SE ACEPTA LA CONSTITUCIONALIDAD, SOBRE CONOCIMIENTO POR LA JUSTICIA PENAL MILITAR, DURANTE LA VIGENCIA DEL ESTADO DE SITIO, DE DELITOS COMETIDOS POR CIVILES. EL DECRETO DE ESTADO DE SITIO REGIRA SOLO PARA EL TIEMPO QUE PERMANEZCA ESTA CIRCUNSTANCIA, PUES SU NATURALEZA NO ES DEFINITIVA SINO ESENCIALMENTE TRANSITORIA.

Declarar constitucional el Decreto número 1290 de 1984.

Corte Supremo de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 68.

Referencia: Expediente número 1218 (175-E).

Revisión constitucional del Decreto Legislativo de Estado de Sitio número 1290 de 29 de mayo de 1984, "por el cual se dictan medidas sobre competencia en materia penal y se modifican y aclaran unas disposiciones".

Magistrado Ponente: doctor Alfonso Patino Rosselli.

Aprobada por Acta número 30 de julio 5 de 1984.

Bogota, D. E., julio cinco (5) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

I. EL DECRETO EN REVISION

Luego de cumplidos por el Gobierno, por la Procuraduría y por la Sala Constitucional los tramites exigidos por el orden jurídico, procede la Corte en pleno a decidir sobre la constitucionalidad del Decreto en revisión.

Su texto es como sigue:

"DECRETO NÚMERO 1290 DE 1984

(mayo 29)

^"Por el cual se dictan medidas sobre competencia en materia penal y se modifican y aclaran unas disposiciones.

"El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades que le confiere el artículo 121 de la Constitución Político y en desarrollo del Decreto número 1038 del 1° de mayo de 1984,

^"DECRETA:

^"Artículo 1° El artículo 1° del Decreto número 1042 de 1984 quedara así:

"El conocimiento de los delitos a que se refieren los artículos 37, 38, inciso 1°, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 49, 50 y 51 del Decreto número 1188 de 1974, corresponde a la Justicia Penal Militar, la cual los juzgara por el procedimiento de los Consejos de Guerra Verbales, consagrados en el Libro Cuarto, Titulo VI, Capitulo 2° del Código de Justicia Penal Militar (artículos 566 y siguientes).

^"Tendrán competencia para convocar estos Consejos de Guerra Verbales los Comandantes de Brigada, Fuerza Naval y Base Aérea ^“Germán Olano^”.

^"Artículo 2° Las conductas a que se refiere el artículo 38, inciso 1° del Decreto número 1188 de 1974, cuando correspondan a cantidades que no excedan de 500 gramos, se investigaran y juzgaran por el procedimiento señalado en el artículo 590 del Código de Justicia Penal Militar, cuyos fallos serán consultables.

^"En los demás casos, se aplicara el procedimiento de los Consejos de Guerra Verbales a que se refiere el Decreto número 1042 de mayo 2 de 1984.

^"Artículo 3° Los Jueces de Instrucción Criminal podrán instruir los procesos contra personas civiles por los delitos a que se refiere el Inciso 1° del artículo anterior.

^"Para estos efectos los Directores Seccionales de Instrucción Criminal comisionaran a los Jueces de Instrucción Criminal previa solicitud de los Comandantes de Brigada, Fuerza Naval y Base Aérea ^`Germán Olano'.

^"Artículo 4° Aclárense los artículos 4° del Decreto número 1042; 9° del Decreto número 1056; 3° del Decreto número 1057 y 3° del Decreto número 1058, todos de 1984, en el sentido de determinar que las disposiciones allí consagradas se aplicaran únicamente en relación con los hechos cometidos a partir de la vigencia de los citados decretos.

^"Artículo 5° El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición y suspende las disposiciones que le sean contrarias.

^"Comuníquese y cúmplase.

"Dado en Bogota, a 29 días de mayo de 1984.

No hubo impugnación ni coadyuvancia ciudadana en relación con la constitucionalidad del estatuto en examen.

II. CONCEPTO DEL PROCURADOR

El Procurador solicita a la Corte declarar inexequible el Decreto número 1290. De la Vista Fiscal se destaca lo que sigue:

a) El decreto guarda conexidad con las causales invocadas en el que se declaro turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional;

b) Según el artículo 170 de la Carta, derivado de nuestra tradición constitucional, los tribunales castrenses no tienen competencia sino para juzgar delitos cometidos por militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, pero no para juzgar penalmente a civiles, pues estos solo pueden ser juzgados por sus jueces "naturales^" o "legales^". Así se dispuso también en las Constituciones nacionales de 1830 (arts. 107 y 138), de 1832 (art. 182), de 1853 (art. 5°-2) y de 1863 (art. 15-4). Igual o mayor rigor imponen ordenamientos de otros poises, tales como la República Federal Alemana (Ley fundamental, arts. 96-2 y 101-01), la República Democrática Alemana (art. 101), México (art. 13) y aun Estados Unidos de Norteamérica;

c) Después de examinar sucintamente los preceptos del Decreto número 1290 que aclaran o modifican otros decretos legislativos anteriores, afirma que todos ellos "estructuran una unidad normativa completa e inescindible^", razón por la cual todo el decreto es inexequible.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1ª Las exigencias constitucionales de carácter formal fueron cumplidas al expedir el Decreto número 1290: dicho estatuto ha sido identificado como legislativo en su encabezamiento al haber invocado el Presidente de la República el "uso de las facultades que le confiere el artículo 121 de la Constitución Político" y que ellas son además "desarrollo del Decreto número 1038 del 1 de mayo de 1984^", con el que se declare, turbado el orden público y en estado de sitio el país, el cual fue hallado constitucional por la Corte mediante fallo de junio 14 de 1984 (Proceso 1194); lleva además la firma del Presidente de la República y de todos los ministros; y en el artículo 50 se prevé la vigencia del Decreto "a partir de la fecha de su expedición^" y no de manera retroactiva, y que ella apenas "suspende las disposiciones que le sean contrarias, y por lo tanto no las que no lo sean, sin ser entonces tampoco derogatoria, por todo lo cual queda en claro que el Decreto regirá solo para el tiempo que dure el estado de sitio y que su naturaleza no es de vocación permanente o definitiva sino esencialmente transitoria.

2ª "En relación con la conexidad existente entre el Decreto número 1290 que se revisa y el número 1038, la Corte registra que mediante los fallos recientes de julio de 1984, correspondientes a los procesos números 1198-166-E (Decreto número 1042), 1200–166–E (Decreto número 1056), 1201–167–E (Decreto número 1057) y 1202-168-E (Decreto número 1058), decretos legislativos todos del presente año a cuyo contenido se refiere el que aquí se juzga, dado que simplemente modifica o aclara algunas de las disposiciones de aquellos, la corporación encontró que todos los estatutos referidos se ajustaban constitucionalmente a dicho requisito. Por consiguiente, el mismo predicamento obra en relación con el Decreto número 1290.

3ª El Decreto Legislativo en revisión introduce al número 1042 de 1984 –declarado constitucional por la Corte mediante la sentencia número 57, de 3 de julio del año en curso– modificaciones que en nada pueden vulnerar las normas de la Constitución y que son las siguientes:

a) Agrega al artículo 1° un inciso según el cual los Comandantes de Brigada, Fuerza Naval y Base Aérea ^"Germán Olano" tendrán competencia para convocar los Consejos de Guerra Verbales;

b) Establece que las conductas a que se refiere el artículo 38, inciso primero, del Decreto número 1188 de 1974 ("El que sin permiso de autoridad competente introduzca al país, así sea en transito, o saque de el, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera o suministre a cualquier titulo, marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra sustancia que produzca dependencia física o síquica, incurrirá en presidio de tres a doce años y en multa de cinco mil a quinientos mil pesos"), se investigaran y juzgaran, cuando correspondan a cantidades que no excedan de 500 gramos, por el procedimiento fijado en el artículo 590 del Código de Justicia Penal Militar.

Dicho artículo dispone: "los delitos de Abandono del Puesto, Deserción y Abandono del Servicio se tramitaran y fallaran por el procedimiento siguiente: Recibido el parte, denuncia, aviso o informe, el Juez de Primera Instancia perfeccionara la investigación dentro de los ocho días siguientes. Si no fuere posible recibir indagatoria al sindicado dentro del termino se le emplazara por dos días y se le asignará defensor de oficio.

Vencido el término anterior o perfeccionada la investigación, se dará traslado para concepto de fondo al Fiscal, por veinticuatro horas, y al defensor para alegatos por igual termino. Devuelto, se pronuncia el fallo dentro de los tres (3) días siguientes^";

Atribuye a los Jueces de Instrucción Criminal los procesos contra personas civiles por los delitos a que se refiere el ya mencionado inciso 1° del artículo 38 del Estatuto Nacional de Estupefacientes (Decreto número 1188 de 1974) y dispone que al efecto los Directores Seccionales de Instrucción Criminal comisionaran a los Jueces de Instrucción Criminal, previa solicitud de los Comandantes de Brigada, Fuerza Naval y Base Aérea ^"Germán Olano^".

De otra parte, el Decreto número 1290 aclara los artículos 40 del Decreto número 1042, 9° del Decreto número 1056; 3° del Decreto número 1057, y 3° del Decreto número 1058, todos de 1984, en el sentido de que las disposiciones en ellos consagradas se aplicaran únicamente en relación con los hechos cometidos a partir de la vigencia de los citados decretos".

Con esta aclaración, o mas exactamente, con la vigencia del artículo 4° del Decreto número 1290 que la consagra, queda subsanada la deficiencia del texto del artículo 40 del Decreto número 1042 frente al artículo 26 de la Constitución, deficiencia consistente en la posibilidad de que disposiciones en materia penal fueran aplicadas a hechos ocurridos antes de la vigencia de tales disposiciones. Los artículos 9° del Decreto número 1056, 3° del 1057 y 3° del Decreto número 1058 fueron declarados inexequibles por esta corporación en sus respectivas sentencias.

Si se acepta la constitucionalidad del Decreto número 1042 de 1984, sobre conocimiento por la Justicia Penal Militar –durante la vigencia del estado de sitio– de delitos cometidos por civiles, no encuentra la Corte que ninguna de las modificaciones hechas a dicho Decreto por el que ahora se examina y que han quedado resumidas pueda considerarse violatoria de precepto alguno de la Carta.

IV. DECISION

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia –Sala Plena–, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación,

RESUELVE:

Declarar constitucional el Decreto Legislativo número 1290 de 1985 (mayo 29), "Por el cual se dictan medidas sobre competencia en materia penal y se modifican y aclaran unas disposiciones^".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Humberto Murcia Ballén, Presidente; Fabio Calderon Botero (con salvamento de voto); Luis Enrique Aldana Rozo (con salvamento de voto); Ismael Coral Guerrero, Manuel Enrique Daza, Dante L. Fiorillo Porras, Manuel Gaona Cruz (con salvamento de voto); Jose Eduardo Gnecco C., Héctor Gomez Uribe, Fanny Gonzalez Franco, Gustavo Gomez Velásquez (salvedad de voto); Juan Hernández Sáenz (con salvamento de voto); Álvaro Luna Gomez, Carlos Medellín, (con salvamento de voto); Ricardo Medina Moyano (con salvamento de voto); Horacio Montoya Gil, Alberto Ospina Botero, Alfonso Patino Rosselli, Alfonso Reyes Echandía (salvo el voto);Jorge Salcedo Segura (con salvedad); Pedro Elías Serrano Abadía, Hernando Tapias Rocha, Darío Velásquez Gaviria (con aclaración de voto); Fernando Uribe Restrepo.

Rafael Reyes Negrelli

Secretario

ACLARACION DE VOTO

Proceso número 1218 (175–E). Revisión constitucional del Decreto Legislativo número 1290 de 29 de mayo de 1984.

Reitero, a manera de aclaración de voto en este fallo, lo que dije, con igual propósito, en el proceso número 1200 (166–E), revisión constitucional del Decreto Legislativo número 1056 de 4 de mayo de 1984):

"He votado afirmativamente la parte resolutiva del presente fallo, mediante el cual se declara la exequibilidad del Decreto número 1056 de 4 de mayo de 1984, porque entiendo que, al haber decidido la Corte, con la participación del Conjuez doctor Gonzalo Vargas Rubiano, la constitucionalidad del Decreto número 1042 de 2 de mayo del presente afro, por medio del cual se atribuyo competencia, durante el tiempo de estado de sitio, a la Justicia Penal Militar para conocer de procesos que se adelanten por los delitos que define y sanciona el Estatuto Nacional de Estupefacientes (Decreto número 1188 de 1974), esta determinación produce efectos de cosa juzgada en relación con el decreto cuya constitucionalidad se analizo en el presente expediente.

"En otras palabras, para mi criterio, la decisión que ahora voto en forma afirmativa tiene todo el alcance, sentido y significado, así sus términos sean otros, de un `Estése a lo resuelto' en la sentencia número 57 de 3 de julio de 1984 (Proceso número 1198 (164-E), esto es, la que declaro ajustado a la constitución el citado decreto.

"Ello, por cuanto el aspecto jurídico vinculado a ambos procesos de revisión constitucional es el mismo, o sea la competencia de la Justicia Penal Militar para el juzgamiento de civiles durante el tiempo de estado de sitio. Obvio que por delitos diferentes y con modalidades procedimentales diversas, pero, de todas maneras, sobre el mismo presupuesto jurídico de la competencia por vía de excepción.

"En esas condiciones encuentro que aquella determinación, expresión de la voluntad mayoritaria de la Corte, aunque no fue adoptada con mi voto afirmativo obliga mi acatamiento y me impone decidir, como Juez de constitucionalidad, el presente caso en igual forma.

"Es que, en tratándose del juicio de constitucionalidad y particularmente del de revisión de los decretos expedidos por el Gobierno dentro del marco del estado de sitio, los presupuestos jurídicos de la llamada `cosa juzgada^' (res iudicata) no pueden operar en la misma estricta forma como actúan respecto de otra clase de procesos.

"En efecto, los elementos de la cosa juzgada, tal como tradicionalmente se les ha conocido, son:

“1. La identidad del objeto (eadem res).

“2. La identidad de la causa petendi.

“3. La identidad de las partes (eadem conditio personarum).

"Pues bien, este tercer requisito no puede ser tenido en cuenta en los procesos de constitucionalidad por cuanto en ellos no hay partes propiamente dichas, esto es, en el sentido tradicional como se las toma en procesos de otra naturaleza y no simplemente limitadas a la iniciativa de promover la acción.

"El objeto, en ellos, viene a estar constituido por la norma legal demandada o que se revisa.

"Y la causa petendi resulta ser la que motivo al actor para demandar, o la que obliga al Gobierno a enviar a la Corte ciertos decretos para revisión (los expedidos en virtud de los artículos 121 y 122 de la Constitución).

^"Respecto de la identidad del objeto, cabe, a mi juicio, una amplitud en su consideración, a efecto de entenderla referida al principio jurídico contenido en la disposición, a la materia a que ella se refiere. Dicho de otra manera, el objeto es la norma sustancialmente considerada.

"Desde este punto de vista, la esencialidad de una disposición puede encontrarse contenida en diferentes leyes o decretos demandados, o sometidos a revisión en el caso de los últimos, y no repugna jurídicamente, según mi criterio, entender que lo decidido, en uno de ellos en relación con materia sustancialmente igual, tenga respecto de los otros, en ese punto, alcances o incidencia de cosa juzgada material.

"Es lo que ha ocurrido, a mi juicio, en el presente caso, pues, vuelvo a repetir, la materia examinada en ambos decretos es la misma en esencia, esto es, la competencia de la Justicia Penal Militar para conocer, durante el tiempo de estado de sitio, de delitos cometidos por civiles, y se esta, además, dentro del mismo contexto o marco jurídico, constituido por la actual declaratoria de turbación del orden público.

"Con todo respeto dejo en esta forma aclarado mi voto afirmativo por la parte resolutiva de la sentencia. La fundamentación o motivación del mismo la constituyen las apreciaciones hechas^".

En el presente caso es pertinente, además, hacer las siguientes consideraciones en relación con los diferentes artículos del decreto cuya constitucionalidad se analiza:

El artículo primero no hace cosa diferente de reiterar la competencia atribuida a la Justicia Penal Militar, dentro del estado de excepción, por el Decreto número 1042 de 1984, declarado acorde con la constitución por la Corte en sentencia número 57 de 3 de julio de 1984 (Proceso número 1198 (164-E)).

El agregado que la nueva norma hace a la anterior es apenas obvio, y prácticamente sobraba pues es lógico que si a las autoridades judiciales castrenses se les atribuye esa competencia, los jueces respectivos de primera instancia tienen facultad para convocar los correspondientes Consejos de Guerra Verbales.

El artículo 2° lo que hace es variar el procedimiento, pero siempre dentro de la Orbita del Código de Justicia Penal Militar, para los casos en que el objeto material de la conducta respecto de esos delitos cuya competencia se les atribuyo ya en el Decreto número 1042 de 1984, este constituido por cantidades de droga o sustancia que no excedan de quinientos gramos.

El artículo 3° dispone, como apenas es natural, que los Jueces de Instrucción Criminal ordinarios, que son los funcionarios encargados de adelantar, como función propia, las investigaciones, puedan igualmente instruir los procesos por los delitos a que se refiere el Decreto número 1188 de 1974 cometidos por civiles y que pasan a conocimiento de las autoridades judiciales castrenses durante el tiempo de estado de sitio.

El artículo 4° aclara normas de otros de los decretos dictados durante el presente estado de sitio y lo hace para evitar que se de aplicación retroactiva de las normas en aspectos desfavorables.

Sobre este punto la Corte se había manifestado ya al declarar inconstitucionales, por dicha razón, los cuestionados artículos.

Fecha ut supra.

SALVAMENTO DE VOTO

De los Magistrados Manuel Gaona Cruz (Sustanciador), Luis Enrique Aldana Rozo, Fabio Calderon Botero, Gustavo Gomez Velasquez, Juan Hernandez Saenz, Alvaro Luna Gomez, Carlos Medellin, Ricardo Medina Moyaño, Alfonso Reyes Echandía y Jorge Salcedo Segura

Consideramos que el Decreto Legislativo número 1290 de 1984 no se aviene a la Constitución y ha debido ser declarado inexequible íntegramente en sus artículos 10, 2° y 3° y parcialmente en su artículo 4° en cuanto modifico disposiciones de los Decretos Legislativos números 1042 y 1058 de 1984, que a nuestro juicio son también inconstitucionales. El fundamento de nuestra discrepancia con la sentencia de mayoría radica en que la Constitución no permite asidero para que en estado de sitio se pueda otorgar a los militares jurisdicción de juzgamiento por delitos cometidos por civiles.

Las razones con las que hemos demostrado nuestra afirmación, ya expuestas en otros Salvamentos de Voto anteriores al mismo respecto, son las que siguen:

1ª La razón institucional u orgánica.

1. Por mandato expreso de los artículos 2° y 55 de la Constitución, "los poderes públicos... se ejercerán en los términos^" que ella ^"establece" y ^"los jueces tienen funciones separadas..." respecto de las que desempeñan las ramas legislativa y ejecutiva.

2. Los militares forman parte de la fuerza armada (C. N. art. 168) y esta concurre orgánicamente a la rama ejecutiva y no a la judicial bajo la égida del Presidente de la República, el cual como suprema autoridad administrativa puede "disponer de la fuerza pública y conferir grados militares..." (C. N. art. 120-6) y ^"dirigir, cuando lo estime conveniente, las operaciones de guerra como jefe de los ejércitos de la República" (C. N. art. 120-8). De esto no se deduce siquiera para el Presidente la facultad de ejercer validamente en ningún tiempo funciones de juzgamiento por delitos ni sobre militares ni sobre civiles.

3. En cambio, por expreso mandato constitucional, los integrantes de la rama jurisdiccional administran justicia (C. N. arts. 26, 55, y 58), se denominan jueces o magistrados y son autónomos en sus funciones y autárquicos en su origen y organización con respecto al ejecutivo y a la fuerza pública (C. N. arts. 147, 148, 156, 157, 158, 160 y 162).

2ª La razón funcional

Según el rigor y la expresión nítida de la Carta Fundamental, los civiles no pueden ser juzgados validamente en materia punible, que acarrea privación de la libertad, sino bajo la jurisdicción exclusiva de los Jueces. Entendida la Constitución como es, sus artículos 26 y 58 significan que el "Juez" o ^"Tribunal competente^" (art. 26) no es simplemente la autoridad que la ley discrecionalmente "establezca" (art. 58), ni cualquiera que por ley reciba funciones de juzgamiento punible, sino únicamente el ^"Juez Constitucional" o "Juez Natural", como natural e inalienable sigue siendo gracias a la Constitución el derecho a ser juzgado penológicamente solo por el.

Así delimitada por la propia Carta la facultad del legislador, tanto ordinario como excepcional, para que este según los mentados preceptos superiores ^"establezca^" solo los "tribunales y juzgados^" "competentes^" para administrar justicia penal, y no otros que no los sean, nadie puede lógicamente hacerle decir a tales artículos con el énfasis y la claridad contrarios que aquí se demuestran, que el "Juez^" es ^"simplemente^" el que diga la ley. No. El "Juez^" es únicamente el que ordena la Constitución que debe decir la ley, pues de lo contrario, esta sustituiría a aquella y entonces sobraría la Constitución, su razón de ser y por ende sus artículos 2°, 26, 55 y 58.

3^a La razón jurisdiccional

1. Partiendo de la evidencia para continuar en ella, no puede validamente el Gobierno con miras a restablecer el orden público, alterar el orden institucional trazado en la Carta, pues con esto de suyo se generarían consecuencias contrarias a aquella finalidad. Al legislador excepcional le esta prohibido, por no estarle permitido, extender o ampliar jurisdicción de juzgamiento punible de civiles a los militares, quienes, según la razón de ser de la propia Carta, no la tienen ni deben poder tenerla.

En consecuencia, tanto el Gobierno al expedir el Decreto Legislativo número 1290 de 1984, como la Corte al haberlo ungido de validez por mayoría, en las partes cuestionadas, han confundido la facultad que en la Constitución se otorga al legislador ordinario, o aún al excepcional, en el artículo 58 superior, de extender, variar o distribuir la competencia de juzgamiento punible bajo la égida del juez propio o juez constitucional, con la atribución inconstitucional que entrego a los jueces y tribunales militares para juzgar por delitos a civiles, mediante la cual se extendió o amplio la jurisdicción, y no solo la competencia ni el mero procedimiento dentro de aquella, en evidente desobediencia al mandato de los artículos 2°, 26, 55 y 58 de la Constitución.

2. Solamente en dos casos, por expresa excepción frente a dichos preceptos, autoriza el Constituyente a los militares para desempeñar funciones de juzgamiento punible. El uno es supletivo, el otro ordinario, pero ambos circunstanciales. Además, ninguno es extensivo a los civiles. Pues los dos se refieren exclusivamente al juzgamiento de militares por militares: el uno, cuando por razones de insubordinación o amotinamiento militar, hallándose frente al enemigo, y para mantener el orden, los militares pueden poder penas in continenti (C. N. art. 27), y el otro, cuando los militares juzgan militares que en servicio activo y por razón del mismo cometen delitos (C. N. art. 170). No hay más.

Como se ve, el Constituyente es el único que puede establecer excepciones al artículo 58 de la Carta que le impide al legislador la ampliación de la jurisdicción punible a autoridad no judicial, y para establecerlas en relación con la autoridad militar tuvo que consignarlo en forma expresa e inequívoca en los artículos 27-2 y 170 de la Carta. Si estas disposiciones no existieran, de seguro tampoco podrían los militares en esos señalados casos asumir jurisdicción judicial punible.

4ª La razón "deliberante^"

Reacuérdese además que según el mandato perentorio del artículo 168 de la Constitución, "la fuerza armada no es deliberante^",es decir, que sus integrantes, dada la estructura propia de la organización militar, atendidas las finalidades especificas que suponen la elevada misión entregada a ellos por la Carta de defender por las armas la independencia nacional, las instituciones patrias y la integridad territorial, y habida consideración de la respetuosa y además respetable disciplina jerarquizada que exige subordinación del inferior al superior, por todo eso, mientras se encuentren en servicio activo, no son los indicados para desempeñar la tarea de juzgar civiles, cuyo presupuesto institucional y funcional es diferente puesto que supone una organización judicial autónoma y autárquica en la que el juez tenga una aptitud deliberante.

Nótese que según el propio Diccionario de la Academia de la Lengua, "juzgar es deliberar, quien tiene autonomía para ello, acerca de la culpabilidad de alguno, o de la razón que le asiste en cualquier asunto y sentenciar lo procedente".

Así como los jueces no pueden ser competentes o aptos para asumir idóneamente las funciones de defensa reconocidas a las Fuerzas Armadas, el Constituyente considera igualmente incompatible para los militares la función de juzgar civiles. Obviamente, ni mas faltaba sostener el exabrupto, no porque los insignes y valiosos integrantes de la fuerza pública no lo puedan hacer. No: la limitación para militares y jueces no es humana sino institucional. Sino porque en virtud de la incompatibilidad de las tareas asignadas a unos y otros, la Carta no les permite a los militares hacerlo mientras se hallen en servicio activo.

2. Así entonces, fuera de las dos expresas y limitadísimas excepciones constitucionales citadas (arts. 27-2 y 170), que en vez de ampliar para los militares la jurisdicción judicial punible sobre civiles, ratifican el mandato de los artículos 2°, 26, 55 y 58 en favor de los jueces, no hay otra, y no siendo de aquellas las consignadas en el Decreto Legislativo número 1290, este es inconstitucional, en los apartes mencionados antes.

5ª La razón excluyente y lógica

1. Pero hay algo mas, que convierte en axioma la evidencia y que impide interpretar que pueda volverse general en tiempo de no paz lo que es excepcional para todo tiempo: es el mandato armónico que envuelven los artículos 61 y 121 de la Constitución, con los cuales se cierran las puertas al legislador excepcional de estado de sitio con el propósito de evitar que aún en tiempo de no paz se rompa el hermetismo constitucional a los derechos del debido juez y del debido proceso en materia penal.

De conformidad con el artículo 61, ni en tiempo de paz ni en tiempo de no paz puede ejercerse simultáneamente la autoridad judicial y la militar, sino apenas en tiempo de no paz la autoridad militar junto con la civil o política, o aun la judicial concurrente con la civil. Armonizado este con el inciso primero del artículo 121, tiénese que durante el estado de sitio "el gobierno (solo) tendrá, además de las facultades legales (es decir, además de las que ordinariamente tiene el legislador), las que la Constitución autoriza para tiempos de guerra o de perturbación del orden público (y no las no autorizadas expresamente por ella) y las que, conforme a las reglas aceptadas por el Derecho de Gentes (que boy es el multilateral Derecho Internacional General o Derecho Ecuménico de los derechos humanos) rigen para la guerra entre naciones^".

No cabe pues dentro de la lógica ni en la Constitución afirmar que la prohibición del artículo 61 de la Carta de ejercer coetáneamente en tiempo de paz la autoridad política o civil junto con la judicial, o la autoridad política o civil junto con la militar, permita inferir que en tiempo de no paz si se puede desempeñar simultáneamente la judicial y la militar.

No cabe dentro de la lógica porque esta es una conclusión contraria a los principios lógicos de identidad y de no contradicción, según los cuales los sujetos y predicados deben ser los mismos en la afirmación y en la negación, y no correlaciones que al ser negadas (autoridad política respecto de autoridad militar, o autoridad política respecto de autoridad judicial) resultan distintas al ser afirmadas (autoridad judicial respecto de autoridad militar), y que fue lo afirmado en la sentencia de mayoría, pues una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo un mismo concepto (principio de identidad), y dos cosas distintas a una tercera no pueden ser iguales entre si (principio negado de no contradicción).

Tampoco cabe la conclusión del fallo en la Constitución, porque el inciso transcrito del artículo 121 solo permite al gobierno en estado de sitio ejercer las atribuciones "autorizadas" y no las que no lo estén expresamente, y no puede entenderse como autorizado bajo un régimen jurídico de excepción lo que es distinto a lo prohibido.

3. Lo anterior es tan elemental, como contundente.

De no, habría que concluir en el absurdo de que lo dispuesto en el artículo 43 de la Carta, en el que con similitud a lo ordenado en el 61 se ordena que "en tiempo de paz^" solo el Congreso, las Asambleas o los Concejos pueden imponer contribuciones, daría lugar a que en tiempo de no paz, por no estar prohibido, también podrían los militares "imponer contribuciones^". No creemos que este sea el futuro de la jurisprudencia.

6ª "La razón última^" o "la razón de Estado"

1. Ante la irresistible y axiomática fundamentación precedente a la luz de la Constitución, tuvo que acudirse tanto en el fallo como en el escrito el honorable Conjuez a otras argumentaciones. Ante ellas manifestamos nuestro respeto e inclinación como ciudadanos, más no nuestro acuerdo como magistrados en sede de control do constitucionalidad.

Dadas nuestras razones hubo de afirmarse por parte del ilustre Conjuez, doctor Gonzalo Vargas Rubiano, en el voto escrito de desempate, que "es necesario desbordar los cuadros de la pura estimativa jurídica para situamos en el plano de la realidad social^", y colocarle "los cien ojos de Argos^" a "los jueces estadistas' (expresión esta que también trae en cita el fallo), lo cual igual quedo valiendo como atribución no solo para los honorables Magistrados que fallaron la constitucionalidad del Decreto número 1290 de 1984, sino para los "jueces militares^" que con la sentencia también en "jueces estadistas^" se tornaron.

Sin embargo, aún en este campo se hacen las precisiones.

2. La doctrina absolutista empírica del siglo XVIII, puesta en practica por Richelieu, de "la idea de la razón de Estado", conforme a la cual este es fin y no medio de querer social, y que diera en poco tiempo lugar a que mas tarde el monarca Luis XIV expresara: "L'Etat c'est moi", fue precisamente la abolida por la del Constitucionalismo, que genero Constituciones bajo principios nuevos y distintos que como la nuestra corresponde a la Corte guardar. Mucho después, en los albores del presente siglo, aquella doctrina fue reivindicada con la teoría de Karl Schmitt sobre el "decisionismo", según la cual "el soberano es político y es únicamente el que decide en periodos de crisis que es lo mejor para salvar a su sociedad", que dio lugar e inspiración a los desbordamientos de la ^"mera estimativa jurídica" del Estado de Derecho, sustituido por el Estado Totalitario de Alemania y de Italia en los contornos de la segunda guerra mundial, y que concluyo con el ideario siguiente dirigido al gobernado: ^"tu no eres nada, el Estado lo es todo..."

3. Argumentos meramente apreciativos o de conveniencia también se han aducido: que la rama jurisdiccional se halla "en estado de completa indefensión", que ^"sus integrantes se encuentran inermes ante las amenazas y agresiones contra ellos y sus hogares^", que "su misión a veces es un verdadero tormento^", que en tales condiciones se justifica ^"dar a la sociedad cierta sensación de sosiego", que "la justicia civil es lenta en su andar^" y la militar es célere, que por lo tanto aquella es ineficaz y esta eficiente e idónea. Todo esto puede interpretarse como contraído al siguiente aforismo: los jueces civiles contribuyen con su lentitud, indefensión e ineficiencia al desasosiego social y son factor perturbador o por lo menos obstaculizador del orden público.

Las consecuencias de las precedentes estimaciones son de incalculable trascendencia.

Pero para los menos efectos de este Salvamento de Voto, la respuesta a ellas, unas sostenidas en el fallo y otras en el voto escrito de desempate, es una pregunta: ¿Acaso entonces el orden institucional prescrito en la Carta, o sea la propia Constitución, es causal de desasosiego y de alteración del orden público y debe desbordarse para adecuar el control constitucional a una circunstancialmente pretendida realidad social? Si la respuesta fuere afirmativa, sobraría la Constitución y la rama judicial instituida por ella no solo para proteger a los habitantes en sus derechos (art. 16), sino para que sus funcionarios también reciban protección y apoyo presupuestal y técnico para poder ejercer su ^"deber social^" (art. 16) de ^"administrar justicia" como "servicio público de cargo de la Nación^" (art. 58), y sobrarían entonces también tanto el juez como el control de constitucionalidad, y por ende no solo este Salvamento sino el fallo.

Obviamente a eso no se quiso llegar. Pero el riesgo es que aunque no se hayan querido ciertos resultados, estos se lleguen a producir más allá de la voluntad del que sin buscarlos los favoreció. Es insustituible por lo tanto la regla de oro del control constitucional: la intemporabilidad de su verdad como razón y fuente de su misión institucional e histórica. ¿Cuantas brechas han quedado abiertas sin que se pueda luego contener el desbordante caudal que ocasiona el control flexible?

4. Dejase en claro además que en la Sala Plena se demostró a quienes sostenían lo contrario, que según rigurosa investigación científica de campo, el rendimiento judicial de los jueces ordinarios fue ostensiblemente superior, en mas de cuatro a uno, al de la justicia penal militar respecto de delitos cometidos por civiles, con lo cual quedo sin piso la argumentación subjetiva de la lentitud e ineficacia de la rama jurisdiccional, frente a la justicia penal militar.

No sobra mencionar la cuota de sacrificios aportada con abnegación por tantos funcionarios honestos y eficaces que mantienen el buen nombre de la justicia y que en esta tarea han desafiado y superado desamparos, hostilidades y faltas inexplicables de colaboración, la cual por mandato de la Carta debe existir. Reflexiónese sobre esto: para que haya justicia, para que esta se administre pronta y cumplidamente, el remedio no esta en suprimirla o sustraerla de la gestión del juez constitucional, sino en apoyarla, protegerla y perfeccionarla. Además, afirmar que mientras la justicia no esté protegida debidamente es mejor mantener al país en estado de sitio para poder otorgarla a la fuerza pública, da lugar al corolario contraevidente de sostener la necesidad indefinida de estados de excepción.

5. Naturalmente, al juez constitucional le esta ordenado entender la Constitución como un todo, esto es, no solo como una normación jurídica declarativa, sino también como una ideología o doctrina configurada y cimentada en sólidas garantías, una de ellas la de la penología judicial por la libertad, como razón de ser del Estado de Derecho que sigue siendo el reflejo de la razón y del querer mismo de la sociedad, siendo este si y no el buscado por el insigne Conjuez, "el sentido social del control constitucional^". Y entendida además la Constitución, claro esta, como Política, esto es, como la Constitución misma de la sociedad política, la cual se da cuerpo según su estructura, su sentir y su querer por medio de unas instituciones de poder conforme a una doctrina que se plasma normativamente para su limitado ejercicio.

No se olvide entonces que el juez de constitucionalidad, por mas juez estadista que se pretenda, no deja de ser juez y debe guardar y no reformar la Constitución, ni justificar lo que contra ella se disponga, pues esta le ordena ante todo ser lo primero y no lo segundo y para eso lo instituye. De no quererlo, o de querer otra cosa, el Constituyente lo suprimiría.

7ª La conclusión

Sin tanto merodeo, entonces, por donde se le mire a nuestra Constitución, y por mas que a ella se le quiera hacer decir lo contrario de lo que ella es: política, jurídica y doctrinariamente, el hecho es que, la jurisdicción penal solo corresponde a los 'jueces Constitucionales" o Jueces Propios".

Este axioma que frente al sentido común y semantico podría resultar tautológico, pues solo repite lo que la Constitución, sin embargo, dadas las afirmaciones que en contrario se han hecho y las determinaciones que se han tornado con fuerza de verdad juzgada o legal, debe aquí reafirmarse por seguir siendo el elemento ineludible del afianzamiento institucional de la libertad humana, del servicio público y deber social de la justicia, del derecho al debido juez y al debido proceso, o sea, del derecho a la Constitución.

Bogota, julio 5 de 1984.

Manuel Gaona Cruz, Luis Enrique Aldana Rozo, Fabio Calderon Bolero, Gustavo Gomez Velásquez, Juan Hernández Sáenz, (con salvamento de voto); Álvaro Luna Gomez, Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano, Alfonso Reyes Echandía, Jorge Salcedo Segura.

Corte Suprema de Justicia. Secretaria General

Bogota, trece de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro.

En la fecha se enviaron copias de la sentencia que antecede al Gobierno Nacional, dando cumplimiento a lo ordenado en su parte resolutiva. Dicha sentencia se publicó de conformidad con lo ordenado en el artículo 1° del Decreto número 41 de 1971, el día 6 de julio de 1984, a las 8 a.m. y se desfijo el mismo día a las 6 p.m. pasa Para su archivo.

Rafael Reyes Negrelli

Secretario General.