NATURALEZA TEMPORAL Y NO PERMANENTE, SUSPENSIVA, RESTRINGIDA (A LAS DISPOSICIONES CONTRARIAS Y NO RESPECTO DE TODAS) Y POR LO TANTO NO DEROGATORIA PREEXISTENTE Y NO EXPOST FACTO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS CON BASE EN EL ARTÍCULO 121 DE LA C. N. LA DESCRIPCION DEL HECHO PUNIBLE, LA AUTORIDAD COMPETENTE Y EL PROCEDIMIENTO. DURANTE EL ESTADO DE SITIO NO SE SUSPENDE EL ESTADO DE DERECHO.

Constitucional el Decreto número 1041 de 1984, excepto el parágrafo del artículo 2° que es inexequible.

Corte Supremo de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 49.

Referencia: Proceso número 1197 (163-E).

Revisión constitucional del Decreto Legislativo de estado de sitio número 1041 de mayo 1° de 1984 "por el cual se establecen unas contravenciones^".

Magistrado ponente: Manuel Gaona Cruz.

Aprobada por Acta número 25, de junio 14 de 1984.

Bogota, D. E., junio catorce (14) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Luego de cumplidos por el Gobierno, por la Procuraduría y por la Sala Constitucional los tramites exigidos en el orden constitucional y legal, la Corte en pleno decide sobre la validez del Decreto Legislativo de estado de sitio número 1041 de 1984.

I. TEXTO DEL DECRETO

"DECRETO NÚMERO 1041 DE 1984

(mayo 1°)

"Por el cual se establecen unas contravenciones.

"El Presidente de la República de Colombia, en use de las atribuciones que le confiere el artículo 121 de la Constitución Política, y en desarrollo del Decreto número 1038 del 1° de mayo de 1984,

"DECRETA:

"Artículo 1° Incurren en contravención y arresto inconmutable hasta por un (1) año, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar, las personas que:

“a) Sin justificación porten o usen mascaras o capuchas o mallas o antifaces o cualquier otro elemento o ingrediente que sirva para ocultar o dificultar la verdadera identidad;

“b) Quien comercie, porte, o almacene sin justificación, gasolina, explosivos o elementos químicos tales como acetona, éter, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, solventes, disolventes, carbonato liviano y otros similares empleados en la fabricación de sustancias susceptibles de producir adicción, síquica o física.

^"Artículo 2° La sanción que corresponda por la violación del ordinal a) del artículo anterior, será aplicada por los alcaldes e inspectores de policía, la que corresponda por la violación del ordinal b) por los gobernadores, asimilándose en ambos casos el procedimiento señalado en el artículo 228 del Decreto número 1355 de 1970.

Parágrafo. Contra la decisión que imponga la sanción, no procederá recurso alguno.

"Artículo 3° Quedan suspendidas las normas que sean contrarias a lo dispuesto en este Decreto, en los términos previstos en el artículo 121 de la Constitución Política.

Artículo 4° El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición. Comuníquese y cúmplase.

Dado en Bogota, D. E., a 1° de mayo de 1984".

II. IMPUGNACION CIUDADANA

Hallándose fijado en lista el negocio en la Secretaria General de la Corte para hacer efectiva la intervención ciudadana de que trata el artículo 214 de la Constitución en relación con decretos como el que se revisa, los ciudadanos Ricardo Aníbal Godoy Suárez y Luis Ernesto Arciniegas Triana, presentaron un memorial de impugnación contra el parágrafo del artículo 2° del mismo, en el que se dispone que "contra la decisión que imponga la sanción, no procederá recurso alguno^", por estimarlo contrario al debido proceso y al derecho de defensa consagrados en el artículo 26 de la Carta. Los impugnantes invocan además diversas jurisprudencias de la Corte, que en realidad se refieren a otros aspectos específicos (de noviembre 13 de 1938, julio 22 de 1970, noviembre 13 de 1972 y noviembre 5 de 1979).

III. EL PROCURADOR

1. Dado que en el inciso primero del artículo 1° del Decreto número 1041 de 1984 se señala la pena de un año de arresto inconmutable por la comisión de las contravenciones a que se refiere el resto del artículo, y que los demás del mismo Decreto se hallan afectados por dicho inciso el Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar inexequible todo el Estatuto por considerar que es inconstitucional el inciso primero.

2. Su criterio de inconstitucionalidad del aludido inciso del artículo 1° es el siguiente:

"El Gobierno Nacional con fundamento en las competencias y atribuciones que le confiere el artículo 121 constitucional, bajo circunstancia alguna puede dictar preceptos que tengan vocación permanente o definida, ya que ellos dejan de regir tan pronto como haya terminado la conmoción interior (séptimo inciso de la norma precitada). Sin embargo, el Decreto Legislativo número 1041 de 1984, contraria este precepto constitucional, al establecer unas contravenciones con sanciones de arresto inconmutable hasta por un año, es decir, que pugna con la naturaleza de la institución estado de sitio y de las medidas que se derivan, cuyo carácter esencial y exclusivo es la temporalidad o transitoriedad, que obviamente se comunica a las medidas que se adopten^".

IV. CONSIDFRACIONI S DE LA CORTE

Primera. Los requisitos formales.

1. El Decreto Legislativo de estado de sitio número 1041 de 1984 que se juzga, según se lee en su encabezamiento, fue expedido por el Presidente de la República, y refrendado por el y todos sus ministros "en use de las atribuciones que le confiere el artículo 121 de la Constitución Política, yen desarrollo del Decreto número 1038 del 1° de mayo de 1984^", que ya fue declarado constitucional por esta Corporación.

2. Aquel decreto prevé en su artículo 4° su vigencia " partir de la fecha de su expedición^" (sin perjuicio del deber presidencial de promulgarlo) y no con propósitos retroactivos, y establece en su artículo 3° que "quedan suspendidas las normas que sean contrarias a lo dispuesto en este Decreto, en los términos previstos en el artículo 121 de la Constitución Política^".

De consiguiente, atendido el mandato de los preceptos anteriores y el carácter provisorio del Decreto, conforme a su encabezamiento, encuentra la Corte que dicho estatuto cumple con las exigencias formales prescritas en la Constitución en cuanto a la debida naturaleza temporal y no permanente, suspensiva restringida (a las disposiciones contrarias y no respecto de todas) y por lo tanto no derogatoria, preexistente y no ex post facto, de sus normas.

Según los considerandos del Decreto Legislativo de Estado de Sitio número 1038 de 1984, se declare turbado el orden público yen estado de sitio todo el país, por causas de alteración del orden público derivadas de convulsionadas situaciones de desasosiego e intranquilidad de los ciudadanos y de agentes y funcionarios del propio Estado, ocasionadas de manera sustancial por el delito organizado y la violencia armada contra los habitantes del territorio nacional y contra el régimen institucional. Halla la Corte que las disposiciones del que ahora se juzga guardan evidente relación de conexidad con las invocadas en la motivación del que declare el estado de sitio, pues con aquellas se tiende precisamente a tomar medidas conducentes al restablecimiento del orden público, erigiendo como contravenciones unas conductas de injustificado ocultamiento de la identidad, o de comercio, porte o almacenamiento de sustancias explosivas, inflamables o que produzcan farmacodependencia, con el señalamiento de la correspondiente sanción, autoridad y procedimiento, así como la reiteración de que dichas medidas son transitorias, al disponer de manera expresa la suspensión y no la derogatoria de las disposiciones que sean contrarias a su vigencia, y ^"en los términos previstos en el artículo 121 de la Constitución", esto es, de tal manera que solo se suspendan las normas que por su naturaleza y materia resulten incompatibles o contrarias frente al estado de sitio_.

Segunda. La descripción del hecho punible, la autoridad competente y el procedimiento.

1. En los artículos 1 ° y 2° del Decreto, salvo el parágrafo de este, con ceñimiento a lo ordenado en los artículos 20, 23, 26 y 28 de la Constitución, se define la naturaleza contravencional de unos hechos; se describen de manera clara las conductas que generan las respectivas contravenciones (portar o usar sin justificación mascaras, capuchas, mallas, antifaces o cualquier otro elemento o ingrediente sirva para ocultar o dificultar la identidad, o comerciar, portar o almacenar sin justificación gasolina, explosivos o elementos químicos tales como acetona, éter, ácidos sulfúrico y clorhídrico... o similares, empleados en la fabricación de sustancias susceptibles de producir adicción síquica o física); se distingue la conducta delictiva de la contravencional; se indica cuales son las autoridades competentes para aplicar las sanciones a que haya lugar (alcaldes, inspectores de policía, en un caso, gobernadores, en el otro) y se fija como procedimiento el señalado en el artículo 228 del Decreto número 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), de acuerdo con el cual, entonces, en lo pertinente, habrá que entender que "la imposición" de la pena prevista solo ^"debe hacerse mediante resolución escrita y motivada la que se pronunciara después de oír los descargos del contraventor y examinar las pruebas que este quisiere aducir durante el interrogatorio celebrado en el despacho del alcalde o el inspector", o en su caso, del Gobernador.

Tampoco hay entonces reparo alguno de inconstitucionalidad sobre lo analizado de los artículos 1° y 2° del Decreto número 1041 de 1984.

2. Sin embargo, en relación con lo ordenado en el parágrafo del artículo 2°, según el cual, ^"contra la decisión que imponga la sanción, no procederá recurso alguno^", esta Corporación encuentra que su mandato es inconstitucional, por contrario al artículo 26 de la Carta, que no permite cercenamiento del debido proceso, y conforme a su jurisprudencia de mayo 10 de 1984 (Proceso número 1176-157-E), fecha en la cual fue declarado inexequible el parágrafo del artículo 2° del Decreto Legislativo de estado de sitio número 669 de 1984, que regulaba con idéntica redacción a la del parágrafo que ahora se examina, el procedimiento de contravenciones similares.

La Corte reitera las razones que obraron para declarar entonces inexequible idéntica disposición, cuando expresó:

^"Empero en el presente caso, no solamente se excluye la posibilidad de la segunda instancia, sino que además se dispone que contra la providencia que imponga sanción respectiva, arresto hasta por un año, no es procedente recurso alguno, eliminando incluso la posibilidad de interponer el recurso de reposición ante el funcionario que dicta dicha providencia, con lo cual resulta imposible hasta la corrección mas elemental de cualquier tipo de equivocación^".

"La disposición anterior en consecuencia al limitar drásticamente el derecho de defensa de los procesados, lleva a la violación del artículo 26 de la Constitución. Por lo general el propio legislador excepcional de Estado de Sitio ha tenido en cuenta esta situación; basta citar por ejemplo el Decreto Legislativo número 2195 de 1976, declarado constitucional en lo pertinente por la Corte (G. J. Nos. 2393 y 2394 Pág. 599)_, en el cual se disponía que: `contra las resoluciones dictadas en desarrollo de este Decreto, solo procede el recurso de reposición^' " (Magistrado ponente, doctor Ricardo Medina Moyano).

Tercera. La determinación de la pena en el Estado de Derecho.

1. Pero en cambio, la Corte desestima la tesis de la Procuraduría de que por la mera circunstancia de señalarse en el inciso primero del artículo 1° del Decreto Legislativo número 1041 de 1984 como termino máximo de la pena imposible el de un año, se este violando el artículo 121 de la Carta, con el argumento de que este solo permite al legislador excepcional de estado de sitio tomar medidas provisionales o transitorias pero no de vocación permanente.

Esta Corporación parte del axioma, algo olvidado, de que durante el estado de sitio no se suspende el Estado de Derecho sino que precisamente aquella institución excepcional tiene por finalidad el restablecimiento del orden público alterado y la restauración completa de la normalidad institucional, dentro de los cauces de su recuperación señalados en la misma Carta (artículos 120-7, in fine, y 121 C. N.). Destacase como corolario que el artículo 121 de suyo no permite sino que repudia la normatividad preventora o policiva, ambigua, ex post facto, indeterminada o impredecible (propia del Estado Totalitario o Estado Policía), y que en cambio se adecúa a la regulación represora o punitiva, clara, nítida, precisa, preexistente, impersonal y determinable (propia de Estado de Derecho), con la que se busca restablecer el orden público alterado o atenuar los efectos de su alteración.

Por lo mismo, el legislador excepcional no puede validamente eludir su deber constitucional impuesto en el artículo 28 de la Carta "aún en tiempo de guerra^" y por ende para todo tiempo, de atender que "nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto –así sea legislativo– en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente^" (subraya la Corte).

Paradójicamente, lo que resultaría de lo expuesto en la Vista Fiscal seria la indebida aplicación del artículo 121 en su mandato de provisionalidad, interpretándolo como indefinido en el tiempo al impedirle al gobierno que especifique la duración de la pena de privación de la libertad o que se fije pena alguna, induciendo entonces al inevitable quebranto del artículo 28 en el que a las claras y sin tanto rodeo se prescribe que ni aún en tiempo de guerra el legislador, el gobierno u otra autoridad están eximidos de su obligación de señalar la pena correspondiente.

La apreciación de que el gobierno mediante decretos legislativos de estado de sitio no puede señalar pena o que solo puede mencionarla pero indeterminada en el tiempo, con vocación, ahí si, permanente, es antinómica no solo frente mandatos de los artículos 28 y 121 de la Constitución en los que ante todo se prohíbe, en su orden, la pena y el estado de sitio de carácter indefinido, sino ante la razón de ser de toda ella, con sustento en la cual se parte de un orden normado de naturaleza represiva y no preventiva, que aun en estados de excepción apenas permite expedir disposiciones tendientes al restablecimiento de un orden alterado, pero que prohíbe la facultad de tomar medidas de prevención a toda costa respecto de un orden y turbado para que no se acabe de alterar, según lo que vaya aconteciendo, con carácter ex post facto y no preexistente y desconociendo la necesidad de determinación punible de los hechos recriminables, hasta concluir en el absurdo de que la duración de la pena no depende de la gravedad del hecho punible, ni de la responsabilidad de agente, sino del tiempo que se requiera para dar por establecido el orden público.

Obviamente la Corte, orientada por la Constitución que debe guardar, solo admite como valida la regulación punitiva sometida a su revisión y encuentra por lo tanto ajustado a la Carta el Decreto número 1041 examinado, con excepción de parágrafo del artículo 2°, por las razones, distintas, anotadas atrás.

2. Por ultimo, adviértase que el principio constitucional normado en el inciso segundo del artículo 26, en el que se ordena aplicar en materia punitiva la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la restrictiva o desfavorable, releva a juez de constitucionalidad de cualquiera digresión sobre las implicaciones de las penas impuestas para estado de sitio una vez que este sea levantado, dado el mandato del artículo 121 de la Carta, en el que se prevé expresamente que ^"tan pronto como haya cesado la guerra exterior o terminado la conmoción interior... dejaran de regir los decretos... que haya dictado" el gobierno.

V. DECISION

Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo el examen de la Sala Constitucional, con audiencia del Procurador General de la Nación, y en ejercicio de sus atribuciones señaladas en el parágrafo del artículo 121 y en el artículo 214 de la Constitución,

RESUELVE:

DECLARAR CONSTITUCIÓNAL el Decreto Legislativo de estado de sitio número 1041 de 1984 ^"por el cual se establecen unas contravenciones^", salvo el parágrafo del artículo 2°, el cual se declara INEXEQUIBLE.

Cópiese, comuníquese, publíquese, infórmese al Congreso y al Gobierno, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Humberto Murcia Ballén, Presidente; Manuel Gaona Cruz, Luis Enrique Aldana Rozo, Fabio Calderon Botero, Ismael Coral Guerrero, Manuel F. Daza Álvarez, Dante L. Fiorillo Porras, Jose E. Gnecco Correa, Héctor Gomez Uribe, Fanny Gonzalez Franco, Gustavo Gomez Velásquez (Salvedad parcial de voto); Juan Hernández Sáenz, Álvaro Luna Gomez, Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano, Horacio Montoya Gil, Alberto Ospina Botero, Alfonso Patino Rosselli, Nicolás pájaro Peñaranda, Alfonso Reyes Echandía (Salvedad parcial de voto); Jorge Salcedo Segura (Con salvedad); Pedro Elías Serrano Abadía, Fernando Uribe Restrepo, Darío Velásquez Gaviria

Rafael Reyes Negrelli

Secretario

SALVAMENTO PARCIAI. DE VOTO

Me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto considero que los artículos 3° y 4° del Decreto examinado (1041 de 1984) son inconstitucionales, por las siguientes razones:

1. Señala el artículo 121 de la Constitución nacional en su inciso 3° que mediante sus decretos legislativos el gobierno no puede derogar las leyes y que sus facultades "se limitan a la suspensión de las que sean incompatibles con el estado de sitio^"; esto significa, a nuestro juicio, que al ejercer su función de control constitucional de esta clase de decretos la Corte Suprema de Justicia debe examinar si la norma o normas legales suspendidas por el gobierno son o no incompatibles con el estado de sitio, es decir, si su vigencia hace imposible el retorno de la normalidad social perturbada; solo cuando llegue a esta ultima convicción emitirá juicio positivo de constitucionalidad respecto de la norma cuestionada. No creemos, pues, que este análisis corresponda al gobierno ni pertenezca a su fuero discrecional; si esa hubiese sido la intención del constituyente habría redactado de otra manera el inciso en cuestión; hubiese dicho, por ejemplo, "sus facultades se limitan a suspender las (leyes) que considero incompatibles con el estado de sitio^", y no como claramente expresa... ^"que sean incompatibles..."; y se trata, desde luego, de verdadera incompatibilidad, de irreductible divergencia con el estado de excepción, de obstáculo insalvable para regresar al orden institucional, y no de meras dificultades en el proceso de aplicación de la norma.

Pero es mas, este mandato constitucional solamente puede cumplirse cuando el decreto legislativo expresamente señale las disposiciones de la legislación ordinaria que suspende por considerar que su vigencia rifle con el retorno a la normalidad institucional. Por manera que si el decreto en cuestión indica abstractamente que suspende las normas que le sean contrarias, esta violando el imperativo mandato del constituyente porque impide a la Corte examinar si las desconocidas normas que suspende son o no realmente incompatibles con el estado de sitio y porque mediante la tacita suspensión que una formula semejante implica, el gobierno se atribuiría la potestad de entender suspendidas con fundamento en un tal decreto cualesquiera normas legales, sin control alguno de la jurisdicción constitucional, situación que no se compadece con la letra ni con espíritu del artículo 121 de la Carta.

2. Las leyes comienzan a regir después de su promulgación (art. 85 C. N.). Los decretos que el Gobierno profiera en desarrollo del artículo 121 de la Carta son sustancialmente leyes y deben, por eso, promulgarse; tal es la vía oficial que pone a los ciudadanos en conocimiento de los preceptos legales que deben cumplir. Esta obligación es aun mas perentoria cuando la ley crea hechos punibles pues los artículos 23, 26 y 28 de la Constitución descansan sobre el supuesto de la previa y oficial comunicación de la ley penal a sus destinatarios; solo así resulta imperativo su obedecimiento y reprochable su trasgresión. Pudiera pensarse que este criterio se opone al mandato del artículo 121 en cuando dispone el envió a la Corte de los decretos respectivos "al día siguiente a su expedición^"; no lo creo; lo que allí se indica es que el Gobierno debe poner en conocimiento de esta Corporación esos decretos legislativos tan pronto se hayan expedido para que tal entidad se ocupe rápidamente de su control jurisdiccional, aun antes de que hayan sido promulgados, pero no supone derogación del principio ineludible de su promulgación; la norma en cuestión, no dispone, pues que rijan al día siguiente de su expedición sino que se remitan a la Corte en esa fecha. En resumen, el Gobierno debe enviar esos decretos a la Corte al día siguiente de su expedición, pero ellos no obligan a sus destinatarios sino después de su promulgación. Por tales razones considero inexequible el artículo 4° de este Decreto, en cuanto dispone que "rige a partir de la fecha de su expedición". No sobra, tal vez, puntualizar que si el Gobierno considera urgente la vigencia de dichos decretos bien puede hacer coincidir las fechas de expedición, promulgación y vigencia.

Alfonso Reyes Echandía

Fecha ut supra.

Gustavo Gomez Velásquez.

SALVEDAD DE VOTO

Del Magistrado Jorge Salcedo Segura.

Tema: El gobierno no puede por facultades de estado de sitio dictar normas con vocación de permanencia.

Reitero las salvedades de voto hechas en los procesos números 1176 y 1195, en virtud de los cuales deje consignado mi pensamiento en relación con la imposibilidad para el gobierno de señalar por decreto del artículo 121 de la Constitución penas preventivas de la libertad, o aumentar las existentes, dado que ello implica mantener el estado de sitio por un tiempo por lo menos igual al máximo de las sanciones creadas, por cuanto si llegare a levantarse tales penas desaparecerían. Las razones de mi disentimiento están consignadas en dichas salvedades, a las que me remito.

Bogota, julio 9 de 1984.

Jorge Salcedo Segura.