EMERGENCIA ECONOMICA. SUJETOS DEL IMPUESTO MUNICIPAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO. EL CONGRESO COMO LEGISLADOR ORDINARIO.

Inexequible el Decreto número 3816 de 1982, por el cual se modifica la Ley 57 de 1981.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 15.

Referencia:  Expediente número 1022 (122-E).

Revisión constitucional del Decreto Legislativo número 3816 de 1982 "Por el cual se modifica la Ley 57 de 1981".

Magistrados Ponentes: doctores Manuel Gaona Cruz, Carlos Medellín y Ricardo Medina Moyano.

Aprobada por Acta número dieciséis (16) de siete de marzo de mil novecientos ochenta y tres (1983).

Bogotá, D. E., marzo siete (7) de mil novecientos ochenta y tres (1983).

1. ANTECEDENTES

En cumplimiento de lo que dispone el parágrafo del artículo 122 de la Constitución, por conducto de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y dentro del término previsto en aquella disposición, llegó a la Corte para su revisión el Decreto número 3816 de 1982, cuya copia aparece firmada por el Presidente y todos los ministros.

Su texto dice:

«DECRETO NUMERO 3816 DE 1982

Por el cual se modifica la Ley 57 de 1981.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 122 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto número 3742 de 1982,

DECRETA:

Artículo 1° Los Bancos, Corporaciones de Ahorro y Vivienda, Corporaciones Financieras, Almacenes Generales de Depósitos, Compañías de Seguros de Vida, Compañías de Seguros Generales, Compañías Reaseguradoras, Compañías de Financiamiento Comercial, Sociedades de Capitalización y los demás establecimientos de crédito que defina como tales la Superintendencia Bancaria e Instituciones Financieras reconocidas por la ley, son sujetos del Impuesto Municipal de Industria y Comercio de acuerdo con lo prescrito en este Decreto.

Artículo 2° La base impositiva para la cuantificación del Impuesto regulado en el presente Decreto se establecerá por los Concejos Municipales o por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, de la siguiente manera:

1° Para los bancos, los ingresos operacionales anuales representados en los siguientes rubros:

A - Cambios: Posición y certificados de cambio.

B - Comisiones: de operaciones en moneda nacional, de operaciones en moneda extranjera.

C - Intereses: de operaciones con entidades públicas, de operaciones en moneda nacional, de operaciones en moneda extranjera.

D - Rendimiento de inversiones de la Sección de Ahorros.

E - Ingresos Varios.

F - Ingresos en operaciones con tarjetas de crédito.

2° Para las Corporaciones Financieras, los Ingresos operacionales anuales representados en los siguientes rubros:

A - Cambios: Posición y certificados de cambio.

B - Comisiones: de operaciones en moneda nacional, de operaciones en moneda extranjera.

C - Intereses: de operaciones en moneda nacional, de operaciones en moneda extranjera, de operaciones con entidades públicas.

D - Ingresos Varios.

3° Para las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, los ingresos operacionales anuales representados en los siguientes rubros:

A - Intereses.

B - Comisiones.

C - Ingresos varios.

D - Corrección monetaria, menos la parte exenta.

4° Para Compañías de Seguros de Vida, Seguros Generales Y Compañías Reaseguradoras, los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas.

5° Para Compañías de Financiamiento Comercial, los ingresos operacionales anuales representados en los siguientes rubros:

A - Intereses.

B - Comisiones.

C - Ingresos Varios.

6° Para Almacenes Generales de Depósito, los ingresos operacionales anuales representados en los siguientes rubros:

A - Servicio de Almacenaje en bodegas y silos.

B - Servicios de Aduana.

C - Servicios Varios.

D - Intereses recibidos.

E - Comisiones recibidas.

F - Ingresos Varios.

7° Para Sociedades de Capitalización, los ingresos operacionales anuales representados en el valor de las cuotas recaudadas.

8° Para los demás establecimientos de crédito, calificados como tales por la Superintendencia Bancaria, y entidades financieras definidas por la Ley, diferentes a las mencionadas en los numerales anteriores, la base impositiva será la establecida en el numeral 1° del artículo 2° en los rubros pertinentes.

Artículo 3° Sobre la base gravable definida en el artículo anterior, las entidades reguladas por el presente Decreto pagarán, en el año de 1983, un 4⁰/₀₀ anual sobre los ingresos operacionales anuales a 31 de diciembre de 1982; en el año de 1984 un 6⁰/₀₀ anual sobre los ingresos operacionales anuales a 31 de diciembre de 1983. Para los años subsiguientes un 8⁰/₀₀ anual sobre los ingresos operacionales anuales liquidados sobre el año inmediatamente anterior al del pago.

Artículo 4° Los establecimientos de crédito, Instituciones Financieras y Compañías de Seguros y Reaseguros de que trate el presente decreto que realicen sus operaciones mercantiles en municipios cuya población sea superior a doscientos cincuenta mil habitantes sin exceder de quinientos mil, además de la cuantía que le resulte liquidada al aplicar como base gravable los ingresos operacionales, pagarán, por cada oficina comercial adicional, la suma de diez mil pesos anuales. En los municipios con una población igual o inferior a doscientos cincuenta mil habitantes, además de la cuantía que le resulte liquidada al aplicar como base gravable los ingresos operacionales, pagarán por cada oficina comercial adicional, la suma de cinco mil pesos anuales.

Autorízase a los Concejos Municipales y al Concejo del Distrito Especial de Bogotá para elevar anualmente y con vigencia al año siguiente, los valores absolutos en pesos mencionados en este artículo hasta en un porcentaje igual a la variación del índice general de precios debidamente certificado por el Dane entre el 1° de octubre del año anterior y el 30 de septiembre del año en curso.

Artículo 5° Ninguno de los establecimientos de crédito, Instituciones Financieras, Compañías de Seguros y Reaseguros de que trata el presente decreto, pagará en cada municipio o en el Distrito Especial de Bogotá, como impuesto de Industria y Comercio, una suma inferior a la válida y efectivamente liquidada como Impuesto de Industria y Comercio durante la vigencia presupuestal de 1982.

Artículo 6° Para la aplicación de las normas del presente decreto, los ingresos operacionales generados por los servicios prestados a personas naturales o jurídicas se entenderán realizados en el Distrito Especial de Bogotá o en municipio según el caso, donde opere la principal, sucursal, agencia u oficinas abiertas al público. Para estos efectos las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia Bancaria el movimiento de sus operaciones discriminadas por las principales, sucursales, agencias u oficinas abiertas al público que operen en los municipios, o en el Distrito Especial de Bogotá.

Artículo 7° La Superintendencia Bancaria informará a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá, dentro de los cuatro (4) primeros meses de cada año, el monto de la base gravable descrita en el artículo 2° de este decreto, para efectos de su recaudo.

Artículo 8° Este Decreto rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Firmas ilegibles.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto número 432 de 1969 se ordenó la fijación en lista para efectos de la intervención ciudadana. No hubo impugnaciones.

El Procurador General de la Nación por su parte, emitió el concepto de rigor, en el cual solicita que la Corte declare exequibles todas las disposiciones del Decreto número 3816 de 1982.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Primera. La competencia.

Por ser el examinado un decreto de emergencia económica expedido con fundamento en las atribuciones señaladas en el artículo 122 de la Constitución, y en desarrollo del Decreto número 3742 de 1982 que la declaró, es competente la Corte para conocer sobre su exequibilidad según lo previsto en dicho precepto y en el 214 de la misma.

Segunda. Los presupuestos: orden social, orden institucional y orden público.

1. Pártese de la base de que el orden es un fenómeno de predisposición a la armonía, así ésta nunca se logre de manera total en la realidad, y de que el orden social es un principio de humana convivencia colectiva que atañe más al mundo del deber ser o axiológico que al mundo del ser u ontológico, puesto que aunque siempre se busque nunca se logra de manera completa y permanente. Si la sociedad se mantuviera en perfecta y perenne armonía, sobraría lo jurídico, la normatividad, el derecho, pues éste tiene por razón de ser el imperio coactivo y regulativo del comportamiento humano, que nunca se supone unánime, para adecuarlo a los fines sociales e individuales prescritos por la sociedad política. De ahí por qué el orden jamás podrá ser un fin en sí mismo, sino que debe ser entendido como un principio de relativa organización hacia fines más trascendentes para el grupo.

Y el orden institucional es el reflejo del querer predominante del orden social, es la forma como la sociedad quiere su organización. El orden público no es más que la correlación armoniosa entre el orden social y el orden institucional, y el desorden público es la sensible ruptura de esa correlación. En este contexto, el orden jurídico es la expresión de validez y eficacia del orden institucional para lograr los fines del grupo, pero nunca su imperio debe ir contra el propio orden institucional que lo legitima y justifica, pues si desbordara su razón de ser institucional en vez de contribuir al orden lo desquiciaría, contribuiría al desorden. Tal, en síntesis, en lo que atañe al papel de esta Institución, la razón de la función de guarda de las demás, plasmadas en nuestra Constitución Política.

2. Trátase en esta providencia, en sustancia, de determinar si frente a las exigencias de nuestro orden institucional es válida o no la expresión normativa que se juzga, o sea, en este caso, el Decreto de Emergencia Económica número 3816 de 1982 "Por el cual se modifica la Ley 57 de 1981".

Las más de las veces las anormalidades económicas son fenómenos técnicos que mientras no trasciendan el ámbito social para deteriorar gravemente el sosiego colectivo, no pueden quedar reguladas al amparo del artículo 122 de la Constitución, y además, no obstante las ceñidas excepciones que se señalarán, no justifican permisión al ejecutivo para valerse de dicho precepto con el fin de modificar el régimen general y ordinario de tributación.

Tercera. Los elementos configurativos del artículo 122.

Son de tres órdenes: los causales, los objetivos y los instrumentales.

1. El elemento causal.

Comienza el artículo 122 de la Carta por indicar con precisión las clases de hechos que son susceptibles de producir una emergencia económica, dentro de ciertas circunstancias específicas.

Se trata, en efecto, de "hechos distintos de los previstos en el artículo 121", que además, sobrevengan. Ello significa, en primer lugar, que tales hechos no pueden ser de los que afecten el orden público político, que es el bien jurídico protegido por aquella norma, sino otros diferentes lesivos no de aquel orden sino del llamado orden público económico o social del país, o constitutivos de grave calamidad pública. En esa diferencia radica lo nuevo de la institución que se configura en el artículo 122, y que nació precisamente para separar del 121 lo que en él hubiere podido existir de diferente naturaleza a ese orden público político, y que venía dando oportunidad para que, con su pretexto, se legislara irregularmente sobre asuntos extraños a esa naturaleza, como lo son, por lo general, los de índole económica. Ello significa, entonces, que el constituyente previó con sabiduría la posibilidad de que existan situaciones anómalas que alteren el orden público político sin que necesariamente afecten el orden económico; y lo contrario, que en determinado momento del acontecer social, sucedan hechos perturbadores del orden económico, o amenazadores de él, o constitutivos de grave calamidad pública, sin que necesariamente produzcan alteración del orden público político. O que se den las dos situaciones simultáneamente pero de manera diferente en cuanto a sus motivos, a sus consecuencias jurídicas y a su tratamiento.

Pero, además, los hechos causantes de la emergencia económica deben sobrevenir, lo que significa venir improvisadamente", y también "acaecer o suceder una cosa, además o después de otra", según lo explica la Academia. Estos han de ser sobrevinientes en cuanto a situaciones ya dadas, en cuanto a los hechos que constituyen normalmente el orden económico y que, en muchos casos, lo distinguen y caracterizan, según se verá al tratar lo relacionado con el objeto de la emergencia y los medios que la Constitución permite utilizar a propósito de ella.

Por manera que, además de lo anotado, los hechos motivadores de la emergencia económica no pueden ser de los que suelen ocurrir cotidianamente, de los que suceden regularmente, de los que se producen de manera ordinaria, de los que se acumulan siendo normales, y menos aún de los que constituyen el acontecer sistemático que llamamos orden, y representan su fenomenología. Sino que tales hechos, para que sean sobrevinientes, como lo exige la Carta, han de tener, al contrario, características de ocurrencia insólita„ de suceso irregular, de acontecer extraordinario, y por esta vía tornan el orden en desorden grave, o generan amenaza de grave desorden, o constituyen calamidad pública con la misma gravedad.

2. El elemento objetivo.

El objeto natural de la institución que configura el artículo 122 del Código Superior es el orden económico o social cuya perturbación o amenaza de tal, se requiere como circunstancia esencial de la emergencia. También lo es la tranquilidad social que se altera por grave calamidad pública.

No hay duda en cuanto al sentido con que se usa en el texto constitucional la expresión orden económico, pues se trata del orden propio de un sistema, del orden inherente a una organización del orden que se produce como resultado del ordenamiento, como "colocación de las cosas en el lugar que le corresponde", como buena disposición de ellas entre sí y como regla o modo que se observa para hacerlas, según algunas de las acepciones que ofrece la Academia. En cualquiera de ellas se supone la normalidad en el sucederse las cosas dentro de su orden, y no se excluye, sino al contrario, la posibilidad de un orden con imperfecciones, insuficiencias, injusticias, desequilibrios, como las que se dan en el orden económico de los países en vía de desarrollo, y aún en el de países ya desarrollados, en los tiempos que corren. La existencia de tales defectos no le resta al sistema su carácter de orden, así entendido. Al contrario, ellos pueden constituir en un momento dado, signos, distintivos, características que sirven para identificar un orden y distinguirlo de otros. Idealmente un orden defectuoso puede depender de un sistema anómalo, o pertenecer a él, sin dejar de ser orden. Diríase, pues, que es posible la existencia de una normalidad dentro de la anormalidad, de un orden económico regular dentro de un sistema defectuoso.

Tal es, pues, el objeto de la emergencia económica, y por obvia implicación, según requerimiento constitucional, el de la perturbación o de la amenaza de ella, graves ambas, y efectos de hechos económicos, sociales o calamitosos, lo que quiere decir, en resumen, que todo ello debe suceder en circunstancias excepcionales, extraordinarias, fuera de lo común, esto es, fuera del orden y contra él. Todo ello tiene singular importancia para hacer distinción entre hechos ordinarios del orden económico, propios del correspondiente sistema, y hechos ajenos a él en cuanto insólitos y extraordinarios.

3. El elemento instrumental.

Debidamente comprobados los elementos causales, objetivos y circunstanciales que se acaban de anotar, que es lo que da lugar a la declaración del estado de emergencia, es jurídicamente procedente el empleo de los instrumentos que autoriza la Carta para ser utilizados por el gobierno en función legislativa excepcional. Tales son, concretamente:

a) El decreto con fuerza de ley declaratorio de la emergencia económica, con sus circunstancias temporales (término para el uso de las facultades, y por períodos que sumados no excedan de noventa días en el año), formales (firmas de todos los ministros, concepto previo del Consejo de Estado, motivación pertinente), consecuenciales (convocatoria al Congreso, si no estuviere reunido).

b) Decretos legislativos con el único, "exclusivo" fin de "conjurar la crisis" e "impedir la extensión de sus efectos", y que "solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que determine el estado de emergencia" y que no deberán desmejorar "los derechos sociales de los trabajadores consagrados en leyes anteriores" (artículo 122, incisos 2° y 6°).

Clarísima se advierte la intención del Constituyente de 1968, al emplear ciertos términos de significado absoluto e indubitable connotación, para especificar y calificar rigurosamente los instrumentos de excepción con que quiso dotar al ejecutivo para la corrección adecuada y oportuna de los fenómenos también excepcionales determinantes de la emergencia económica. Tal propósito no ha sido otro que el de establecer insuperables limitaciones en el uso de aquellos medios y en la proyección de sus alcances. Términos tales como: exclusivamente, aplicado a los decretos que se dicten en desarrollo del artículo 122, para que ellos no puedan tener otra finalidad que la de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; solamente, aplicado a la materia de los mismos para explicar que ella no puede referirse sino a los hechos causantes de la emergencia; relación directa, entre éstos y aquélla, lo que excluye la simple relación incidental, indirecta, tangencial; y específica, vale decir, de la misma clase, de igual naturaleza, de idéntica especie, y por tanto en ningún caso genérica. Normas redactadas con tanta precisión en sus vocablos, con claridad tan a propósito, no dan lugar a que quienes las confronten ensayen interpretaciones de casi imposible ocurrencia.

Jurídicamente es preciso entender y destacar que el conjunto de poderes dados por la Carta al ejecutivo para enfrentar los fenómenos causantes de emergencia económica y social, y que se traducen en la utilización de determinados medios legales, no significan que el gobierno pueda devenir en legislador ordinario, sino que tales han de tener el mismo carácter excepcional de su objeto y de las causas de éste, y su misma dimensión en extensión y contenido, hasta el punto de que cualquier exceso sobre éstos, inevitablemente implica el mismo exceso en el uso de la facultad de excepción en que se apoyan.

Cuarta. Razón histórico-institucional de la emergencia económica. El orden público económico y el orden público político.

1. A partir de la expedición del Decreto Legislativo de estado de sitio 2350 de 1944, que regulaba aspectos relativos al régimen laboral y al intervencionismo del estado en la economía, con vocación de permanencia, y que fue el que sirvió de inspiración al Congreso para expedir la Ley 6ª de 1945, comenzó a formalizarse en la práctica la tesis ambivalente de que el orden público podía verse alterado no sólo por razones de carácter político sino también de índole económica.

Desde entonces se abrió la brecha hacia la práctica perniciosa y desmedida, ajena a la finalidad específica prevista en el artículo 121, de legislar en materia económica por medio de decretos legislativos de estado de sitio, lo cual generó una desviación de la institución en cuanto a sus fines, que esencialmente apuntan al restablecimiento del orden público, político o a la atenuación de los efectos del desorden, y en cuanto a su duración, pues las medidas excepcionales sólo rigen mientras se halle perturbado el orden público y no para después de levantarse el estado de sitio. Como quiera que mientras el Congreso no se prestara a aprobar mediante ley los decretos así expedidos no se levantaba el estado de sitio por el gobierno ya que el país no podía quedarse sin legislación económica, se fue gestando paulatinamente hasta volverse crónica la normalización de la anormalidad institucional engendrada por la distorsión del artículo 121 de la Constitución.

2. Con el propósito de hacer comprender mejor la dimensión del desbordamiento del estado de sitio hasta cuando tuvo lugar la reforma constitucional de 1968 y de hacer ver que el alcance que desde ese año se le dio al artículo 122 sobre estado de emergencia fue muy restringido, se destaca que, aparte de los hechos de orden social, doctrinario y político que hubieran podido contribuir a la hipertrofia del estado de sitio, cuya evaluación no atañe a la Corte, desde 1936 se había impuesto una férrea limitación en el artículo 32 de la Carta al intervencionismo del ejecutivo por medio de decretos-ley, la cual en gran medida repercutió en el abuso del artículo 121.

Mediante el artículo 11 del Acto Legislativo número 1 de 1936, el Constituyente instituyó el intervencionismo del Estado en el proceso económico (para la época artículo 28 de la Carta), pero desde ese mismo momento advirtió que sólo podría llevarse a cabo "por medio de leyes". Con ocasión de aquella norma se suscitó ardua polémica doctrinaria y jurisprudencia sobre el alcance de la competencia asignada a la ley para intervenir la economía: unos consideraban que el Estado no podía hacerlo sino por previsión directa, indelegable y exclusiva de la ley como expresión formal del Congreso, y que por tanto le estaba vedada esa atribución al ejecutivo aún por el mecanismo de los decretos leyes originados en normas de facultades extraordinarias, a las que se refiere actualmente el artículo 76-12 de la Carta; otros, por el contrario, sostenían que el Constituyente del 36 había exigido apenas que la competencia interventora tuviera origen en la ley, pero que podía ser ejercida no sólo en forma directa y completa por el Congreso, sino también de manera derivada o indirecta por el ejecutivo por la vía de la investidura legal de facultades extraordinarias a fin de que éste profiriera decretos leyes que las desarrollaran.

Se expidió luego el artículo 4° del Acto Legislativo número 1 de 1945 que modificó el 11 del Acto Legislativo número 1 de 1936, por el cual se dispuso que la intervención podía efectuarse ya no sólo "por medio de ley", sino "por mandato de ley", o sea, con fundamento u origen en ésta pero sin necesidad de que ella se ocupara íntegramente de su regulación. No obstante el Constituyente de 1945 sentó paradójicamente la siguiente cláusula constitucional en el inciso segundo del mentado artículo, la cual perduró hasta 1968:

"Esta función no podrá ejercerse en uso de las facultades del artículo 69, ordinal 12 (hoy 76-12), de la Constitución".

Desde 1945 hasta la Reforma Constitucional de 1968 quedó en claro que el gobierno no podía intervenir el proceso económico por medio de decretos derivados de leyes de facultades extraordinarias del Congreso, previstas en el artículo 76-12 de la Carta, sino apenas, para ciertos efectos restringidos, mediante decretos especiales o de autorizaciones que expidiera con fundamento en las leyes que lo permitieran según lo prescrito en el artículo 76-11 de la misma.

El hecho es que durante todo aquel tiempo el Congreso, que era el competente para legislar en materia de intervención económica y social, por lo general no lo hacía, y que el ejecutivo, que buscaba hacerlo, no podía lograrlo sino por medio del mecanismo irregular de los decretos legislativos de estado de sitio amparado en la cada vez más consolidada teoría de la etiología económica y política de la perturbación del orden público.

3. Al entrar en vigencia el Acto Legislativo número 1 de 1968 se logró atenuar el uso desmedido del artículo 121 fortaleciendo su control de constitucionalidad (artículos 121 y 214 C.N.), restringiéndolo a sus finalidades institucionales originarias (artículo 121), aboliendo la prohibición de intervenir la economía por medio de decretos ley (artículo 32), otorgándole al ejecutivo mayor injerencia en la elaboración y aprobación de las leyes mediante el mecanismo de la iniciativa exclusiva para presentar proyectos de ley sobre estructuración administrativa, gasto público, tributación, y organización del régimen fiscal, presupuestal y de planeación (artículo 79); permitiéndole al Presidente de la República intervenir en forma autónoma por vía reglamentaria constitucional en el Banco de Emisión y en el ahorro privado (artículo 120-14), y, finalmente, reservando para casos excepcionales o de emergencia económica y social distintos de los previstos en el artículo 121, la facultad restricta del ejecutivo para expedir decretos con vocación de vigencia permanente en materia económica y social (artículo 122), pero obviamente sin llegar a pensar que esta vía circunstancial se convirtiera en otra desbordante institución similar o mayor a la que precisamente con su creación se buscaba delimitar.

La mayoría de nuestra legislación económica expedida después de 1968 ha tenido que pasar desde entonces por el tamiz ordinario de la ley por vía directa o de facultades extraordinarias, teniendo como matriz de su gestación al Congreso como legislador ordinario y no al ejecutivo como legislador excepcional de estado de sitio o de emergencia. De otra parte, desde hace más de una década el ejecutivo no ha vuelto a legislar en asuntos que no correspondan al orden público político por la vía de los decretos legislativos de estado de sitio. El resultado es entonces positivo para nuestro régimen constitucional.

En rigor, por imperio de la historia, conclúyese que lo que con mayor fuerza condujo a la distorsión institucional del artículo 121 antes de 1968, no fue la falta del artículo 122 que sólo se utilizó por primera vez seis años después de su creación, lo cual denota la excepcionalidad de su implantamiento, sino esencialmente la prohibición del Constituyente al Congreso de investir al ejecutivo de facultades extraordinarias y a éste de utilizarlas en materia de intervención económica. Fue así como una vez abolida la prohibición, el Estado de Derecho se encauzó por los derroteros institucionales ordinarios del intervencionismo económico.

Quinta. El alcance de las atribuciones del gobierno en estado de emergencia.

1. Nuestro sistema capitalista, que no es lo mismo que "modelo económico", de estirpe institucional democrática, asentado en el caso colombiano sobre inveterados pilares de penuria 'y de subdesarrollo económicos, está diseñado con la suficiente consistencia y flexibilidad para resistir como inherentes a su contextura y estructura los fenómenos cíclicos y coyunturales normales de la inflación, de la devaluación monetaria, del déficit fiscal constante, de la emisión monetaria recurrente, de la crisis en los precios internacionales de los productos de exportación, del desempleo, de la estanflación, entre otros, dentro de mayores o menores grados de intensidad y confluencia, como fenomenología propia del mecanismo, y esta situación se ha vuelto regular y no es por lo tanto "sobreviniente", de conformidad con su significado precisado atrás, sino propia del sistema, de su dinámica, de su acaecer, sin que dé lugar entonces a inminente e irreparable agrietamiento del orden social, del orden institucional, del orden público, ni del orden jurídico, y por ende resulta regulable por las vías institucionales y jurídicas democráticas y ordinarias y no por los medios monocráticos y excepcionales de la emergencia.

No es que la Corte desconozca una realidad, simplemente reconoce que su existencia no es siempre emergente y que apenas clama por una legislación que trate de adecuarse a ella por las vías normales previstas en la Carta.

La delicada teoría económica reposa sobre bases científicas conforme a las cuales la previsión anticipada de los fenómenos cíclicos y coyunturales de la economía capitalista exige la planeación estatal y no su negligente imprevisión que contribuya a la agudización de fenómenos "paulatinos" o "acelerados", al decir del Decreto número 3742, como justificación única constitucional y doctrinaria de la competencia de legislación tributaria excepcional expedida al margen de la función del Congreso.

Además, dada su naturaleza, la institución de la emergencia económica no es total ni permanente; puede entenderse como el fruto de imprevistas situaciones que alteren profundamente el inestable equilibrio relativo de la economía nacional en un sector determinado, o estar ocasionada por el acelerado y agudo proceso de agravamiento de una crisis estructural, más no como un mecanismo recurrente y cotidiano que suplante en forma general y progresiva el orden jurídico ordinario.

2. Ciertamente, de conformidad con los artículos 32, 43, 55, 76, ordinales 12 y 14 y 79 inciso segundo de la Carta, es el Congreso el que debe decidir sobre la legislación económica impositiva, fiscal, presupuestal, de planeación y de gasto público en forma directa o por vía de facultades extraordinarias al Presidente de la República cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen: pero repárase en que el ejecutivo tiene también la competencia, compartida o exclusiva, de impulsión legislativa en esas materias, hasta el extremo de que el Constituyente de 1968 condicionó de tal manera la colaboración funcional al respecto que si el gobierno no presenta proyectos de ley sobre ellas el Congreso no puede por sí solo lograr su completa y oportuna regulación, ni ser, por lo tanto, el responsable de tal omisión.

Sexta. El consentimiento deliberativo y representativo del impuesto y del presupuesto y los impuestos extraordinarios y excepcionales.

1. De otra parte, sobre el mismo tema, el punto esencial de referencia del nacimiento histórico y doctrinario del Estado democrático en Occidente, como ya tuvo oportunidad de hacerlo ver esta Corporación en la sentencia de 8 de abril de 1981 sobre "retención cafetera" (Proceso número 835), es el del origen deliberativo y parlamentario del tributo o del impuesto, desde cuando el Rey Juan Sin Tierra aceptó otorgar la "Carta Magna" de 1215, en la que se consagró que los representantes de la comunidad tributarían al erario parte de sus rentas siempre y cuando el monarca o gobernante parlamentara con ellos, quienes "en representación del común", deliberarían y expresarían válidamente su consentimiento para establecerlo (la ley). Tal fue el origen institucional de la cámara parlamentaria del Común ante el Rey, o "Cámara de los Comunes", y del principio institucional indeclinable de toda normatividad constitucional dentro de un Estado de Derecho, según el cual cualquier impuesto debe tener su origen en la ley como expresión del consentimiento representativo o de la voluntad soberana (artículo 4° C.C.C.) de la Nación entera (artículo 105 C.N.).

Y, además, la historia de nuestra Patria registra como indeleble antecedente de la independencia nacional y de la consolidación republicana de nuestras instituciones, con el mismo sabor de legitimidad democrática, el movimiento de los Comuneros de 1781, que tuvo como asidero de su causa el reclamo por un régimen equitativo, deliberativo y representativo del "común" en la imposición de tributos.

Más tarde, del voto mayoritario, pluralista, deliberativo y representativo del impuesto se pasa a la aprobación idéntica del Presupuesto, lo cual le confirió al parlamento el control de toda la actividad impositiva y financiera del Estado.

2 Aquellos principios doctrinarios del consentimiento representativo a la imposición fiscal y al presupuesto público, por medio o por mandato de la ley, se hallan consagrados en nuestra Constitución, de manera esencial, en los artículos 43 y 206:

De acuerdo con el primero de ellos, "en tiempo de paz solamente el Congreso" puede imponer contribuciones, en lo nacional. Esto significa que la potestad ordinaria de establecer, modificar o suprimir impuestos en forma general, regular, normal y permanente sólo le atañe, por medio de ley, al Congreso. Entiende la Corte que en materia impositiva no sólo se requiere para la validez del tributo creado o modificado, su origen legal sino, además, su carácter ordinario, impersonal, objetivo, abstracto y de vocación permanente.

Así mismo, la competencia de modificación de las fuentes impositivas del presupuesto y del gasto público es función propia del legislador ordinario según lo prescrito en el artículo 206 de la Constitución.

3. Naturalmente, la Constitución establece en forma expresa y restringida algunas salvedades y precisiones al principio anteriormente enunciado, tanto en relación con el señalamiento de la tributación como con la organización del presupuesto público. Ellas son las siguientes:

1a) Cuando a juicio del gobierno deba decretarse un gasto imprescindible, estando en receso el Congreso y no habiendo partida votada o siendo ésta insuficiente, aquél puede abrir un crédito suplemental o extraordinario, previo dictamen favorable del Consejo de Estado (C.N. artículos 141 y 212).

2a) Mediante el artículo 76-14 de la Carta, el Constituyente le señala al propio Congreso la facultad especial y restringida, para "cuando la necesidad lo exija" de "decretar impuestos extraordinarios".

Dichos impuestos se denominan extraordinarios por las siguientes razones: porque son imposiciones efectuadas por la ley en caso de necesidad y no en todo tiempo, erigidas en forma excepcional con respecto al régimen ordinario de tributación que comporta facultades permanentes, regulares y generales, es decir, ordinarias; porque están autorizadas para responder a situaciones de orden económico o fiscal o tributario o presupuestal, que se presenten por fuera de las circunstancias normales; porque, además, suponen una imposición específica por una sola vez, con determinado fin concreto y sin que se modifique el régimen general y ordinario de la tributación, y, finalmente, porque su destinación específica, y su carácter concreto y excepcional, es decir, extraordinario, pugna con la fisonomía permanente de los impuestos ordinarios.

Observa la Corte a este respecto que el Constituyente es tan precavido en la guarda del principio del artículo 43, que le exige aún al propio Congreso especial cautela y le autoriza apenas una competencia restrictiva cuando se trata de "decretar impuestos extraordinarios".

3a) Es entonces dentro de estos rigurosos linderos como debe examinarse el alcance de la atribución del gobierno en materia impositiva en época de emergencia económica. Con tales presupuestos llégase a la conclusión de que, por hermetismo institucional, la competencia gubernamental excepcional del artículo 122 en materia de tributación y fiscal, jamás podrá ser mayor, ni más amplia, ni de carácter general, ni de naturaleza ordinaria, sino como máximo igual a la que el propio Constituyente le permite al Congreso en casos de necesidad o extraordinarios.

No se niega la posibilidad de que el ejecutivo en estado de emergencia pueda decretar, pero con carácter excepcional, restrictivo, específico, concreto, ciertos impuestos que correspondan a situaciones sobrevinientes de crisis económica o fiscal y que se hallen destinados exclusivamente a conjurarlas o a impedir su extensión, pero sin que esa facultad excepcional pueda ir más allá de la atribución extraordinaria prevista en el artículo 76-14 para el mismo Congreso. O sea que las facultades del artículo 122 no permiten el ejercicio de la potestad de reformas generales del régimen impositivo y fiscal ordinario vigente, ni dan lugar a la sustitución permanente y total de la atribución ordinaria del Congreso en estas materias, porque dejaría de ser excepcional.

Aunque no descarta entonces la Corte, por las expresadas y restringidas razones, que dentro de estos ceñidos derroteros específicos pueda el ejecutivo en estado de emergencia crear tributos excepcionales, o fijar una tasa adicional y única a un impuesto ordinario, es inadmisible frente a la Constitución que también pueda válidamente, por esa vía excepcional, modificar el régimen ordinario y general de la tributación o de la legislación fiscal y presupuestal del Estado; de admitirse esa posibilidad se desquiciaría uno de los pilares de la organización democrática representativa e institucional que a la Corte corresponde guardar.

4. Circunstancialmente podría pensarse, en gracia de argumento, que como quiera que el ejecutivo ya en ocasión anterior, durante la emergencia económica de 1974, expidió decretos legislativos sobre régimen tributario, por los cuales se implantó todo un nuevo sistema impositivo con carácter permanente y se sustituyó el anterior que venía rigiendo por ley, quedaría abierta definitivamente la brecha a todo tipo de reforma fiscal, presupuestal y tributaria sin limitaciones, aduciendo que una competencia excepcional suscita otra y así sucesivamente.

Deja sin embargo en claro la Corte que precisamente por esa razón se abstiene de prohijar en este aspecto la jurisprudencia del año de 1974, ya que por vía de emergencia, que es de carácter excepcional y restringido, no pueden hacerse válidamente reformas tributarias de naturaleza general, ordinaria y permanente, y que por lo mismo, lo que formalmente aquí se juzga no es si el actual Decreto número 3746 de 1982 modifica otro de su misma naturaleza para justificar dicha competencia, sino que la atribución impositiva ordinaria que en él se señala no se aviene a las condiciones excepcionales que la Constitución prevé en el artículo 122 para que el ejecutivo pueda ejercer esa clase de atribuciones.

5. En materia tributaria, la Constitución se ha mostrado especialmente celosa en preservar de manera exclusiva para el Congreso la potestad legislativa común general, según nos lo enseñan los artículos 43 y 76-14, los cuales constituyen vallas infranqueables al alcance temporalmente ilimitado de los Decretos del artículo 122.

Es más, según la Carta, aúno en tiempos de "no paz" el Congreso conserva su potestad impositiva ordinaria señalada en el artículo 43 y se cimenta mejor su competencia de poder decretar en forma directa o por iniciativa del ejecutivo “impuestos extraordinarios" según el artículo 76-14. Obviamente, en tiempos de "no paz”, por no prohibirlo  el artículo 43, puede también el gobierno decretar específicas y excepcionales tributos para afrontar guerra –única determinación tributaria que puede adoptar directamente al amparo del artículo 121 en concordancia con el artículo 43-, o en época de emergencia declarada, para superarla, con la precisa finalidad de conjurarla (artículos 122 y 43); pero en uno y otro casos tales decretos no pueden, como ya se ha dicho, desbordar el marco limitativo de los impuestos extraordinarios que emanan del Congreso por ministerio del artículo 76-14.

6. Claro está que las limitaciones precedentemente descritas no van en detrimento del carácter permanente de las demás medidas de índole económica que el gobierno pueda y deba tomar para conjurar la crisis y sus efectos.

A guisa de ejemplo, como medidas económicas que ante situaciones de emergencia podría tomar el gobierno, sin comprometer el régimen impositivo ordinario, se enumeran las siguientes: devaluar o revaluar la moneda; aumentar salarios; incrementar industrias y empleo; establecer empréstitos forzosos; disponer moratorias en los pagos; expedir normas de intervención en los mercados y en las actividades económicas y financieras; reprimir actos de operaciones que atenten contra la seguridad, la confianza pública o la ética en los ámbitos financiero, fiscal o económico; acelerar el recaudo de tributos preestablecidos; contrarrestar la evasión tributaria; fomentar y estimular la producción o restringirla en determinadas áreas cuando resulte antieconómica.

No es, entonces, que la Corte pretenda reducir a extremos impracticables la institución de la emergencia, sino mostrar cómo frente a la Constitución ella no puede desbordar su excepcional y limitada razón de ser.

7. Arguméntase como antecedente indicativo de que el gobierno sí puede durante la emergencia decretar válidamente reformas ordinarias y generales de carácter tributario, el de la Proposición número 160 que dos Senadores presentaron ante la Comisión Primera del Senado, en el curso de la segunda legislatura del debate sobre la Reforma Constitucional de 1968 (sesión de noviembre 27 de 1968; Anales de 10 de septiembre de 1971), como propuesta modificatoria del que hoy es el artículo 122 y que decía:

"El gobierno no podrá establecer impuestos en uso de las facultades del estado de emergencia".

La argumentación estriba en que al no haber aprobado el Constituyente dicha proposición resultaría obvia la interpretación según la cual es de la naturaleza de la institución del 122 la competencia del ejecutivo para modificar la estructura tributaria ordinaria vigente.

¿Pudiera acaso argumentarse que si se hubiera presentado como proposición modificatoria del artículo 121, por ejemplo, la de que "durante el estado de sitio no podrá imponerse la pena capital", y ésta se hubiese negado, la inferencia lógica fuese la de que su negativa implicaría la afirmación de lo contrario y la de que entonces la rotunda prohibición del artículo 29 según la cual el legislador no puede imponer la pena capital en ningún caso, sólo obraría para tiempo de paz pero no para tiempo de estado de sitio? No. ¿Y por qué no? Porque repugna que los estados de excepción comporten competencias implícitas, o que se interpreten normas por su anecdotario de discusión y debate previos a su aprobación como prueba suficiente de lo contrario a lo que se niega, es decir, no por lo que son, sino por lo que no son.

En lógica formal no faltaría quién argumentara aún que el ejemplo aquí propuesto no es similar al del caso de la Proposición número 160, porque en éste, a diferencia de aquél, no le está prohibido al legislador ordinario imponer tributos en tanto que en el otro sí le está vedado decretar la pena de muerte; pero todavía así, queda una respuesta que emana de un principio rector de la Carta: el de que, como en varios y recientes fallos lo ha sostenido esta Corporación, la cláusula general de legislación sólo le corresponde al Congreso (artículo 76-1). No se olvide además que uno de los proyectos iniciales de revisión del artículo 122, que preveía la imposición transitoria y por ende excepcional de tributos, tampoco se aprobó.

De otra parte, leídos los Anales del Congreso en los que constan las discusiones previas a la negativa definitiva de la Proposición número 160, no queda clara la razón de su no aprobación (si por enervar tácticas dilatorias de la reforma, o por razones diversas a las imaginadas como obvias).

Poco debió de haber pesado este argumento, más causal que casual, en la jurisprudencia de la Corte de 1974, cuando en ella no se mencionó dicho antecedente para sustentar precisamente la tesis de que sí era viable a la luz del artículo 122 admitir que el ejecutivo podía hacer reformas tributarias mediante decretos de emergencia económica.

8. La Corte se percata del origen democrático y representativo del Presidente de la república, pero el magisterio de legitimidad electoral del Jefe del Estado y del gobierno, que no se transmite a sus colaboradores, no le hace mella al principio del artículo 43 en materia tributaria, sobre el origen legal y "parlamentario" del impuesto por vía general y ordinaria, porque el Congreso es no sólo democrático y representativo, al igual que la investidura del jefe del ejecutivo, sino tambien y ante todo, el organismo deliberativo y pluralista al cual concurre la representación de la totalidad de la Nación (artículo 105) y no únicamente una mayoría electoral (artículo 114). Además, la investidura presidencial es monolítica y no plural y deliberativa como la del Congreso.

Importa advertir qué todas las regulaciones del Decreto número 3816 se refieren al impuesto municipal de industria y comercio y a la aplicación del mismo a las instituciones financieras, establecimientos de crédito y compañías de seguros y reaseguros, toda vez que no hizo otra cosa que modificar la Ley 57 de 1981, que había reglamentado dicho gravamen. Se trata por lo tanto en su integridad de normas de carácter tributario.

III. DECISION

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, previo estudio de la Sala Constitucional, escuchada la Procuraduría General de la Nación, y en ejercicio de las atribuciones consagradas en el artículo 214 de la Constitución,

RESUELVE:

DECLÁRASE INEXEQUIBLE por ser contrario a la Constitución, el Decreto número 3816 de 1982 "Por el cual se modifica la Ley 57 de 1981".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

José Eduardo Gnecco Correa, Presidente (Con salvamento de voto); Jerónimo Argáez Castello (Con salvamento de voto); Fabio Calderón Botero (Con salvamento de voto); Luis Enrique Aldana Rozo, Ismael Coral Guerrero (Con salvamento de voto); José María Esguerra Samper (Con salvamento de voto); Manuel E. Daza Alvarez (Con salvamento de voto); Dante L. Fiorillo Porras (Con aclaración de voto); Germán Giraldo Zuluaga (Con salvamento de voto); Manuel Gaona Cruz, Héctor Gómez Uribe (Salvo voto); Gustavo Gómez Velásquez (Aclaración de voto); Juan Hernández Sáenz (Aclaro el voto); Alvaro Luna Gómez, Carlos Medellín (Con aclaración); Ricardo Medina Moyano, Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero (Con salvamento de voto); Alfonso Reyes Echandía, Luis Carlos Sáchica (Con salvamento de voto); Jorge Salcedo Segura, Pedro Elías Serrano Abadía, Fanny González Franco (Con salvamento de voto); Darío Velásquez Gaviria.

Rafael Reyes Negrelli

Secretario

SALVAMENTO DE VOTO

Disentimos de la mayoría en el asunto de la referencia, por estas razones:

Entre los motivos invocados en el Decreto número 3742 de 1982 para dar fundamento a la declaratoria de Estado de Emergencia Económica está el debilitamiento generalizado de los ingresos de los municipios, paralelamente a los de la Nación y los departamentos, "frente a un gasto oficial en permanente expansión como resultado del fenómeno inflacionario", e igualmente, que tales debilitamiento del ingreso e incremento del gasto público "han conducido a una caída pronunciada del ahorro nacional que, a su turno, ha afectado el nivel de inversión y de actividad económica en general".

De esto se deduce que el Decreto que se revisa tiene relación directa y específica con la situación que determinó el estado de emergencia, puesto que todas sus regulaciones se refieren al impuesto municipal de industria y comercio y su aplicación a los establecimientos de crédito, instituciones financieras y compañías de seguros y reaseguros.

De otro lado debe anotarse que el Decreto de que se trata es una modificación de la reglamentación que de aquel impuesto había hecho la Ley 57 de 1981, modificaciones que se ajustan a las competencias constitucionales del gobierno en el estado de emergencia económica, ya que el artículo 122 atribuye fuerza de ley a los decretos que dicte por razón de tal estado.

Fue admitido por la Corte en la emergencia económica de 1974, que el campo tributario no es ajeno a las competencias propias del gobierno en tal situación, pues si entre los hechos que la causan está la crisis fiscal, es viable la creación y modificación del régimen de contribuciones, sin que se infrinja el artículo 43 de la Constitución. Y ésto es así porque la situación de emergencia económica aunque no es asimilable a la de guerra, ni corno conflicto internacional ni como conmoción interior, no es un estado de paz, de normalidad, en tanto el desorden económico desquicia las condiciones de estabilidad y continuidad necesarias para el cumplimiento cabal del proceso económico, hasta el punto de que su agudización puede poner en peligro el orden político y trastornarlo de manera más grave que el estallido de una guerra.

De modo que si bien es cierto que las regulaciones tributarias, según la tradición democrática, deben tener origen en los cuerpos de representación elegidos por los contribuyentes, es lógico que cuando la normalidad se ha roto, se apele a las situaciones de excepción establecidas en la constitución para subsanar esas crisis.

Además, como lo apunta el Procurador:

“ ... las medidas adoptadas se encuentran en conexión directa y específica con la situación que determinó la declaración del estado de emergencia y se halla finalísticamente inspiradas, de manera inequívoca en el propósito de conjurar la crisis de la economía nacional, pues lógicamente, puede esperarse de ellas un efecto positivo en la superación de las penurias fiscales de los municipios, factor que fue señalado como uno de los hechos generadores de la situación de crisis descrita en el Decreto número 3742".

A las anteriores consideraciones agrega el Procurador la de que:

"Por otra parte, las facultades que en el Decreto se otorgan a los Concejos Municipales y al Concejo del Distrito Especial de Bogotá, corresponden al poder de imposición derivado que dichas Corporaciones administrativas de elección popular tienen, conforme a lo previsto en los artículos 43 y 197-2 de la Carta Constitucional".

Así las cosas, no encontramos reparo alguno de inconstitucionalidad respecto de las disposiciones del Decreto número 3816 de 1982.

Luis Carlos Sáchica, Jerónimo Argáez Castello, Alberto Ospina Botero, José María Esguerra Samper, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Ismael Coral Guerrero, Manuel Enrique Daza Alvarez, Fabio Calderón Botero, Héctor Gómez Uribe, Fanny González Franco.

ACLARACIÓN DE VOTO

Compartimos el criterio expuesto en el fallo en cuanto a que el estado de emergencia económica no equivale a una desaparición de la paz pública.

Entonces, rige dentro de tal estado a plenitud el artículo 43 de la Constitución, que le atribuye solamente al Congreso, a las Asambleas y a los Concejos la facultad de imponer contribuciones en tiempo de paz.

Tanto es así que, de aceptarse la tesis de que el estado de emergencia económica equivale a pérdida de la paz para efecto de establecer o variar el monto de impuestos permanentes (artículo 43 de la Constitución), la misma tesis permitirá predicar que, dentro de tal estado, podría implantarse la censura de prensa (artículo 42 ibidem), podrían decretar expropiaciones autoridades distintas de la judicial (artículo 33 ibidem) y aún acumularse la autoridad política o civil con la judicial o con la militar (artículo 61 ibidem), cuestiones estas últimas que evidentemente no serían de ocurrencia ortodoxa dentro del régimen de una simple anormalidad económica emergente.

Como tanto las prohibiciones contenidas en los artículos 33, 38, 42 y 61 como la que establece el artículo 43, todos ellos de la Carta Fundamental, no son absolutas sino relativas y para el tiempo de paz, el mismo criterio debe aplicarse al indagar su sentido y alcances. Ninguna de ellas queda dispensada por la declaración del Estado de Emergencia Económica, que no altera la paz pública.

Creemos también que el dicho Estado de Emergencia Económica sí es una situación extraordinaria dentro de la vida institucional del país. Pero, aún así, es al Congreso y no a autoridad distinta a quien compete establecer impuestos extraordinarios, porque esto es lo que prevé el artículo 76, ordinal 14 de la Carta Fundamental.

Y como el artículo 122 de la misma Carta nada dice en cuanto a facultades del Presidente de la República para crear tributos dentro del Estado de Emergencia Económica, no puede predicarse que ellas estén implícitas o subentendidas dentro de la norma, porque lo estatuido en el artículo 20 de la Constitución descarta rotundamente un criterio semejante. Las autoridades sólo pueden hacer aquello que les esté atribuido de manera expresa.

Los razonamientos anteriores, de claridad incontrastable, llevan a concluir forzosamente que dentro del Estado de Emergencia Económica el Presidente de la República no puede establecer ni aumentar gravámenes, sean ellos ordinarios o extraordinarios.

Por ello, hemos votado favorablemente lo decidido en esta sentencia.

Carlos Medellín Forero, Dante Luis Fiorillo Porras, Juan Hernández Sáenz.