedades de economía mixta. Dentro de tales estatutos puede preverse que la propia ley autorizará a las entidades públicas para constituir sociedades de ese tipo.

La segunda norma en cambio, contraría abiertamente la Carta Política, toda vez que a través de ella, el Ejecutivo se faculta a sí mismo de manera permanente para ejercer una función que según los ordinales 9º y 10 del artículo 76 C. N., es propia del Congreso y no del Ejecutivo. A lo cual se suma la ausencia de facultades en la ley de autorizaciones para proceder así.

Como acertadamente lo recuerda el demandante, aun el propio Gobierno requiere autorización o aprobación del Congreso (art. 76, ordinales 11 y 16), para celebrar contratos o convenios con particulares, compañías o entidades públicas, en las cuales tenga interés la Nación, y de los contratos que celebre para la prestación de servicios y ejecución de obras públicas, (con arreglo a las leyes) debe darse cuenta al Congreso en sus sesiones ordinarias, según perentorio mandato del artículo 120, ordinal 13, de la Constitución.

Al respecto ya dijo la Corte en sentencia del 3 de febrero de 1983, al examinarla constitucionalidad del artículo 29 del Decreto número 1050 de 1968:

“(...) pues si el propio Presidente de la República hade estar su jeto a autorizaciones y aprobaciones del Congreso para la celebración de contratos, como lo exigen los artículos 76-16 y 120-13 de la Carta, lo que significa que carece de tal atribución de manera autónoma, mal puede él, ni el Gobierno que dirige, dar tal autorización a las entidades a las cuales se refiere el artículo 29 del Decreto 1050 de 1968, puesto que, como lo predica un antiguo aforismo, nadie da de lo que no tiene. De donde tal disposición resulta inconstitucional”.

Como se deduce de los ordinales 9” y 10 del artículo 120, la creación de entidades descentralizadas -como es el caso de las sociedades de economía mixta- implica cambios en la estructura de la administración nacional, de la cual forma parte, y su determinación -según la Carta- no depende del Gobierno sino del Congreso, por medio de leyes. Para que pudiera obrar al respecto el Ejecutivo, requeriría de facultades extraordinarias (art. 76, ord. 12) y es claro que por medio de la 28 de 1974 tales facultades no se confirieron.

Finalmente, obsérvese que el artículo 8º del Decreto número 1050 de 1968, para cuya reforma no estaba facultado el Ejecutivo por la Ley 28 de 1974, definió a las sociedades de economía mixta como organismos creados por la ley o autorizados por ésta, en modo alguno por el Gobierno Nacional.

Resulta, por tanto, que en cuanto la norma acusada permitió a las entidades públicas la constitución de sociedades o asociaciones de economía mixta con autorización del Gobierno Nacional, excedió las facultades otorgadas e invadió los predios constitucionales del Congreso, violando así los artículos 55 y 118-8 de la Carta.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena- previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLE la frase final del artículo 21 del Decreto-ley número 130 de 1976, “o el Gobierno Nacional”.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Nemesio Camacho Rodríguez, Presidente; Luis Enrique Aldana Rozo, Rafael Baquero Herrera, José Alejandro Bonivento Fernández, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Dávila Muñoz, Manuel Enrique Daza Alvarez, Jairo E. Duque Pérez, Guillermo Duque Ruiz, Eduardo García Sarmiento, Jaime Giraldo Angel, Hernando Gómez Otálora, Héctor Gómez Uribe, Gustavo Gómez Velásquez, Juan Hernández ,Saénz, Héctor Marín Naranjo, Lisandro Martínez Zúñiga, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Jaime Pinzón López, Rafael Romero Sierra, Edgar Saavedra Rojas, Fernando Uribe Restrepo, Germán Valdés Sánchez.

Inés Galvis de Benavides

Secretaria General