CONTRATOS CELEBRADOS POR LA ADMINISTRACIÓN. CLAUSULA COMPROMISORIA. PREEMINENCIA DE LOS INTERESES DEL ESTADO Y DE LA COMUNIDAD SOBRE LAS CONVENIENCIAS PARTICULARES, CUANDO SURJAN CONFLICTOS ENTRE ELLOS, SIEMPRE QUE SE TRATE DE PACTAR SERVICIOS DE CONVENIENCIA PUBLICA. INTERPRETACIÓN UNILATERAL. FACULTADES EXTRAORDINARIAS OTORGADAS AL EJECUTIVO.

Exequible el inciso 2º del parágrafo del artículo 24 del Decreto 222 de 1983.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 4.

Referencia: Radicación número 1242.

Norma demandada: Inciso 2" del Parágrafo del artículo 24 del Decreto 222 de 1983. Contratos administrativos.

Actor: José Fernando Gómez Posada.

Magistrado ponente: doctor Carlos Medellín.

Aprobada según Acta número 3 de 31 de enero de 1985.

Bogotá, D. E., enero treinta y uno (31) de mil novecientos ochenta y cinco (1985).

José Fernando Gómez Posada, ciudadano colombiano, en ejercicio de sus derechos constitucionales, solicita a la Corte que declare inexequible el inciso 1º del parágrafo del artículo 24 del Decreto 222 de 1983, por considerarlo violatorio de la Carta Política.

El texto de la disposición acusada es éste:

"Artículo 24. ...

"Parágrafo. La interpretación que conforme a este artículo puedan hacer las entidades públicas no excluye el arbitramento que se pacte en los contratos y se hará teniendo en cuenta el objeto de los mismos, el conjunto de sus cláusulas y los principios de hermenéutica prescritos en la ley. Su finalidad es de interés público pero a través de ella no podrán introducirse modificaciones a los contratos.

"Si se hubiere pactado arbitramento, no podrá acudirse a él sin que previamente se haya cumplido lo relativo a la interpretación unilateral y lo resuelto en esta etapa no podrá ser objeto de arbitramento".

(La parte demandada es la que figura con subraya).

RAZONES DE LA DEMANDA

Dice el actor que mediante la norma impugnada "de modo directo o indirecto, se violan las siguientes disposiciones:

"a) Artículo 16 de la C.N.

"b) Libro 3º. Título 33, artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

c) Libro 6^o. Título 3º, artículo 2011 del Código de Co.".

En la demanda se expresan las siguientes razones:

1. "Por virtud del artículo 24, ya citado, se consagra un derecho unilateral de la Administración, según el cual ésta interpreta y expresa al contratista 'la forma como el contrato debe ser ejecutado'.

"Aun cuando esta prerrogativa puede entenderse como parte de una suprema potestad del Estado, es lo cierto que ellos, prerrogativa y potestad, no pueden ir hasta impedir el libre ejercicio de un derecho de los particulares, como lo es el de arbitramento".

2. "... Todo está sujeto teóricamente a la interpretación unilateral y esta interpretación unilateral no puede ser objeto de arbitramento, en conclusión, en la práctica nunca es posible el libre ejercicio del derecho de arbitramento se pacte o no como cláusula compromisoria".

3. "La interpretación unilateral y la mecánica procesal contenida en el parágrafo, inciso 2º, acusado, impiden el libre ejercicio de un derecho contenido en las leyes de la República como son nada menos los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio. Abrogarse esta facultad absoluta por encima de un derecho individual del cual gozan todas las personas residentes en Colombia, nacionales y extranjeros, es recortar el alcance del artículo  16 de la C.N,, que garantiza los derechos del individuo frente a las autoridades de la República, y no a la inversa, como se pretende deducir".

4. "Conviene tener en cuenta que si bien la ley de facultades, 19 de 1982, contiene la facultad para reglamentar la prerrogativa de 'interpretación por parte de la administración' en parte alguna contiene indicaciones para ir más allá de lo que disponen leyes generales de la República como son nada menos que los códigos de procedimiento civil y de comercio.

La anterior objeción, que implica una extralimitación de funciones o exceso de poder, violatorio como se ha dicho de la propia Constitución Nacional, resulta poca si observamos que la contradicción real y práctica la ha hecho el Gobierno Nacional con respecto a sus propias prescripciones, contradicción con la cláusula compromisoria contenida en el artículo 76 y con el arbitramento técnico del artículo 77 del mismo estatuto".

EL MINISTERIO PÚBLICO

En primer término, el Procurador General de la Nación se refiere al cargo de exceso en el uso de facultades formulado por el actor. Transcribe las que se hallan determinadas en el artículo 10 de la Ley 19 de 1982, en particular en las letras b) del numeral 1^o y c), d) y e) del número 2º. Y argumenta así:

"Si en el artículo 66 del Decreto 150 de 1976 se estableció la cláusula compromisoria para efectos de someter a la decisión de árbitros los conflictos que se suscitaren en relación con los contratos celebrados por la Administración; si el Congreso facultó al Ejecutivo para reformar el régimen del aludido Estatuto en torno a los aspectos descritos en los literales c), d) y e) citados, y si, además, el Gobierno Nacional quedó habilitado, por ministerio del literal b) también transcrito, para establecer la manera como operaría en los contratos del Decreto 350 de 1976 los nuevos principios consagrados en la Ley 19 de 1982, se concluye necesariamente en que la preceptiva del último aparte del artículo 24 del Decreto 222 de 1983 se dictó dentro del marco de las precisas atribuciones que el Congreso le otorgó al Presidente de la República, sin que pueda afirmarse válidamente, como lo insinúa la demanda, que el último hubiese transgredido el artículo 118-8 de la Constitución Política, toda vez que dentro de la delegación cabía perfectamente que se regularan las incidencias de la interpretación unilateral de la Administración respecto de cláusulas contractuales, como la compromisoria y de arbitramento, e incluso que se consagrara la preeminencia del principio interpretativo sobre dichas cláusulas".

Luego de hacer transcripción literal del artículo 2º de la Ley 19 de 1982, y refiriéndose a los principios en él consagrados, como el de la interpretación unilateral, el Jefe del Ministerio Público afirma que "son verdaderas prerrogativas de la Administración frente a la otra parte contratante". Cita opiniones del senador ponente de aquella ley y de tratadistas españoles en lo referente al mismo principio que pertenece también a la legislación de España. Y agrega:

"La razón de ser de los contratos, que celebra la Administración es la prestación de los servicios públicos y siempre con miras a satisfacer el interés público o social (artículos 30, 32, 76-16, 120-13, 187-10, 197-7, etc. del Estatuto Supremo). Si ello es así, el interés privado del contratista particular debe ceder, en caso de conflicto, al interés público o social, como paladinamente lo expresa el citado artículo 30 superior".

De otra parte, manifiesta el Procurador que "El arbitramento en materia contractual-administrativa no surge de los Códigos de Comercio y Procedimiento Civil. El arbitramento en dicha materia le debe su existencia al Decreto-ley 150 de 1976 y a su sustituto, Decreto 222 de 1983. Tampoco es, como lo pregona el accionante, un 'derecho' exclusivo del particular sino que también es instituto legal consagrado 'a favor' de la Administración, cuyo ejercicio resulta limitado también para ella por voluntad del legislador extraordinario".

Concluye el Procurador con la solicitud de que la Corte declare exequible la norma demandada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Primera. La disposición acusada es parte de un Decreto Extraordinario, lo cual significa que la Corte es competente para juzgar su constitucionalidad porque así lo determina el artículo 214 del Estatuto Superior.

Segunda. Tanto la nueva legislación sobre contratos administrativos, como la jurisprudencia y la doctrina atinentes a éstos, a las normas que los reglan, coinciden en señalar la preeminencia de los intereses del Estado y de la comunidad sobre las conveniencias particulares, cuando quiera que entre unos y otras surjan conflictos, y aun en lo meramente convencional siempre que se trate de pactar servicios de conveniencia pública. De ahí la introducción forzosa de ciertas cláusulas en las que ha de estipularse esa prevalencia, como las llamadas de "Modificación unilateral" (artículo 20), de "Interpretación unilateral" (artículo 24), de "Terminación unilateral" (artículo 19), pertenecientes éstas al Título IV del Decreto 222 de 1983, así como las de "caducidad" (artículo 60), la "Penal Pecuniaria" (artículo 72), y aun la "Compromisoria" (artículo 76) y la del "Arbitramento Técnico" (artículo 77) del Título VI del mismo estatuto. Precisamente, al referirse al carácter especial de estas cláusulas, la Corte lo ha destacado de esta manera:

"La aceptación por la doctrina y por la jurisprudencia y la formulación legislativa del principio de que el Estado puede contratar sujetándose indistintamente a un régimen de derecho público o a un régimen de derecho privado no tiene otra finalidad que la de facilitar la actuación de aquél, pero no rompe en ningún momento la unidad del sujeto Estado que así se desdobla, ni afecta su identidad ni le impide el ejercicio de potestades de poder público de las que no puede desprenderse"...

"Así las cosas, el estatuto de esos contratos viene a ser en la práctica un régimen mixto: parte de derecho privado y parte de derecho público, pues el interés social representado por el Estado no puede quedar desprotegido ni el Estado puede despojarse totalmente de su condición política, para tratar en un plan de entera igualdad con los particulares".

(Sentencia de la Corte número 90 del 29 de septiembre de 1983, Radicación número 1085, Magistrado ponente doctor Luis Carlos Sáchica).

Tercera. La anterior consideración es válida así mismo para explicar la razón y el sentido de la llamada "Interpretación Unilateral", prevista en el artículo 24 del Decreto 222 de 1983, al cual pertenece la norma demandada. En ésta se dispone que cuando se haya pactado arbitramento (desde luego, el previsto en el artículo 76 del mismo Decreto, el cual, además, proviene del Decreto 150 de 1976), no se podrá acudir a él sin antes cumplirse la interpretación unilateral, y que lo resuelto en ésta no será objeto de aquél.

Advierte la Corte, en primer término, que el arbitramento al cual alude esta disposición no es el previsto en las leyes de procedimiento civil y de comercio, sino uno diferente, el que se encuentra estatuido en los preceptos legales sobre contratación administrativa, en estos términos:

"Salvo disposición en contrario, en los contratos podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato" (artículo 76 del Decreto 2º de 1983).

Es a esta norma, y no a otra de Código distinto, a la que se refiere concretamente el precepto demandado del mismo estatuto sobre contratación administrativa. Y lo hace para determinar una condición previa al ejercicio de dicho arbitramento: que se haya cumplido la interpretación unilateral a que se refiere el artículo 20; y para establecer una excepción: que lo resuelto en ella, no constituye objeto de arbitramento».

Trátase, entonces, de una regulación de la práctica del arbitramento, hecha en la misma preceptiva legal que le otorga forma y validez para los contratos de la administración y en ello no .se ve que haya lesión de la Carta, ni desarmonía de las disposiciones que rigen el arbitramento y la interpretación unilateral, ambos sostenidos en el principio general del interés público y la prevalencia de las facultades políticas y jurídicas del Estado, que le permiten contratar con los particulares en esa condición inevitable. Ni hay tampoco contradicción de tales normas entre sí, pues la interpretación unilateral puede operar con respecto a una o vanas de las cláusulas que sean materia de dudas en su aplicación, dejando por fuera otras, que podrían ser objeto de futuro arbitramento. Más aún, el parágrafo del mismo artículo 24 determina en forma inequívoca que "la interpretación que conforme a este artículo pueden hacer las entidades públicas no excluye el arbitramento que se pacte en los contratos... ", lo cual se entiende bien si se considera que la interpretación unilateral solo es procedente en casos de emergencia que amenacen la paralización de los servicios contractuales: "Cuando surgieren discrepancias sobre la interpretación de las cláusulas del contrato que puedan traer su parálisis o perturbar la ejecución del mismo" (inciso primero del artículo 24). De todos modos, se deja en claro que cuando el legislador excluye como posibilidad del objeto del arbitramento lo que haya sido materia de interpretación unilateral por la Administración, está reglamentando algo inherente a la cláusula compromisoria que él también prevé y determina, y que es una misma la razón constitucional que lo autoriza para establecer el arbitramento y para especificar su extensión, su contenido, sus efectos y sus excepciones, sin que en ello encuentre la Corte lesión del artículo 16 de la Carta, invocado por el actor, ni de ninguna otra del Código Superior.

Sobre esta misma materia, la del arbitramento en tratándose del estado como parte en los contratos administrativos, la Corte hubo de decidir en 1976 (fallo del 26 de agosto con ponencia del Magistrado Guillermo González Charry) la demanda instaurada contra el artículo 115 del Decreto 150 del mismo año. Luego de recordar que "el poder de administrar justicia corresponde a la Corte Suprema, al Consejo de Estado, a los Tribunales Superiores y a los demás tribunales y juzgados que establezca la ley" (artículos 58 y 137 C.N.), la Corporación expresó:

"Por lo mismo, la regla de que los jueces colombianos, bien sean permanentes como los previstos en la Carta, ora transitorios como los que en algunos casos autorizan las leyes, son los únicos competentes para dirimir las controversias de todo orden que se susciten entre personas privadas y entre éstas y el Estado, es y será inexcusable".

Cuarta. De otra parte, es demandante ha creído ver en la norma acusada exceso en el uso de las facultades otorgadas al Ejecutivo por la Ley 19 de 1982, en virtud de las cuales fue expedido el Decreto Extraordinario 222 de 1983. Pero en el artículo 10 de dicha ley, se leen estas dos precisas autorizaciones:

Para "b) Establecer la manera como hayan de operar en los contratos a que se refiere el Decreto-ley 150 de 1976 los nuevos principios jurídicos consagrados en esta Ley"; y para reformar el régimen de contratación de la Nación y sus entidades descentralizadas previsto en el Decreto 150 de 1976 y normas concordantes, sobre los siguientes aspectos... d) Régimen de estipulaciones y cláusulas que deben contener los distintos contratos".

A lo anterior agrégase el postulado del artículo 2^o de la misma Ley 19 de 1982, proclamado en estos términos:

"Los contratos administrativos están sometidos a los principios de interpretación por parte de la administración y de terminación que ella ordene bien por inconveniencia del contrato o por incumplimiento del misino por parte del contratista, mediante resolución motivada" (la subraya es de la Corte).

Clara es, pues, la correspondencia material de la norma acusada con las facultades de las que se deja referencia textual para su fácil confrontación.

DECISIÓN

Con base en las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación,

RESUELVE:

Es exequible la parte in fine del artículo 24 del Decreto 222 de 1983, que dice:

"Si se hubiere pactado arbitramento, no podrá acudirse a él sin que previamente se haya cumplido lo relativo a la interpretación unilateral y lo resuelto en esta etapa no podrá ser objeto de arbitramento".

Cópiese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta judicial y archívese el expediente.

Alfonso Reyes Echandía, Presidente; Luis Enrique Aldana Rozo, José Alejandro Bonivento Fernández, Fabio Calderón Botero, Ismael Coral Guerrero, Manuel E. Daza Alvarez, Dante L. Fiorillo Porras, Manuel Gaona Cruz (con salvamento de voto); José Edo. Gnecco Correa, Héctor Gómez Uribe, Fanny González Franco, Gustavo Gómez Velásquez (con salvamento de voto); Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez, Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano (con salvamento de voto); Horacio Montoya Gil, Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero, Alfonso Patino Rosselli, Pedro Elías Serrano Abadía, Hernando Tapias Rocha, Femando Uribe Restrepo, Darío Velásquez Gaviria.

Rafael Reyes Negrelli,

Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO

En virtud de que las razones sustanciales del examen de validez constitucional del precepto acusado no fueron sustentadas por el actor ni en la vista fiscal, ni atendidas por nuestros ilustres colegas de Sala Plena, las dejamos escritas como salvamento de voto.

A nuestro juicio el inciso 2º acusado del parágrafo del artículo 24 del Decreto 222 de 1983 adolece de inconstitucionalidad y ha debido ser declarado inexequible conforme a los siguientes fundamentos:

1. Al disponerse en dicho precepto que lo resuelto en la etapa o fase previa de interpretación unilateral del contrato administrativo no podrá ser objeto de arbitramento si éste se hubiere pactado, y que tampoco podrá acudirse a él sin haber cumplido con aquella, evidentemente se está decidiendo sobre diversas modalidades del arbitramento en materia de contratación administrativa y ésta es razón suficiente para declarar inexequible en su totalidad la disposición por cuanto que frente al orden constitucional el propio Estado no puede ser sometido a cláusulas compromisorias, ni a jurisdicciones privadas ni implícitas, o a transigir o allanarse a procedimientos contencioso-administrativos por fuera de la jurisdicción soberana y pública que él mismo organiza, y mucho menos cuando se trata de comprometer en estrados arbitrales el patrimonio público o el presupuesto oficial.

Una cosa es el arbitramento privado o aun el laboral, respecto de los cuales ya la Corte, de manera también discutible, ha definido la constitucionalidad de disposiciones que los consagran (Sentencia de mayo 29 de 1969), y otra aún más compleja el que aquí se examina.

2. Ya ha quedado definido por la Corte que frente a los artículos 203, 206, 207, 210 y 212 de la Constitución Nacional, los funcionarios administrativos con atribución para celebrar contratos a nombre y en representación de entidades públicas, no están coetáneamente facultados para comprometer la disposición y la destinación presupuestal en forma distinta de la señalada en la Carta y en la ley, ni para asumir ellos mismos de manera directa funciones legislativas, ordenanzales o de acuerdos en los ámbitos correspondientes de la competencia que sobre la apropiación presupuestal normativa prevé la Carta (sentencia de marzo 15 de 1984. Proceso número 1115. Magistrado ponente Manuel Gaona Cruz).

Es corolario además que dichos agentes públicos no tienen atribución para transigir o allanarse a demandas contenciosas, ni los jueces la de formalizar ese tipo de actividades extrapúblicas, porque el hacerlo implica quebranto de lo ordenado en los artículos 206 y 207 de la Constitución, conforme a los cuales, en lo correspondiente, "no se podrá... hacer erogación del Tesoro que no se halle incluida en el (Presupuesto) de Gastos" y "No podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las Asambleas Departamentales o las Municipalidades, ni transferirse ningún crédito a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto".

Por lo tanto, las transacciones que comprometan el patrimonio público no se hallan incluidas como partidas votadas específicamente en el Presupuesto de Gastos, ni son decretadas por ley, ordenanza o acuerdo, ni están previstas en capítulo, artículo o rubro presupuestal alguno como transferencias posibles de crédito. No obstante, según lo prevé el artículo 76 del propio Decreto 222 de 1983, el arbitramento tiene por propósito someter a particulares investidos de jueces las diferencias que se susciten en relación con los contratos administrativos. Resulta entonces que la disposición normativa del arbitramento en materia de contratos administrativos cuyo fundamento patrimonial es público y no privado, sobre el que no se puede transigir, es contraria a lo ordenado en los artículos 206 y 207 de la Carta.

Además: "En la ley de apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no haya sido propuesta a las respectivas comisiones y que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior...", según lo ordena de modo categórico el artículo 210 de la Constitución. Tiénese como consecuencia que tan rigurosa exigencia no puede ser desconocida por quienes celebran y suscriben contratos administrativos, pues ni a ellos ni a nadie la Carta otorga disponibilidad privada o libre voluntad dispositiva sobre el patrimonio público de los entes oficiales. Así como en materia de contratación administrativa debe exigirse por parte del legislador en cumplimiento de claros mandatos constitucionales que la disposición libre de la voluntad de los gestores que representan los intereses oficiales sea sustituida por un régimen objetivo, impersonal y estatutario de propuesta, oferta, adjudicación (en muchas veces previa licitación) y cumplimiento, con similar rigor la Constitución supone mandatos de imperativa e indeclinable jurisdicción pública absolutamente incompatible con las cláusulas compromisorias, con el arbitramento o con la transacción de parte de autoridad administrativa a nombre del Estado y sobre caudales públicos, que implican actos subjetivos de disposición y destinación patrimonial no previstos en la Ley de Apropiaciones, o en la ordenanza, o en el acuerdo, o mejor, previstos contra estos actos, y que no encajan de manera alguna en relación con el erario.

Obsérvese respecto del mismo punto que mientras que en el artículo 212 de la Carta se le exige al propio Gobierno que para autorizar cualquier crédito extraordinario o suplemental, como son los que resultarían de cláusulas compromisorias que dan lugar a arbitramentos en los que se transige sobre el presupuesto público, se requiere que no esté reunido el Congreso, que haya concepto previo y favorable del Consejo de Estado y que se decrete en Consejo de Ministros y no solo por uno de éstos, y aun así, que una vez reunido el Congreso éste lo formalice por ley; en cambio, por contraste, del inciso acusado se desprende la fácil y unilateral atribución de privilegio para que una autoridad administrativa subalterna del Gobierno disponga sin cortapisa alguna sobre créditos con cargo al presupuesto que ni el mismo Congreso, ni el propio Gobierno en Consejo de Ministros, pueden desbordar.

3. De otra parte, reiterase aquí lo que uno de nosotros (Gustavo Gómez Velásquez) había hecho ver en Aclaración de Voto respecto del fallo de julio 28 de 1979 sobre arbitramento en materia de derecho privado:

"1. La Carta estructura el servicio público de la administración de justicia y dispone que el Estado y los particulares se someten, obligatoriamente, a sus dictados en las diferencias que surjan entre aquél y éstos o entre estos últimos. Pero en parte alguna autoriza (salvo lo del jurado de conciencia) que unos y otros se subordinen forzosamente a la decisión de particulares, así al organismo constituido de modo tan vicioso se le llame tribunal y a sus integrantes árbitros, componedores, jueces de compromiso, etc. Al ciudadano o gobernado puede imponérsele el que tenga que acudir a los jueces o magistrados que forman parte de la administración de justicia pero no a organismos o cuerpos ajenos a ésta. No se entendería que la Constitución componga un servicio de tan vital naturaleza, sea cuidadoso en su organización y funcionamiento, para luego propiciar su sustitución y desplazamiento hacia particulares.

"Quien no quiera acudir a un arbitramento está amparado por la Constitución para no hacerlo. Quien así obra no se opone a que se dirima una controversia sino que invoca el sometimiento a lo único que lo obliga la Constitución: a los jueces que forman parte de la administración de justicia, como creación constitucional, o creación legal pero exigiéndose en este último evento que operen dentro de la jurisdicción.

"2. Cuando la mencionada doctrina (mayo 29/69) interpreta el artículo 58 de la Constitución ('La Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y demás Tribunales y Juzgados que establezca la ley, administran justicia) en el sentido de permitir que el legislador ordinario puede organizar tribunales especiales o simplemente ocasionales o transitorios, como son los de arbitramento forzoso, se distorsiona el claro y eficaz sentido del Constituyente, para hacerle servir un concepto ajeno y nocivo. Aquél no quiere frenar la solución de necesidades futuras ni oponerse a realidades judiciales surgidas con el correr de los tiempos, la ley podrá, por fuera de las creaciones concretas a que atiende la Constitución, establecer otros organismos que procuren el mismo fin. Pero exige, eso sí, que se integren a la rama jurisdiccional del poder público y respondan a las condiciones esenciales de todo el organismo de justicia (independencia, responsabilidad, capacidad, incompatibilidades, etc.) jamás está insinuando que puede la ley común invocar jueces o magistrados que dependan del Ejecutivo, de la Cámara o del Senado, o de los gremios, etc. El particular, así lo digan mil leyes y mil años de aplicación, en plan de juez o magistrado, no responde a esa noción constitucional de 'y los demás Tribunales y Juzgados que establezca la ley' a que alude su artículo 58. Si así se admitiera no habría forma de frenar la destitución masiva de los naturales organismos de justicia, por desplazamiento de sus actividades, impuestas en su aplicación de modo forzado, a particulares controlados por el Ejecutivo, Legislativo, patronos, etc. La Constitución quiere movilidad y adecuación a los tiempos pero no la destrucción de sus propias y vitales instituciones.

''3. Tan cierto es todo esto que para poder imponer el sometimiento obligado a un particular, que no hace parte de la administración de justicia, ha sido necesario preceptuar en el artículo 164, inciso segundo, que 'la ley podrá instituir jurados para causas criminales'. Si la interpretación de la aludida sentencia fuera correcta, sobraría esta previsión, puesto que los jurados estarían dentro de la esfera de esos 'demás tribunales o juzgados' del artículo 58, interpretado tan lamentablemente. Bastaría llamarles Tribunal de Jurados o Cuerpo Judicial de Jurados, etc. Pero el espíritu de la Constitución es manifiesto y para poder obligar, a que terceros se sometan a particulares, ha tenido que disponer, en el campo penal, la posibilidad de los jurados. Por fuera de éstos, la Constitución no permite, ni tolera, ni vislumbra particulares como juzgadores a los cuales un ciudadano o persona jurídica tenga que someterse obligada, forzada, fatal y mansamente. Además, si ese párrafo desentrañado su evidente espíritu en forma tan desviada e inadmisible, tiene ese valor, porqué el citado artículo 164 tuvo que señalar que 'la ley establecerá y organizará la jurisdicción del trabajo y podrá crear tribunales de comercio'? Acaso todo esto, y con mayor razón, no estaba contenido y expresado en el artículo 58 ('... y demás Tribunales y juzgados que establezca la Ley...')?. Si algo obtuvo la tozuda oposición del señor Samper al jurado en causas criminales, hoy día confirmado en sus razones, pues la tendencia es su eliminación, no es lo que la glosada sentencia trata de deducir caprichosamente, sino algo muy distinto y fundamental; que para poderse imponerla obligada actuación de particulares como dispensadores de justicia, tiene que existir un precepto constitucional expreso y concreto".

O sea que no existe jurisdicción implícita en la Constitución, y cuando ella ordena en su artículo 210 que en la Ley de Apropiaciones solo podrán incluirse las partidas que correspondan a un crédito "judicialmente reconocido", ha de entenderse por los jueces explícitamente instituidos en la misma y no por árbitros.

Como lo afirmara Quintiliano Saldaña:

"El Juez que es sacerdote de una religión universal y eterna, que no teme a reformadores, ni conoce de herejías, tan solo tuvo dos cismas: el arbitraje y el jurado".

4. Pero atiéndanse además las implicaciones del arbitramento en materia contractual de la Administración Pública frente a los presupuestos institucionales mismos del Estado.

Dado que según el insoslayable mandato del artículo I^a de la Carta "la soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y de ella emanan los poderes públicos que se ejercerán en los términos que esta Constitución establece", resulta afrenta ostensible contra este precepto superior permitir por mera norma con fuerza de ley que una autoridad administrativa pueda pactar arbitramento sobre contratos administrativos, cuando solo son "los individuos de una y otra Cámara", del Congreso como legislador investido por el soberano, esto es, los que "representan a la Nación entera", y no los particulares ni las administradores, quienes válidamente pueden y "deberán votar consultando únicamente la justicia y el bien común" (art. 105 C.N.), el Presupuesto Público. Los meros ejecutores o gestores subalternos del poder soberano no están autorizados para sustraer a la Nación o a sus entidades públicas del juzgamiento por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para someterlas al privilegio exorbitante del juez arbitral que obligue al Estado o condene a la Nación soberana al pago o a la transacción con cargo al Presupuesto Nacional, todo porque una autoridad administrativa, por virtud de una cláusula compromisoria, adquirió investidura derogatoria de la Constitución y de la ley.

5. Cosa diferente acontece con el laudo arbitral en materia laboral o con los arbitramentos voluntarios de derecho privado, los cuales, aun así, según jurisprudencias proferidas en sede de Casación, tienen sus razonables limitaciones, pero no son contrarios a los mentados principios constitucionales.

Con todo, si mediante jurisprudencia anterior la Corporación al declarar inexequible un precepto similar al que aquí se juzgaba, en la parte para entonces examinada de maneta esencial cual era la de permitir el arbitramento internacional respecto de los contratos administrativos del orden nacional, nada precisó respecto del arbitramento nacional, era ahora el momento de hacerlo, y, si fuera del caso, de rectificar aquella jurisprudencia en lo que atañe al último, tanto más cuanto que, según se había dejado claramente advertido desde fecha anterior por la misma Corte y también en estrado de jurisdicción constitucional, cuando se declararon exequibles los artículos 1214, 1215, 1217, 1218, 1219, 1220, 1221, 1222, 1224, 1225, 1226 y l227 del Código de Procedimiento Civil, sobre arbitramento, se delimitó claramente el alcance de dicha sentencia al expresarse lo siguiente:

"Es evidente que los anteriores conceptos y la doctrina que este fallo encierra, son aplicables al arbitramento y a la 'cláusula compromisoria solo dentro del ámbito del derecho privado. No comprenden ellos las relaciones y problemas jurídicos que surgen en el campo del derecho público y de modo especial en el de la contratación administrativa, dentro del cual se presentan fenómenos que envuelven un privilegio oficial, como la caducidad, la imposición unilateral de multas, etc." (C.j. T. CXXXVII, sentencia de mayo 29 de 1969, pág. 68).

Por las razones que anteceden, el precepto acusado es inconstitucional y ha debido ser declarado inexequible.

Enero 31 de 1985.

Manuel Gaona Cruz, Gustavo Gómez Velásquez, Ricardo Medina Moyano.