REGIMEN DISCIPLINARIO EN LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION. ABANDONO DEL CARGO. SUSPENSION Y DESTITUCION, LA CORTE NO ES COMPETENTE PARA CONOCER SOBRE DECRETOS REGLAMENTARIOS.

Constitucional el artícalo138  del Decreto numero 937 de 1976

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 99.

Referencia: Radicación número 1093.

Normas demandadas: arts. 138 del Decreto-ley número 937/76 y 128 del       Decreto Reglamentario número 1950/73.

Demandante: Iván Almanza Latorre.

Magistrado Ponente: doctor Luis Carlos Sáchica.

Aprobada por Acta número 63 de diciembre 6 de 1983.

     Bogotá, D. E., seis (6) de diciembre de mil novecientos ochenta y tres (1983).

I. Antecedentes

Iván Almanza Latorre, invocando su condición de ciudadano y la acción pública establecida en el artículo 214 de la Constitución, ha demandado de la Corte la declaratoria de inexequibilidad del artículo 138 del estatuto de personal de los empleados de la Contraloría General de la República, contenido en el Decreto número 937 de 1976, disposición cuyo texto es como sigue:

"Artículo 138. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda".

Así mismo acusa el artículo 128 del Decreto número 1950 de 1973, reglamentario de los decretos números 2400 y 3074 de 1973, que dispone:

     "Artículo 128. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda".

A juicio del demandante las disposiciones transcritas violan el artículo 63 de la Constitución, que prescribe que "No habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en Ley o reglamento". Ampliando su acusación aclara que se trata de una violación del principio de legalidad y de los que rigen la prestación de los servicios públicos, especialmente los de continuidad y regularidad, para concluir afirmando que siempre que hay abandono del cargó se produce perjuicio al respectivo servicio público, por ruptura de dichas regularidad y continuidad.

A fin de demostrar las fallas que atribuye a las normas impugnadas, expone estos argumentos:

"Obsérvese como, y conforme al artículo 38, numeral 23 del Decreto número 937 de 1976, hay falta grave que da lugar a destitución: 'Dejar de asistir al trabajo durante tres o más días consecutivos, sin autorización superior, a menos que pruebe caso fortuito o fuerza mayor'; pero esta disposición, se hace nugatoria, si no se comprueba el perjuicio en el servicio, tal como lo estipula el artículo 138 ibidem. En este caso, se declarará la vacancia del empleo (artículo 137 ibidem), que no es sanción disciplinaria, de acuerdo al artículo 34 ibidem. No obstante, para el artículo 156 del Código Penal, el delito de abandono del cargo, es de mera conducta, es decir que la norma no exige ningún resultado, léase: perjuicio en el servicio público. Se presenta entonces una contradicción con el artículo 138 del decreto número 937 de 1976 y 12 del Código de Procedimiento Penal, pues conforme al artículo 138 nombrado, se necesita un resultado, para que haya lugar a la responsabilidad civil o penal): que se perjudique el servicio. Luego viene la pregunta: ¿Cuándo se pone en conocimiento la noticia criminal? ¿Cuándo sin justa causa se abandona el cargo, porque el delito es de mera conducta? ¿O cuando se compruebe el perjuicio en el servicio público?

"No se debe olvidar que el Decreto número 100 de 1980 (Nuevo Código Penal) es posterior al Decreto número 937 de 1976, y a la luz del comentado hecho, una persona podría ser sancionada penalmente y no disciplinariamente por el mismo y exacto comportamiento. Las normas de procedimiento penal, en casos de detención para empleados oficiales, ordenan antes que todo, la suspensión en el ejercicio del cargo, y dan un plazo de diez días para tal fin. La filosofía de la norma, es no entorpecer el servicio público con capturas y detenciones sorpresivas. Prueba ello, que es indispensable la presencia del empleado oficial en su lugar de trabajo, en forma permanente".

Agrega el demandante que el artículo 63 de la Constitución tácitamente está prohibiendo "que el empleado a su capricho, asista o no, ejerza o no, la función que por ley o reglamento debe de estar detallada.

"Pero si la Carta exige funciones detalladas, infiérese que el empleo es indispensable a la Administración Pública, luego se colige que es necesaria la presencia de una persona física permanentemente en el desempeño del mismo.

"Se desprende de lo expuesto, que la creación de organismos y cargos públicos exige no la simple determinación de ellos como entes y posiciones de trabajo, sino la dotación de funciones o competencias específicas y concretas de unos y otros cuya atención o servicio justifica tal creación.

"Están los artículos 138 y 128 nombrados, contra el interés público, regularidades, generalidades y presencia en horas laborables de una persona natural, frente a todo cargo público. Luego si el empleado deja de asistir a laborar, perjudica el servicio público, así sea en forma potencial.

"Bien puede suceder, que un empleado, casi nunca asista a sus labores, y un jefe complaciente y de mala fe, con el fin de evitarle la sanción penal y disciplinaria, certifique que el servicio público no se ha perjudicado. En caso extremo, daría lugar a la vacancia del cargo, que se repite, no es sanción disciplinaria. Mientras que conforme al artículo 39, numera! 8 del Decreto número 937 de 1976, por faltar un día, otro empleado puede ser suspendido de 10 a 30 días. Hay injusticia palmaria en los comentados artículos".

De otro lado, en concepto número 688 de 13 de septiembre del año en curso, el Procurador General de la Nación disiente del actor, arguyendo que:

  1  La diferencia anotada por el demandante entre la normación penal y la disciplinaria, no configura violación constitucional.

  2  “…en contra de lo afirmado categóricamente por el actor, no siempre que se conforme el ilícito de abandono del cargo se causan perjuicios en la prestación del servicio público".

  3 “... si en la forma como e! actor enfoca el asunto, por el mismo y exacto comportamiento, una persona podría ser sancionada penalmente y no disciplinariamente, también lo inverso es lo de ocurrencia diaria en la administración pública, ... puesto que pueden ser coexistentes ambas acciones". A lo cual agrega: "pero para el caso propuesto como ejemplo por el demandante será preciso acreditar el elemento 'dolo', el cual no es esencial en el Derecho Disciplinario, como quiera que en este campo jurídico siempre que se establezca plenamente el quebranto a la ley o al reglamento (por simple omisión, descuido, negligencia, culpa o en algunos casos dolosamente) el empleado deberá recibir la pertinente sanción disciplinaria".

   4  “…Además, "por una parte, si se advierte todo cuanto mira o contempla la norma acusada, se entenderá fácilmente cómo ésta enlaza con la preposición copulativa 'y' las sanciones disciplinarias con la responsabilidad civil o penal que le correspondan al empleado cuando con su conducta al abandonar el cargo recibiera perjuicio o daño el servicio público. Esto quiere decir que si un empleado de la Contraloría General de la República abandonare su cargo o con ello se perjudicare el servicio público, entonces tal servidor afortiori habrá de ser sancionado disciplinariamente y además se le deducirá la correspondiente responsabilidad civil o penal, para castigarlo simultáneamente con la respectiva indemnización que deberá cubrir a favor del Estado y con la pertinente sanción penal (partiendo de que el delito de abandono del cargo efectivamente se cometió) y obviamente mediando los correspondientes procesos".

   Así, pues, la disposición acusada no contempla la situación equivocadamente entendida por el demandante, porque el ejemplo propuesto ni se puede dar en frente del Estatuto de Personal de la Contraloría, ni puede tener ocurrencia en nuestro sistema jurídico, toda vez que siempre que un empleado del Estado contraríe, infrinja, quebrante el ordenamiento legal (sin que su conducta llegue a constituir un delito), será sancionable disciplinariamente; pero si su quebrantamiento legal constituye delito, pues además de la sanción disciplinaria recibirá la sanción penal; y si fuere empleado de la Contraloría y abandonare el cargo y con ello dañare el servicio público, entonces el transgresor deberá ser sancionado penal y disciplinariamente y además, incurrirá en responsabilidad civil por los perjuicios que su conducta causó".

   5. Concluye el Procurador resumiendo los eventos posibles así:

"a) Siempre que se tipifique el delito (CP-156), el empleado deberá ser sancionado o castigado penalmente;

"b) Si el abandono no perjudicare el servicio público, además será sancionado disciplinariamente con suspensión o destitución del cargo, según los días de abandono (Decreto-ley número 937/76, arts. 39-8° ó 38-24).

"c) Si con el abandono de! cargo se perjudicare el servicio público, aparte de la sanción penal, el empleado será sancionado disciplinariamente con suspensión o destitución (según el lapso del abandono, frente a los arts. 39-8° ó 38-24 del Decreto-ley número 937/76) y además deberá responder civilmente (Ib. art. 138)".

II. Consideraciones de la Corte

Advierte la Corte, en primer término, que sólo se pronunciará sobre la demanda atinente al artículo 138 del Decreto número 937 de 1976, ya que dicha disposición fue dictada en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al gobierno por la Ley 20 de 1975, pues en relación con la solicitud de inexequibilidad del artículo 128 del Decreto número 1950 de 1973, como ya se declaró en la providencia dictada el 1° de agosto de 1983 (f. 23), la Corte no es competente, en razón de que tal norma forma parte de un decreto reglamentario.

La acusación central del actor es la de que el artículo impugnado viola el 63 del Estatuto Constitucional. El sentido de esta disposición es muy claro y no se presta a equívocos. Lo que prescribe no es otra cosa que uno de los preceptos esenciales del estado de derecho: las facultades de todos los órganos y agentes del Estado emanan de la ley y no tienen fuente distinta a la ley; los funcionarios públicos no pueden hacer válidamente sino aquello para lo cual estén previa y expresamente autorizados por la ley; ta usurpación y la extralimitación de funciones acarrean la nulidad de lo actuado; no hay actuaciones de facto ni decisiones libradas a la discreción o a la subjetividad del funcionario; todo poder es una competencia jurídica prevista y regulada por la ley; aspectos todos estos derivados del principio de legalidad que expresó muy bien el citado artículo 63 en la fórmula: "No habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento".
  Si esto es lo que dispone ese precepto, las violaciones del mismo sólo pueden presentarse cuando el legislador o el gobierno, en su caso, creen cargos sin determinar las funciones específicas que deban cumplir o no definan las atribuciones de sus titulares.

A este propósito la Corte, en fallo del 15 de febrero de 1976, expuso:

"En efecto: la esencia del Estado de Derecho es el sometimiento del ejercicio de las funciones públicas a la ley para proteger de arbitrariedades a los gobernados. Por eso el artículo 2° de la Constitución prescribe que los poderes que establece se deben ejercer en los términos, es decir, dentro de los límites que ella misma determine. Disposición que formula el principio de legalidad, de acuerdo con el cual los gobernantes y funcionarios sólo tienen facultades para hacer aquello que les atribuya expresamente la ley, sin que existan poderes implícitos ni potestades que no contenga la ley.

"De lo cual se desprende que la creación de organismos y cargos públicos exige no la simple determinación de ellos como entes y posiciones de trabajo, sino la dotación de funciones o competencias específicas y concretas de unos y otros, como lo preceptúa el citado artículo 63, cuya atención o servicio justifica tal creación".

En consecuencia, la regulación contenida en el artículo 138 que se estudia no implica contradicción alguna con el artículo 63 de la Constitución. Tanto el Código Penal, artículo 156, como el artículo 136 del estatuto de personal de la Contraloría, definen el abandono del cargo, el uno como delito y el otro como falta disciplinaria grave, objetivamente, es decir, como meras conductas, sin atender a las consecuencias o resultados de esa conducta. Además, y por esta razón, como lo hace ver el Procurador en su concepto, el artículo 138 es una norma disciplinaria, independiente de lo que la ley penal dispone sobre abandono del cargo, pero en la cual se aclara que, en el caso de que aquel abandono perjudique el servicio, al empleado se le aplicarán no sólo las sanciones disciplinarias que correspondan sino que también se le deducirá responsabilidad civil o penal, según las circunstancias.

Esto es, que, en todo caso, como lo apunta el Procurador, el dejar de asistir al trabajo sin justificación o sin autorización acarrea las sanciones disciplinarias previstas en los artículos 38 y 39, numerales 24 y 8° (destitución en el primer caso y suspensión de diez hasta treinta días, en el segundo) respectivamente, del Decreto número 937 de 1976, sin perjuicio de las demás responsabilidades legales, cuando la conducta de que se trata no sea una simple falta disciplinaria y configure un delito.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de justicia -Sala Plena-, con base en estudio de su Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación,

Decide:

   Es constitucional el artículo 138 del Decreto número 937 de 1976.

    Cópiese, comuníquese, insértese en la Caceta Judicial y archívese el expediente.

José Eduardo Gnecco Correa,

Presidente;

Fabio Calderón Botero,

 Luis Enrique Aldorta Rozo,

Ismael Coral Guerrero,

 Manuel Enrique Daza A.

José María Esquerra Samper,

Dante L. Florillo Porras,

Manuel Gaona Cruz,

Héctor Gómez Uribe,

Gustavo Gómez Velásquez,

 Fanny González Franco,

Juan Hernández Sáenz,

Álvaro Luna Gómez (ausente por enfermedad);

Carlos Medellín,

 Ricardo Medina Moyana,

Horacio Montoya Gil,

 Humberto Murcia Ballén,

 Alberto Ospina Botero,

Alfonso Reyes Echandía,

Luis Carlos Sáchica,

Jorge Salcedo Segura,

Pedro Elías Serrano Abadía,

Fernando Uribe Res trepo,

 Darío Velásquez Gaviria.

Rafael Reyes Negrelli
Secretario