LIBERTADES INDIVIDUALES. PODER DE POLICÍA. ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Exequible Art. 7º de la Ley 25 de 1983.

"Por la cual se reglamenta el artículo 28 de la Constitución Nacional,

EL CONGRESO DE COLOMBIA

D E C R E T A:

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 24.

Referencia: Proceso número 1120.

Norma demandada. Artículo 7º de la Ley 25 de 1983, por la cual se reglamenta el art. 28 de la Constitución Nacional.

Actor: Jorge Edgardo González Vidales.

Magistrado ponente: Ricardo Medina Moyano.

Aprobada según acta número trece (13) de cinco (5) de abril de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Bogotá, D. E., abril cinco (5) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

I. LA DEMANDA

Jorge Edgardo González Vidales, invocando su doble condición de ciudadano y de abogado titulado, obrando en ejercicio de l acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 214 de la Carta Fundamental demanda ante la Corte "inexequibilidad del artículo 7º de la Ley 25 de octubre 18 de 1983, "por la cual se reglamenta el artículo 28 de la Constitución Nacional".

El demandante acompaña un ejemplar del Diario Oficial número 36.367 del 28 de octubre de 1983, en el cual se publicó la mencionada Ley.

Emitido por la Procuraduría General de la Nación el concepto ordenado por la Constitución y por el Decreto número 432 de 1969, en el cual solicita a la Corte se declare la exequibilidad de la disposición acusada, le corresponde a ésta tomar la, decisión pertinente.

II. LA NORMA DEMANDADA

Incluidos los acápites respectivos, el texto del artículo acusado es el siguiente:

“LEY 25 DE 1983

(octubre 18)

“Por la cual se reglamenta el artículo 28 de la Constitución Nacional

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

''Artículo 7º. Si de los elementos de información que posee el Gobierno se deduce que el retenido ha realizado hecho punible, lo pondrá inmediatamente a disposición de la autoridad jurisdiccional competente con los antecedentes correspondientes.

Se enviará además adjunta certificación de médicos oficiales sobre el estado de salud de la persona retenida".

III. NORMAS DE LA CONSTITUCIÓN QUE Se CONSIDERAN VIOLADAS

A este propósito afirma el libelista:

"El artículo 7º de la Ley 25 de 1983, es violatorio del inciso 3º del artículo 28 de la Constitución Nacional en forma directa y por las razones que ante la honorable Corte Suprema paso a exponer".

Igualmente considera el actor que el artículo 218 de la Constitución "también resulta indirectamente violado".

IV. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Afirma el actor que según lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 28 de la Constitución, en el cual se consagra una "medida de altísima Policía", el Gobierno puede tener privado de la libertad a un individuo durante 10 días, sin que al legislador le sea dado modificar dicho término. Agrega que tal modificación necesitaría como ocurrió en el año de 1968 una reforma constitucional, razón por la cual se viola indirectamente el artículo 218 de aquélla, y concreta así su pensamiento:

"El artículo 7° de la Ley 25 de 1983, contraría la disposición del inciso 3º del artículo 28 de la Carta en cuanto ordena al Gobierno poner inmediatamente a disposición del Juez al retenido si se deduce de la información que ha realizado hecho punible, así pues, la norma legal está impidiendo que el Gobierno deje transcurrir los diez días para decidir sobre la libertad o la puesta del retenido a disposición de la autoridad judicial, pues exige si se deduce existencia de delito que inmediatamente el retenido pase al juez, no pudiendo el Gobierno gozar del término de diez días que le señala la Carta Constitucional.

Tal como está consagrado actualmente en la Constitución, la institución de la retención, excepcional mecanismo del Ejecutivo para garantizar el orden público, el Gobierno puede perfecta mente tener retenido al sujeto durante diez días y sólo a] término de éstos una vez completada toda la información que la delicadeza de estos casos exige, ponerlo a disposición del juez.

Bien pudiera ocurrir que al segundo día de retención por ejemplo, se establece la comisión de un posible hecho punible, pero conforme a la Constitución mas no al artículo acusado, el Gobierno puede no poner al retenido inmediatamente a disposición del juez, sino esperar a que se complete el termino de diez días dentro de los cuales y dentro de este alto mecanismo de orden público hacer las investigaciones que bien pudieren conducir a establecer la comisión de otros hechos punibles".

V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Mediante el concepto número 714 del 21 de enero (fs. 18 y ss.) del presente año el Ministerio Público como ya se ha visto, solicita a la Corte se declare la constitucionalidad del texto demandado, ya que considera que la mentada norma "no resulta violatoria de ningún precepto constitucional y, por el contrario, constituye el más lógico, cabal y obvio desarrollo de los principios contenidos en el ordenamiento superior". Los argumentos en que sustenta dicha conclusión pueden resumirse en la siguiente forma:

1o. Se ocupa la Procuraduría en primer término de lo que ella denomina: "Retención ejecutiva" o "administrativa" o "medida policiva administrativa", de las libertades públicas y del orden público. Al respecto subraya el carácter restrictivo de las libertades individuales de la retención, y su carácter de "medida de seguridad de alta policía", destacando igualmente, frente a los individuos contra los cuales existan graves indicios de que atenían contra la paz pública, la de aquella finalidad de "establecer sus antecedentes frente a hechos que el mismo Gobierno está en condiciones de calificar", la cual a su juicio puede ser aplicada con o sin estado de sitio, y perseguir tanto la defensa del orden público como de las propias libertades individuales.

2° A continuación estudia la Procuraduría el artículo 28 de la Constitución desde el punto de vista histórico, analizando sus antecedentes, la manera en que se presentó al Consejo de Delegatarios, y la forma como quedó finalmente redactado en la Constitución de 1886. Precisa así mismo que mediante el Acto Legislativo de 1914, se introdujo el artículo 141 relativo a la intervención del Consejo de Estado, concluyendo que constitucionalmente "ha subsistido para el Gobierno una discrecionalidad innegablemente amplia pero no absoluta". Termina el Ministerio Público este recuento histórico, estudiando la reforma constitucional de 1968, y las modificaciones que se propusieron inicialmente al artículo 28 y las que a la postre fueron aprobadas.

3° Estudia igualmente la Procuraduría "la reglamentación de la retención ejecutiva. Las competencias del Legislativo y del Ejecutivo. La facultad residual por el Presidente de la República". En este punto se detiene en el Poder de Policía, aludiendo a las providencias déla Corte del 7 de octubre de 1936, del 21 de enero de 1977 y a la del 21 de abril de 1982, especialmente en cuanto ésta clasifica los Decretos Reglamentarios en Decretos Reglamentarios Constitucionales autónomos y Reglamentos Subsidiarios o Supletorios, categoría esta última a la cual pertenece a su juicio, el Decreto número 3642 de 1981, por el cual también se dictan disposiciones sobre la retención de personas.

4^o También analiza el Ministerio Público la retención ejecutiva en el marco del Estado de Sitio, para concluir teniendo en cuenta providencia de la Corte del 20 de agosto de 1970 que:

"La utilización de las facultades que confiere el artículo 28 de la Carta no es incompatible con el empleo que el Gobierno haga de los poderes de excepción que le otorga el artículo 121 en casos de guerra o conmoción interior".

5º. Después de todo lo anterior y para terminar, la Procuraduría estudia la "constitucionalidad del artículo 7° de la Ley 25 de 1983", señala la vinculación existente entre los artículos 12 y 425 del Código de Procedimiento Penal, este último relativo al Habeas Corpus y la retención administrativa, advierte que el Decreto número 3642 de 1981 es aplicable "en lo que no sea contradictorio a la ley" y finalmente plasma así sus conclusiones:

"a) Las medidas de alta policía carecerían de sentido cuando se trata de precaver un delito que ya se realizó;

b) Los incisos 2^o y 3^o del artículo 28 de la Carta no desconocen el principio fundamental (expresado en los artículos 23, 24 y 26 de la Carta) de que a los jueces se reserva el conocimiento de toda conducta delictuosa y a su disposición debe quedar todo sujeto acusado de delitos;

c) En los incisos 2^o y 3^o del artículo 28 el Constituyente concibió un mecanismo para evitar ejercicios ilegales de la libertad, pero producidos éstos, vale decir, verificado el comportamiento delictivo que se intentaba precaver necesariamente debe entrar a operar el poder punitivo en concreto reservado a la Rama Judicial del Poder Publico, y

2^a El legislador, como supremo exponente de la soberanía bien puede disponer, como en la norma acusada, todo cuanto encuentre necesario a las conveniencias públicas, solo limitado por las disposiciones constitucionales que le señalan prohibiciones o que confieren competencias a otras ramas del poder público. Innegablemente al Gobierno corresponde apreciar la oportunidad y la procedencia de disponer la retención policiva de personas en los términos de los incisos 2° y 3^o del artículo 28 de la Carta, pero no es menos cierto que:

En el estado de derecho no hay ningún poder ni ninguna facultad absolutamente discrecional, pues, en mayor o menor medida todas son susceptibles de alguna regulación dentro de los parámetros, finalidades, alcances y efectos que inspiran cada institución;

En la disposición acusada no se ha eliminado, ni siquiera restringido la facultad de alta policía que al Gobierno le confiere el artículo 28 de la Carta en sus incisos 2º y 3^o, sino que, simplemente, en cabal desarrollo de la preceptiva constitucional se ha reiterado el Ejecutivo su deber de informar a los jueces sobre los hechos delictivos de su conocimiento y su obligación de poner a disposición de los mismos funcionarios a las personas que aparezcan comprometidas en tales ilícitos;

c) En un estado de derecho no cabe la extraña tesis de que las facultades de alta policía del Presidente o las funciones ordinarias de policía, o la actividad de policía excluyan, se opongan o prevalezcan sobre el poder punitivo que en abstracto ejerce el legislador y en concreto se reserva a los jueces".

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

a) Competencia.

La norma acusada, hace parte de una ley en sentido formal expedida en consecuencia por el Congreso. Consiguientemente y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 214 de la Carta Fundamental y reiterado por el artículo 3º del Decreto número 432 de 1969, es competente para conocer de su constitucionalidad la Corte Plena, previo estudio de la Sala Constitucional.

b) Constitucionalidad de la norma acusada.

Encuentra la Corte que la norma demandada no viola el artículo 28 de la Constitución, concretamente, el inciso tercero del mismo, ni ningún otro canon de la Carta Fundamental. Sirven de fundamento a esta apreciación, las razones siguientes:

Primero. Vale advertir, con prelación a otra cualquiera de las argumentaciones que puedan aducirse, que el actor parte para estructurar sus pretensiones de una interpretación eminentemente personal y subjetiva de lo dispuesto por el Constituyente en el último inciso del artículo 28 de la Carta Política, como quiera que según sus propias palabras:

"El Gobierno puede perfectamente tener retenido al sujeto durante diez días y sólo al término de éstos una vez completada la información que la delicadeza de estos cargos exige, ponerlo a disposición del juez".

Para comprender el alcance de esta interpretación, obsérvese en primer lugar que el mandato del tercer inciso del cuestionado artículo 28 de la Constitución, que proviene, bueno es anotarlo desde ahora, de lo dispuesto por el artículo 5" del Acto Legislativo número 1 de 1968, consiste en que:

"Transcurridos diez días desde el momento de la aprehensión sin que las personas retenidas hayan sido puestas en libertad, el Gobierno procederá a ordenarla o las pondrá a disposición de los jueces competentes con las pruebas allegadas para que decidan conforme a la Ley".

a) Ahora bien, piensa la Corte que una interpretación consecuente y natural, en ningún caso forzada o arbitraria de la norma citada, permite deducir fluidamente, que el constituyente de 1968, en ningún momento pretendió darle al término de diez días allí previsto, un alcance monolítico o inflexible.

Así, si se analiza la norma en su mero contexto gramatical, se tiene que ella manda claramente que: "transcurridos diez días desde el momento de la aprehensión sin que las personas retenidas hayan sido puestas en libertad...", lo cual indica sin ningún género de equivocaciones, que los individuos retenidos administrativamente en las circunstancias allí previstas pueden haber "sido puestas en libertad" antes de cumplidos los diez días. Y desde luego, si puede haberse ordenado su libertad en cualquier momento, dentro de los diez días, con mayor razón aún, pueden dentro de tal período ser puestas a disposición de las autoridades competentes, siempre que se dan los supuestos respectivos. Dicho en otras palabras, se tiene que el término de diez días, para cualquiera de las dos opciones mencionadas, constituye apenas un período máximo;

b) Por otra parte es bueno observar que desde su propia adopción en la Constitución de 1886 por el Consejo Nacional de Delegatarios, el artículo 28 fue objeto de enconadas controversias que llevaron a no pocos de quienes se ubican en un campo de detracción de la norma, a considerar que su inclusión en el entorno general de la Carta, impide que en Colombia se pueda hablar de la existencia de un auténtico estado de derecho. Desde luego no se escapa a la Corte que la naturaleza misma de los poderes otorgados al Gobierno por el Constituyente en el prementado texto, sigue ofreciendo, muchos menos a partir de la reforma del 68, algunos cuestionamientos, no siendo los menores de ellos por ejemplo, su concordancia o falta de ella con el artículo 23 de la Carta, y su aplicación o falta de ella, dentro de los límites del Estado de Sitio.

Sin embargo y limitándose la Corte especialmente al análisis del inciso tercero, es dable no olvidar además que, precisamente la reforma constitucional de 1968 buscó ponerle coto a las susodichas críticas, limitando drásticamente el período de retención que antes era evidentemente indefinido.

Si se tiene pues en cuenta la forma en que fue adoptada la enmienda constitucional anterior, no resulta impreciso decir que por lo menos en relación con la existencia de la norma y de los poderes generales allí previstos, los partidos representados en tal oportunidad en el constituyente derivado llegaron a un indudable acuerdo, zanjándose así una vieja disputa constitucional, e ideológica.

Y precisamente los debates de esta enmienda constitucional, demuestran sin ninguna anfibología que lo que allí se pretendió fue simplemente fijar un plazo máximo, como lo indica por ejemplo la ponencia para primer debate, en la cual encontramos las siguientes afirmaciones:

"El artículo 5^o precisa que este término no es único, sino máximo, o sea que las personas pueden ser puestas en libertad antes, y si así no ocurriere, transcurrido el período señalado deben ser puestas a órdenes de los jueces competentes para que entren bajo el imperio de la ley penal. Es natural que en esta etapa jurisdiccional y no policiva se deben aplicar todas las normas de procedimiento penal correspondientes a la figura delictual que se haya perfilado o hubiere estado en vía de formación y entre ellas, lógicamente las del derecho de defensa" (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Págs. 522 a 523);

Obsérvese, en el orden de ideas anterior que todos los exégetas de la Reforma Constitucional del año de 1968: Jaime Vidal Perdomo "Historia de la Reforma Constitucional de 1968 y sus alcances jurídicos"; Hernando Yepes Arcila "Historia de
la Reforma Constitucional de 1968 y el régimen político colombiano"; Luis Carlos Sáchica "La Reforma Constitucional de 1968"; y Hernán Toro Agudelo "Examen de los proyectos sobre Reforma Constitucional"; si bien no se refieren en forma precisa al punto debatido en este proceso de constitucionalidad, sí subrayan que el debate en el seno del Congreso no gravitó sobre la existencia del artículo 28, o sobre su conveniencia, sino sobre la necesidad de ponerle un límite temporal a la restricción de la libertad individual, discutiéndose específicamente, si tal término debía ser de 72 horas como se propuso en el primer proyecto de reforma, o de veinte días como se intentó en otras ocasiones, habiéndose llegado prudentemente al término medio finalmente adoptado;

Tampoco desde el punto de vista ideológico es posible concluir que el término en cuestión constituya un período fijo e inflexible. Ciertamente, es bien sabido que la finalidad de tal norma, en la parte que se comenta, es eminentemente preventiva, a diferencia del primer inciso de la misma que consagra una institución inequívocamente punitiva, y que a través de ella se persigue, respecto de los sujetos gravemente indiciados de que atenían contra la paz pública,  ora establecer sus antecedentes, bien impedir que se produzcan los hechos cuya ocurrencia se teme, como también suministrar medios jurídicos a las autoridades para que se preparen y eviten la consumación de infracciones contra la seguridad del Estado.

Siendo estos consiguientemente los fines perseguidos por la norma en cuestión y concretamente por el Gobierno, carecería de toda lógica y elemental epiqueya, aceptar que si en cualquier momento posterior a la captura, horas o días, se demuestra que los sujetos retenidos han realizado un hecho punible, sea necesario sin embargo esperar diez días, para que éstos sean puestos a órdenes de las autoridades respectivas, siendo por lo demás el Gobierno el principal interesado en que tales autoridades definan en una u otra forma la situación jurídica de los retenidos.

Vendría pues a ser contrario a las reglas de interpretación constitucional y jurídica en general, concluir que el constituyente, a pesar de haber previsto que en cualquier momento dentro de los diez días en que se demostrara la inocencia de los retenidos, o que éstos "han realizado un hecho punible", sin embargo hubiera decidido que ellos debieran continuar privados de la libertad, o no ser puestos a órdenes de las autoridades respectivas, hasta vencidos los diez días;

e) Y como no resulta aceptable analizar aisladamente la norma glosada, del resto del ordenamiento constitucional, es preciso recordar que los diversos términos para decidir contemplados por la Carta Fundamental Colombiana, siempre son términos máximos. Téngase en cuenta, por ejemplo, los previstos en el artículo 214 para decidir los procesos de constitucionalidad; los estipulados en el artículo 90 para decidir las objeciones de inconstitucionalidad; los términos consagrados en el artículo 86 para decidir las objeciones por inconveniencia y los términos fijados en el artículo 80 para decidir lo relativo a los proyectos sobre planeación y desarrollo económico;

f) Si lo que pretendió el constituyente en 1968 fue, como se ha visto, salvaguardar la libertad individual, sin olvidar por eso los legítimos derechos de la sociedad, necesariamente tuvo que tener en cuenta que para que dicha libertad se afecte por las autoridades y para que eventualmente se tipifiquen las figuras de ilicitud que atenían contra dicha libertad, las disposiciones penales no requieren que exista privación de la libertad, por un máximo determinado de tiempo, sino simplemente que exista dicha privación cualquiera que sea el término de la misma.

No otra fue la preocupación del constituyente de 1968, en relación con el artículo 28 de la Carta, cuyo ciclo normativo puede decirse que se cierra al menos por el momento, con la expedición de la Ley 25 de 1983, dictada por el Congreso en ejercicio de la cláusula general de competencia que a éste le corresponde, como lo tiene establecido la Corte, y que estuvo precedida en idéntica materia y orientación del Decreto número 3642 de 1981, el cual a su turno fue dictado por el Gobierno como es harto sabido, teniendo en cuenta las recomendaciones de la llamada Comisión de Paz creada por el Decreto número 2761 del 8 de octubre del mismo año, poniéndose de resalto en tal forma, las relaciones entre la paz y el respeto a las libertades individuales, cuyo sustentáculo obviamente no es otro que la Carta Política del Estado.

Es oportuno observar aquí que, no siendo el citado Decreto número 3642 el acusado por inconstitucionalidad, sino la Ley 25 de 1983, en punto a las facultades del Gobierno en relación con el Poder de Policía, no resulta necesario extenderse a lo estudiado por la Procuraduría General de la Nación;

g) Para precisar todavía más el alcance del inciso 3º del artículo 28 de la Carta Política, es importante anotar que, según lo dispuesto por el Constituyente, deben distinguirse en él dos etapas nítidamente diferenciadas, de efectos y consecuencias específicas en cada una de ellas, a la primera de las cuales se acomoda jurídicamente la norma acusada.

Primera etapa. Comprendida entre la captura y el cumplimiento de los diez días previstos por el artículo, la cual ofrece las siguientes características:

1o. Puede extenderse desde el momento de la captura hasta el término indicado de los diez días (Arts. 28 de la C. N. y 9º de la Ley 2ª de 1983).

2º. El Gobierno tiene tres opciones: 1ª. Poner en libertad a los retenidos; 2ª. Mantenerlos privados de libertad y 3ª Ponerlos a órdenes de la autoridad competente.

3º. No es imperioso por lo tanto para el Gobierno como consecuencia de lo anterior, decretar la libertad de los retenidos.

4º. No procede el llamado recurso de "Habeas Corpus" (artículo 425 del Código de Procedimiento Penal).

5º. Debe cumplirse (Ley 25, art. 2º) exclusivamente en los locales del Departamento Administrativo de Seguridad o en dependencias de la Policía Nacional.

Segunda etapa. Se inicia con el cumplimiento de los diez días y tiene las siguientes características:

1º. El Gobierno solamente tiene dos opciones: 1ª. Dejar en libertad a los retenidos, o 2^a Ponerlos a órdenes de la autoridad correspondiente.

2º. Si los retenidos no son puestos a órdenes de la autoridad competente, la retención, como lo ha dicho la Corte "cesa puramente, de pleno derecho"; o sea que frente a la libertad de los retenidos, el Gobierno como también lo ha dicho la Corte "debe ordenarla sin más ni más" (Sentencia de agosto 20 de 1970 G. J. número 2338 Pág. 324).

3^a Es procedente el Habeas Corpus, según el artículo 9^o de la Ley 25 de 1983.

4^a Los funcionarios respectivos pueden incurrir en un delito contra la libertad individual.

5º. Si el retenido es puesto a órdenes de la autoridad judicial pertinente, la privación de la libertad debe cumplirse según el régimen penitenciario ordinario.

h) Por último es preciso anotar que, de la redacción del artículo 7^a acusado se desprenden naturalmente dos circunstancias en las cuales se enmarca la acción del Gobierno, vale decir: de una parte que éste, a fin de poner inmediatamente al retenido o retenidos a órdenes de la autoridad jurisdiccional competente, debe hacerlo con fundamento en la "información que posee" el propio Gobierno y no otra autoridad; y por otra parte, que para adoptaría la medida debe encontrarse en condiciones de deducir, esto es, de inferir lógicamente que se da el supuesto mencionado.

Corolario de todo lo anterior es que la norma acusada, lejos de violar la Constitución Nacional, constituye como lo ha expresado plásticamente el Ministerio Público en defensa y como representante de la sociedad:

"el más lógico, cabal y obvio desarrollo de los principios contenidos en el ordenamiento superior".

VII. DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -en Sala Plena-, en ejercicio délas facultades que le confiere el artículo 214 de la Constitución Nacional, previo estudio de la Sala Constitucional y, escuchada la Procuraduría General de la Nación,

RESUELVE:

Declárase kxkquiblk por no ser contrario a la Constitución, el artículo 7º de la Ley 25 de 1983, cuyo texto es el siguiente:

"Si de los elementos de información que posee el Gobierno se deduce que el responsable ha realizado hecho punible, lo pondrá inmediatamente a disposición de la autoridad jurisdiccional competente con los antecedentes correspondientes.

Se enviará además adjunta certificación de médicos oficiales sobre el estado de salud de la persona retenida".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta judicial y archívese el expediente.

Humberto Murcia Ballen, Presidente; Fabio Calderón Botero, (Con salvedad de voto); Luis Enrique Aldana Rozo (Con salvamento de voto); Ismael Coral Guerrero, Manuel Enrique Daza A., Dante L. Fiorillo Porras, Manuel Gaona Cruz, José Eduardo Gnecco Correa (Con salvamento de voto); Héctor Gómez Uribe, Fanny González Franco, Gustavo Gómez Velásquez (Con salvamento de voto); Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez (Con salvamento de voto); Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano, Horacio Montoya Gil, Nicolás Pájaro Peñaranda, Alberto Ospina Botero, Alfonso Reyes Echandía, Alfonso Patiño Rosselli, Jorge Salcedo Segura, Pedro Elías Serrano Abadía (Con salvamento de voto); Fernando Uribe Restrepo, Darío Velásquez Gaviria.

Rafael Reyes Negrelli

Secretario General

SALVAMENTO DE VOTO

De los Magistrados José Eduardo Gnecco, Fabio Calderón Botero, Pedro Elías Serrano Abadía y Luis Enrique Aldana Rozo, en el Proceso número 1120 de Sala Plena.

Respetuosamente consignamos a continuación las razones que nos llevaron a suscribir la providencia anterior con salvamento de voto.

El artículo 28 de la Constitución Nacional (Artículo 5° del Acto Legislativo número 1 de 1968) confiere al Gobierno, previo dictamen de los Ministros, la facultad de aprehender y retener a las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública. Esta facultad que solo puede ser utilizada cuando haya graves motivos para tener la perturbación del orden público, da lugar a la retención de dichas personas hasta por el término de diez días, a cuyo vencimiento, si las personas no han sido puestas en libertad, deberá tomarse esta medida o poner a los retenidos a disposición del juez competente junto con las pruebas allegadas.

De la indicada disposición constitucional se destaca que el gobierno dispone de un término máximo de diez días para mantener retenida a una persona; no obstante, el propio gobierno puede disponer la libertad del retenido o su envío a las autoridades judiciales en cualquier momento antes del vencimiento del término indicado, cuando lo estime conveniente de conformidad con la discrecionalidad que le confiere el artículo 28 de la Carta.

Resulta, por lo tanto, contrario al indicado precepto constitucional el artículo 1º de la Ley 25 de 1983 que obliga al gobierno a poner "inmediatamente" al retenido que ha realizado el hecho punible, a diposición <sic> de la competente autoridad judicial. La contrariedad de esta norma con el artículo 28 de la Carta, radica en que esta disposición confiere al gobierno una facultad que discrecionalmente puede extender hasta el vencimiento del término de diez días aun cuando sobre el retenido pesen imputaciones delictivas, mientras que la norma legal lo obliga a que, en caso de que el retenido sea autor de un hecho punible, de manera inmediata lo entregue a los jueces.

Podría argumentarse que con la entrega del retenido a las autoridades judiciales se protege la preservación de la paz pública por cuanto de todas maneras esta persona continúa privada de la libertad. Sin embargo, este argumento que contraría el sentido del artículo examinado de la Constitución, tampoco es exacto por cuanto la norma legal cuya inexequibilidad se afirma sería aplicable en los casos en que el retenido ha realizado "hecho punible" expresión ésta que, de conformidad con el artículo 18 del Código Penal, se refiere tanto a los delitos como a las contravenciones, y es bien sabido que muchas de estas infracciones no están sancionadas con pena privativa de la libertad y, en consecuencia, no permiten la captura del imputado.

Además no todo delito tiene prevista pena privativa de la libertad o no todos dan lugar a que se libre orden de captura en contra del sindicado (Ley 2ª de 1983), de manera que el funcionario judicial en estos casos tendría que ordenar la inmediata libertad del retenido, haciendo por esta vía nugatoria la facultad que al gobierno confiere el mandato superior.

En estas condiciones estimamos que es contrario al mandato constitucional él adverbio "inmediatamente" del artículo 7º de la Ley 25 de 1983.

Luis Enrique Aldana Rozo, Fabio Calderón Botero, José Eduardo Gnecco Correa, Pedro Elías Serrano Abadía, Alvaro Luna Gómez, Gustavo Gómez Velásquez.

Rafael Reyes Negrelli

Secretario General