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EMERGENCIA ECONOMICA. IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS. ALCANCE DE: LAS ATRIBUCIONES DEL GOBIERNO EN ESTADO DE EMERGENCIA.
Inexequible el Decreto número 3746 de 1982.
Corle Suprema de Justicia
Sala Plena
Sentencia número 11.
Referencia: Expediente número 1018(118-E) Revisión constitucional del Decreto de Emergencia Económica número 3746 de 1982, "por el cual se revisan algunas de las normas en materia del impuesto sobre la renta y complementarios".
Magistrados Ponentes: Doctores Manuel Gaona Cruz, Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano.
Aprobada según Acta número 15 de marzo 3 de 1983.
Bogotá D.E., marzo tres (3) de mil novecientos ochenta v tres (1983).
Oportunamente fue enviado el Decreto de la referencia por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para la revisión de constitucionalidad que debe practicar la Corte Suprema, a lo cual se procede en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 122 y 214 de la Constitución.
I. EL TEXTO DEL DECRETO
Es el siguiente:
(diciembre 29)
Por el cual se revisan algunas de las normas en materia del impuesto sobre la renta y complementarios.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 122 de la Constitución Política, y en desarrollo del Decreto número 3742 de 1982,
DECRETA: Doble Tributación
Artículo 1° Las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país, que sean accionistas de sociedades anónimas abiertas tendrán derecho a descontar del monto del impuesto sobre la renta el mayor de los siguientes valores:
a) El veinte por ciento (20%) de los primeros doscientos mil pesos ($200.000.00) que les sean pagados o abonados en cuenta por concepto de dividendos, más el diez por ciento (10%) del exceso sobre dicho valor;
b) El valor que resultare de aplicar a los dividendos pagados o abonados en cuenta, el procentaje que figure frente a su renta líquida gravable como tarifa del promedio del intervalo, en la tabla del impuesto sobre la renta.
Cuando los dividendos provengan de sociedades anómimas diferentes de las abiertas, el descuento será del veinte por ciento (20%) sobre los primeros doscientos mil pesos ($200.000.00) más el diez por ciento (10%) del exceso sobre dicho valor.
SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS
Artículo 2° el artículo 5° de la Ley 19 de 1976, quedará así:
"Artículo 5° Por los años gravables de 1982 y 1983, las sociedades anónimas abiertas tendrán derecho a un descuento tributario especial del diez por ciento (10%), el cual se calculará, así: Del impuesto básico de rentan se restan los demás descuentos a que haya lugar y a este resultado se le aplicará el diez por ciento (10%)".
Artículo 3° Para los efectos previstos en los artículos anteriores, se considera sociedad anónima abierta, aquella que cumpla los siguientes requisitos.
1. Tener un número de accionistas no inferior a cien (100).
2. Que por lo menos el cincuenta y cinco por ciento (55%) de las acciones suscritas de la sociedad, pertenezca a accionistas que individualmente no posean más del dos por ciento (2%) del total de las acciones.
3. Que ningún accionista posea más del (20%) del total de las acciones.
Parágrafo. En las sociedades anónimas abiertas, las acciones de entidades públicas se computarán dentro del cincuenta y cinco por ciento (55 %) a que se refiere el numeral 2° de este artículo.
PRESUNCIONES
Artículo 4. Para efectos trubutarios, se presume que la renta líquida del contribuyente para los años gravables de 1982 y 1983 no es inferior al seis por ciento (6%) de su patrimonio líquido en el último día del ejercicio gravable inmediatamente anterior, o al uno y medio por ciento (1-1/2%) de los ingresos netos obtenidos en el respectivo año gravable, si este último valor fuere superior. Para el año gravable de 1984 estos porcentajes serán del siete por ciento (7%) y del dos por ciento (2%), respectivamente, para los años gravables de 1985 y siguientes, estos porcentajes serán del ocho por ciento (8%) y dos y medio por ciento (2-12%), respectivamente.
Esta presunción se reducirá proporcionalmente sobre aquella parte de los ingresos netos y del patrimonio líquido vinculada a empresas en período improductivo, o afectada por hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, siempre que se demuestre la existencia de estos hechos y la proporción en que influyeron en la determinación de una renta líquida inferior. Al resto de los ingresos netos y del patrimonio líquido se aplican los respectivos porcentajes establecidos en el inciso anterior.
La reducción proporcional también se hará en los siguientes casos, debidamente comprobados:
1. Cuando se trate propiedades urbanas afectadas por prohibiciones de urbanizar o por congelación de arrendamientos.
2. Cuando la actividad económica del contribuyente se encuentre afectada por disposiciones legales o administrativas relativas a control de precios, a conservación de sitios históricos o de recursos naturales.
Parágrafo. Cuando en un sector específico de la actividad económica se establezca una situación de anormalidad económica que afecte gravemente la rentabilidad normal de las empresas del sector, en una anualidad fiscal, el Gobierno, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) y mediante decreto motivado, podrá señalar una tasa de rentabilidad mínima para dicho sector, la cual se adoptará para el año gravable correspondiente como renta presuntiva. Para tal efecto se recurrirá a la información estadística disponible en entidades públicas.
Artículo 5° Cuando dentro del patrimonio del contribuyente se encuentre una casa o apartamento de habitación de su propiedad, para efectos del cálculo de la renta presuntiva, solamente se tendrá en cuenta la parte del avalúo catastral o del costo fiscal, que exceda de cuatro millones de pesos ($4.000.000.00). Sin embargo, la suma indicada anteriormente se disminuirá aplicándole el porcentaje que resulte de comparar el pasivo total con el patrimonio bruto del contribuyente.
Artículo 6° Para efectos fiscales, se presume de derecho que todo préstamo o crédito activo, cualquiera que fuere su naturaleza o denominación, genera a favor del acreedor un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión equivalente a la tasa que para tales fines señale el Gobierno Nacional.
Se excluyen de esta presunción los siguientes créditos:
a) Los otorgados por sociedades a sus trabajadores en virtud de pactos o convenciones colectivas;
b) Los originados en la venta de activos movibles;
c) Los que estén a cargo de personas que se encuentren en concordato judicialmente aceptado o que se encuentren en quiebra.
La presunción a que se refiere este artículo, no limita la facultad de que dispone la Administración Tributaria para determinar los rendimientos reales, cuando éstos fueren superiores.
PÉRDIDAS
Artículo 7° Para efectos fiscales, no se aceptarán enajenaciones de derechos sociales o acciones de sociedades de familia por un precio inferior al valor del aporte inicial, o al costo de adquisición, si las acciones o derechos fueran adquiridos.
Artículo 8° Sin perjuicio de la aplicación de la renta presuntiva, las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas podrán deducir las pérdidas sufridas en cualquier año o período gravable, de las rentas que obtuvieren en los cinco (5) años siguientes. Las pérdidas no podrán distribuirse a los socios en el año de su ocurrencia, pero afectarán las participaciones de éstos en cuanto la sociedad tenga derecho a compensarlas.
Artículo 9° Cuando una sociedad de cualquier naturaleza registre pérdidas en un período fiscal, sin que ellas sean causal de disolución, deberá adjuntar a la declaración de renta certificado expedido por la Superintendencia a cuya vigilancia esté sometida, sobre la existencia de dicha pérdida. Las sociedades no vigiladas deberán adjuntar certificación del Contador o Revisor Fiscal sobre el monto de la pérdida. El incumplimiento de lo previsto en este artículo acarreará el desconocimiento de la respectiva pérdida.
Artículo 10. Las rentas de trabajo no podrán afectarse con pérdidas, cualquiera que fuese su origen.
PATRIMONIO BRUTO
Artículo 11. El artículo 108 del Decreto Legislativo 2053 de 1974, quedará así:
"Artículo 108. El patrimonio bruto está constituido por el total de los derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente el último día del año o período gravable.
Para las personas residentes en Colombia, el patrimonio bruto incluye los bienes poseídos en el exterior. Si el residente fuere extranjero, se incluirán tales bienes a partir del quinto (5°) año de residencia continua o discontinua en el país".
VIÁTICOS
Artículo 12. Se entiende por viáticos extraordinarios los destinados a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador privado u oficial o al empleado público que de manera ocasional o accidental presta servicios fuera de la ciudad o municipio, sede habitual de su trabajo.
Se entiende por viáticos permanentes los destinados a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador privado u oficial o al empleado público, que habitual y permanentemente, de conformidad con las disposiciones vigentes, presta servicios fuera de la ciudad o municipio, sede legal o contractual de su trabajo.
Artículo 13. A partir del 1° de enero de 1983 la deducción de los pagos por concepto de viáticos, se limitará al veinte por ciento (20%) de la suma pagada o abonada en cuenta al respectivo trabajador por concepto de salarios, incluidos los viáticos.
GANANCIAS OCASIONALES
Artículo 14. La ganancia ocasional proveniente de la enajenación de activos fijos de que trata el numeral primero del artículo 6° de la Ley 20 de 1979, no estará sometida al gravamen previsto en el artículo 7° de la misma ley, cuando el costo fiscal de los bienes en la fecha de la enajenación, más el ochenta por ciento (80%) de la ganancia ocasional obtenida, se inviertan en:
a) Adquisición de activos fijos;
b) Realización de ensanches industriales o mejoras agropecuarias;
c) Suscripción de nuevas emisiones de acciones, cuotas o partes de interés social;
d) Transferencia de la ganancia ocasional a la cuenta capital mediante la emisión de acciones o cuotas de interés social.
El veinte por ciento (20%) restante de la utilidad ocasional se debe suscribir en bonos del Instituto de Fomento Industrial, IFI, que para el efecto se emitarán anualmente y cuya rentabilidad y características serán fijadas cada año por el Gobierno Nacional. La adquisición de estos bonos debe hacerse mediante compra efectuada directamente al IFI o a las Instituciones Financieras autorizadas por dicho Instituto para la colocación de los bonos.
El Instituto de Fomento Industrial destinará el treinta por ciento (30%) del producto de la suscripción de bonos directa o indirectamente, a la pequeña y mediana industria; la parte restante la destinará para los fines que señale el Consejo Nacional de Política Económica y Social.
La inversión podrá efectuarse en un ciento por ciento (100%) en la adquisición de bonos del Instituto de Fomento Industrial, IFI, que cumplan las condiciones establecidas en el reglamento.
La inversión de que tratan los literales a) y d) deberá conservarse por un término mínimo de dos (2) años.
Parágrafo. Las pérdidas que se registren en la venta o disposición de los bonos del Instituto de Fomento Industrial, IFI, no son compensables con renta o ganancias ocasionales de otro origen.
Artículo 15. Cuando, mediante negociación directa y por motivos definidos previamente por la ley como de interés público o de utilidad social, se transfieran bienes inmuebles que sean activos fijos a entidades públicas, la utilidad obtenida será Ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional.
Artículo 16. El plazo para efectuar la inversión contemplada en el artículo 14 será el mismo de que dispone el contribuyente para presentar su declaración de renta y patrimonio. Sin embargó, cuando se trate de ensanches industriales o mejoras agropecuarias el contribuyente podrá solicitar a la Dirección General de Impuestos Nacionales, un plazo adicional para su terminación, en cuyo caso debe otorgar una garantía real, bancaria o de compañía de seguros por el valor del impuesto y sus intereses, como garantía de que efectuará el ensanche dentro del término y valor señalados por dicha Dirección.
Vencido el plazo sin que se haya efectuado la totalidad del ensanche, la Dirección General de Impuestos Nacionales hará efectiva la garantía por su valor total, menos la parte proporcional correspondiente a la ganancia ocasional cuya inversión se demuestre plenamente por el interesado, en la forma prevista en los reglamentos.
Artículo 17. Cuando las sociedades capitalicen el valor de las ganancias ocasionales obtenidas en la enajenación de activos fijos, las acciones o derechos sociales que reciban los accionistas o socios en virtud del respectivo aumento de capital, se consideran ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional.
Si sólo se capitaliza una parte, el ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional se limitará a tal valor.
Los beneficios anteriores se concederán sin perjuicio de lo establecido a favor de la misma sociedad.
Artículo 18. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las ganancias ocasionales obtenidas por sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas, se distribuirán y gravarán a los socios conservando la naturaleza que tengan para la sociedad. RENDIMIENTOS FINANCIEROS
Artículo 19. A partir del año gravable de 1982, una parte de los ingresos correspondientes a intereses y demás rendimientos financieros no constituye renta ni ganancia ocasional. Para tal efecto, el Gobierno determinará anualmente los porcentajes no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, teniendo en cuenta lo previsto a continuación:
Se tomará la proporción que resulte de dividir la corrección monetaria vigente el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior por la tasa de interés de captación más representativa del mercado en la misma fecha, a juicio del Gobierno.
Del valor obtenido se tomarán los siguientes porcentajes:
1° Para personas naturales ahorradoras que declaren intereses y otros rendimientos financieros del sistema UPAC, el sesenta por ciento (60%) por el año gravable de 1983 y el ochenta por ciento (80%) por el año gravable de 1984 y siguientes.
2° Para personas naturales ahorradoras que declaren intereses y otros rendimientos financieros diferentes del sistema UPAC, el treinta por ciento (30%) por el año gravable de 1982, el cuarenta por ciento (40%) por el año gravable de 1983 y el sesenta por ciento (60%) por el año gravable de 1984 y siguientes.
3° Los demás contribuyentes ahorradores, distintos de personas naturales, que declaren intereses y otros rendimientos del sistema UPAC, el cuarenta por ciento (40%) por el año gravable de 1983 y 1984, el sesenta por ciento (60%) por el año gravable de 1985 y el ochenta por ciento (80%) por el año gravable de 1986 y siguientes.
4° Los demás contribuyentes ahorradores, distintos de personas naturales, que declaren intereses y otros rendimientos financieros diferentes al sistema UPAC, el diez por ciento (10%) por el año gravable de 1983, el veinte por ciento (20%) por el año gravable de 1984, y el cuarenta por ciento (40%) por el año gravable de 1985 v el sesenta por ciento (60%) por el año gravable de 1986 y siguientes:
Parágrafo 1° Se exceptúan de lo previsto en este artículo, las Instituciones Financieras que indique el Gobierno, cuyos ingresos continuarán rigiéndose por las normas vigentes.
Parágrafo 2° La parte gravable de conformidad con el presente artículo constituye renta gravable.
Parágrafo 3° Los rendimientos que declaren los ahorradores del sistema UPAC, se regirán para el año gravable de 1982, por las normas actualmente vigentes.
Artículo 20. No serán deducibles los intereses y demás gastos financieros, en la proporción que anualmente determine el Gobierno para el efecto; tal proporción será la que resulte de dividir la corrección monetaria vigente en 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, por la tasa de interés de captación más representativa del mercado en la misma fecha, a juicio del Gobierno. Del valor obtenido se tomarán los siguientes porcentajes:
El diez por ciento (10%) por el año gravable de 1983, el veinte por ciento (20%) por el gravable año de 1984; el cuarenta por ciento (40%) por el año gravable de 1985 Y el sesenta por ciento (60%) para el año gravable de 1986.
Parágrafo 1° Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las Instituciones Financieras, que indique el Gobierno, cuyos pagos de intereses y demás gastos financieros seguirán constituyendo costos y deducciones, de conformidad con las normas vigentes.
Parágrafo 2° Lo previsto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo del artículo 47 del Decreto número 2053 de 1974 en relación con los préstamos para adquisición de vivienda del contribuyente, con la limitación contemplada en el artículo 29 de la Ley 20 de 1979.
Artículo 21. Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas vigentes para las empresas industriales y comerciales del Estado, no se consideran contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, las empresas industriales y comerciales del Estado cuya finalidad exclusiva sea la financiación de los servicios de energía y educación.
Artículo 22. Sólo en lo relacionado con el impuesto sobre la renta y complementarios, derógase la exención de que trata el artículo 6° de la Ley 67 de 1979.
Artículo 23. Las actuaciones que el presente Decreto establece para ser ejercidas por o ante funcionarios y dependencias de la Dirección General de Impuestos Nacionales, se realizarán ante los funcionarios o dependencias que en el futuro hagan sus veces conforme a las disposiciones en ese momento vigentes.
Artículo 24. Este decreto rige desde la fecha de su promulgación y deroga el artículo 11 de la Ley 54 de 1977 y demás disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese y cúmplase
Dado en Bogotá, D. E., a los 23 días del mes de diciembre de 1982».
De conformidad con el Decreto número 432 de 1969, se ordenó la fijación en lista para efectos de la intervención ciudadana prevista en el artículo 214 de la Constitución, y dentro del respectivo término presentaron impugnaciones los ciudadanos Lucio Enrique Manosalva Afanador, Pablo Enrique Convers, Rafael Germán Castillo, Héctor Gallego Osorio, Carmen Alicia Díaz Diaz, Héctor Raúl Corchuelo Navarrete, Alvaro Gama Beltrán, Helena Clemencia Lanao, Orlando Castellanos Poveda y Juan Rafael Bravo Arteaga.
El Procurador General de la Nación emitió concepto en el que solicita que se declaren inexequibles el parágrafo del artículo 4° del Decreto en mensión, el artículo 6° "en cuanto faculta al Gobierno para fijar la tasa de rendimiento mínimo anual aplicable sobre el valor de los préstamos o créditos activos", el parágrafo 1° del artículo 19 y el parágrafo 1° del artículo 20, y que se declaren exequibles los demás artículos de dicho estatuto.
Las razones son las que siguen:
"En tales disposiciones, a juicio del Despacho, se trasladan al Gobierno, permanentemente, atribuciones que por su naturaleza sólo corresponde ejercer al Congreso (o al Gobierno habilitado transitoriamente).
"Lo anterior, porque, en mi criterio, el poder impositivo (que es una clásica reserva del legislador) se manifiesta directamente en la determinación de los sujetos activo y pasivo de `la obligación tributaria, en la definición de su hecho generador, en la precisión de la base gravable y en la fijación de las tarifas y descuentos aplicables'. En cuanto a esto último solo cabe, como excepción al principio de reserva del legislador, la hipótesis explícitamente consagrada en el ordinal 22 del artículo 120 C.P., que faculta al gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, con sujeción a las leyes a que se refiere el Ordinal 22 del artículo 76.
"Por ello estimo que los preceptos mencionados alteran con afectación directa de los artículos 76 y 55 de la Carta, la precisa distribución de competencias entre los órganos del poder público, dispuesta por el ordenamiento superior, pues el artículo 6° (en la parte aludida) y el parágrafo del artículo 4° permiten que, a su discreción, el Gobierno incida en la determinación de la base gravable de los contribuyentes pues, en el primero (sin sujeción a ningún criterio cierto) y en el segundo (ante una hipótesis de emergencia de subsectores económicos) se le faculta para que fije las tasas de rentabilidad o rendimiento presuntivo aplicables sobre los ingresos netos o el valor de los préstamos o créditos activos (bases para la aplicación de la denominada renta presuntiva); y en los parágrafos 1° del artículo 19 y 1° del artículo 20 se le faculta permanentemente para que, igualmente incida, a su discreción, en la determinación de la base gravable de los contribuyentes mediante el señalamiento de las instituciones financieras a las cuales exceptúa del régimen de ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional (artículo 19), o exceptúa de la hipótesis de desconocimiento, de intereses y demás gastos financieros como deducciones, que contempla el artículo 20.
"No puede sostenerse, válidamente a mi juicio, que en tales disposiciones simplemente se le está reiterando la potestad reglamentaria al Gobierno porque, el ejercicio de dicha potestad no puede suponer, como en este caso, que se introduzcan restricciones o limitaciones al alcance de los preceptos legales"
Adiciona su concepto el Procurador sugiriendo que la Corte modifique su jurisprudencia sobre el alcance absoluto de sus fallos, contrayendo los efectos de la cosa juzgada a los cargos de inconstitucionalidad que efectivamente se examinen, tanto si son planteados por el actor o por la Procuraduría o que procedan de la misma Corte, como lo admitió la Corte en fallo de 6 de mayo de 1971.
Al respecto expone:
"Es cierto que la Honorable Corte puede plantear, examinar y acoger o desestimar, cualquier posible vicio de inconstitucionalidad distinto al que señala el actor, pero que tenga la facultad legal para hacerlo no significa, en criterio de este Despacho, que realmente la alta Corporación pueda siempre agotar la dilatada órbita de los eventuales cargos de inconstitucionalidad planteables frente a una disposición legal. Respetuosamente estimo que, ante el amplio y profundo universo de los principios fundamentales, no cabe sostener que en todos los casos el estudio de la Honorable Corte Suprema supere en tal grado las limitaciones cognoscitivas del hombre, que agote de manera `absoluta' el examen de las posibilidades de violación del ordenamiento superior".
Y agrega:
“.……… Los efectos propios de la cosa juzgada, deben contraerse a las cuestiones de constitucionalidad que efectivamente se examinen, bien que hayan sido propuestas por los impugnantes o defensores del decreto, bien que hayan sido planteados por la Procuraduría, o bien que procedan de la misma Corte.
"Una precisión en tal sentido conviene a la técnica del control judicial de constitucionalidad, y evita el eventual error (innegablemente posible en circunstancias como la presente) de asegurar por manera definitiva y absoluta de constitucionalidad de múltiples disposiciones para cuyo examen siempre debe ser esmeradamente meditado no se ha dispuesto del tiempo necesario".
IV CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera. La competencia.
Por ser el examinado un decreto de emegencia económica expedido con fundamento en las atribuciones señaladas en el artículo 122 de la Constitución, y en desarrollo del Decreto número 3742 de 1982 que la declaró, es competente la Corte para conocer sobre su exequibilidad según lo previsto en dicho precepto y en el 214 de la misma.
Segunda. Los presupuestos: orden social, orden institucional y orden público.
1. Pártese de la base de que el orden es un fenómeno de predisposición a la armonía, así ésta nunca se logre de manera total en la realidad, y de que el orden social es un principio de humana convivencia colectiva que atañe más al mundo del deber ser o axiológico que al mundo del ser u ontológico, puesto que aunque siempre se busque nunca se logra de manera completa y permanente. Si la sociedad se mantuviera en perfecta y perenne armonía, sobraría lo jurídico, la normatividad, el derecho, pues éste tiene por razón de ser el imperio coactivo y regulativo del comportamiento humano, que nunca se supone unánime, para adecuarlo a los fines sociales e individuales prescritos por la sociedad política. De ahí por qué el orden jamás podrá ser un fin en sí mismo, sino que debe ser entendido como un principio de relativa organización hacia fines más trascendentes para el grupo.
Y el orden institucional es el reflejo del querer predominante del orden social, es la forma como la sociedad quiere su organización. El orden público no es más que la correlación armoniosa entre el orden social y el orden institucional, y el desorden público es la sensible ruptura de esa correlación. En este contexto, el orden jurídico es la expresión de validez y eficacia del orden institucional para lograr los fines del grupo, pero nunca su imperio debe ir contra el propio orden institucional que lo legitima y justifica, pues si desbordara su razón de ser institucional en vez de contribuir al orden lo desquiciaría, contribuiría al desorden. Tal, en síntesis, en lo que atañe al papel de esta Institución, la razón de la función de guarda de las demás, plasmadas en nuestra Constitución Política.
2. Trátase en esta providencia, en sustancia, de determinar si frente a las exigencias de nuestro orden institucional es válida o no la expresión normativa que se juzga, o sea, en este caso, el Decreto de Emergencia Económica 3746 de 1982, sobre revisión de algunas de las normas en materia de impuestos sobre la renta y complementarios.
Las más de las veces las anormalidades económicas son fenómenos técnicos que mientras no trasciendan el ámbito social para deteriorar gravemente el sosiego colectivo, no pueden quedar reguladas al amparo del artículo 122 de la Constitución, y además, no obstante las ceñidas excepciones que se señalarán, no justifican permisión al Ejecutivo para valerse de dicho precepto con el fin de modificar el régimen general y ordinario de tributación.
Tercera. Los elementos configurativos del artículo 122.
Son de tres órdenes: los causales, los objetivos y los instrumentales.
1. El elemento causal.
Comienza el artículo 122 de la Carta por indicar con precisión las clases de hechos que son susceptibles de producir una emergencia económica, dentro de ciertas circunstancias específicas.
Se trata, en efecto, de "hechos distintos de los previstos en el artículo 121", que además, SOBREVENGAN. Ello significa, en primer lugar, que tales hechos no pueden ser de los que afecten el orden público político, que es el bien jurídico protegido por aquella norma, sino otros diferentes lesivos no de aquel orden sino del llamado orden público económico o social del país, o constitutivos de grave calamidad pública. En esa diferencia radica lo nuevo de la institución que se configura en el artículo 122, y que nació precisamente para separar del 121 lo que en el hubiere podido existir de diferente naturaleza a ese orden público político, y que venía dando oportunidad para que, con su pretexto, se legislara irregularmente sobre asuntos extraños a esa naturaleza, como lo son, por lo general, los de índole económica. Ello significa, entonces, que el Constituyente previó con sabiduría la posibilidad de que existan situaciones anómalas que alteren el orden público político sin que necesariamente afecten el orden económico; y lo contrario, que en determinado momento del acontecer social, sucedan hechos perturbadores del orden económico, o amenazadores de él, o constitutivos de grave calamidad pública, sin que necesariamente produzca alteración del orden público político. O que se den las dos situaciones simultáneamente pero de manera diferente en cuanto a sus motivos a sus consecuencias jurídicas y a su tratamiento.
Pero, además, los hechos causantes de la emergencia económica deben sobrevenir, lo que significa "venir improvisadamente", y también "acaecer o suceder una cosa, además o después de otra", según lo explica la Academia. Estos han de ser sobrevivientes en cuanto a situaciones ya dadas, en cuanto a los hechos que constituyen normalmente el orden económico y que, en muchos casos, lo distinguen y caracterizan, según se verá al tratar lo relacionado con el objeto de la emergencia y los medios que la Constitución permite utilizar a propósito de ella.
Por manera que, además de lo anotado, los hechos motivadores de la emergencia económica no pueden ser de los que suelen ocurrir cotidianamente, de los que suceden regularmente, de los que se producen de manera ordinaria, de los que se acumulan siendo normales, y menos aun de los que constituyen el acontecer sistemático que llamamos orden, y representan su fenomenología. Sino que tales hechos, para que sean sobrevivientes, como lo exige la Carta, han de tener, al contrario, características de ocurrencia insólita, de suceso irregular, de acontecer extraordinario, y por esta vía tornan el orden en desorden grave, o generan amenaza de grave desorden, o constituyen calamidad pública con la misma gravedad.
2. El elemento objetivo.
El objeto natural de la institución que configura el artículo 122 del Código Superior es el orden económico o social cuya perturbación o amenaza de tal, se requiere como circunstancia esencial de la emergencia. También lo es la tranquilidad social que se altera por grave calamidad pública.
No hay duda en cuanto al sentido con que se usa en el texto constitucional la expresión orden económico, pues se trata del orden propio de un sistema, del orden inherente a una organización, del orden que se produce como resultado del ordenamiento, como "colocación de las cosas en el lugar que les corresponde", como buena disposición de ellas entre sí y como regla o modo que se observa para hacerlas, según algunas de las acepciones que ofrece la Academia. En cualquiera de ellas se supone la normalidad en el sucederse las cosas dentro de su orden, y no se excluye, sino al contrario, la posibilidad de un orden con imperfecciones, insuficiencias, injusticias, desequilibrios, como las que se dan en el orden económico de los países en vía de desarrollo, y aun en el de países ya desarrollados, en los tiempos que corren. La existencia de tales defectos no le resta al sistema su carácter de orden, así entendido. Al contrario, ellos pueden constituir en un momento dado, signos, distintivos, características que sirven para identificar un orden y distinguirlo de otros. Idealmente un orden defectuoso puede depender de un sistema anómalo, o pertenecer a él, sin dejar de ser orden. Diríase, pues, que es posible la existencia de una normalidad dentro de la anormalidad, de un orden económico regular dentro de un sistema defectuoso.
Tal es, pues, el objeto de la emergencia económica, y por obvia implicación, según requerimiento constitucional, el de la perturbación o de la amenaza de ella, graves ambas, y efectos de hechos económicos, sociales o calamitosos, lo que quiere decir, en resumen, que todo ello debe suceder en circunstancias excepcionales, extraordinarias, fuera de lo común, esto es, fuera del orden y contra él. Todo ello tiene singular importancia para hacer distinción entre hechos ordinarios del orden económico, propios del correspondiente sistema, y hechos ajenos a él en cuanto insólitos y extraordinarios.
3. El elemento instrumental.
Debidamente comprobados los elementos causales, objetivos y circunstanciales que se acaban de anotar, que es lo que da lugar a la declaración del estado de emergencia, es jurídicamente procedente el empleo de los instrumentos que autoriza la Carta para ser utilizados por el Gobierno en función legislativa excepcional.
Tales son concretamente:
a) El decreto con fuerza de ley declaratorio de la emergencia económica, con sus circunstancias temporales (término para el uso de las facultades, y por períodos que sumados no excedan de noventa días en el año), formales (firmas de todos los ministros, concepto previo del Consejo de Estado, motivación pertinente), consecuenciales (convocatoria al Congreso, si no estuviere reunido);
b) Decretos legislativos con el único, "exclusivo" fin de "conjurar la crisis" e "impedir la extensión de sus efectos", y que "solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que determine el estado de emergencia" y que no deberán desmejorar "los derechos sociales de los trabajadores consagrados en leyes anteriores" (artículo 122, incisos 2° y 6°).
Clarísima se advierte la intención del Constituyente de 1968, al emplear ciertos términos de significado absoluto e indubitable connotación, para especificar y calificar rigurosamente los instrumentos de excepción con que quiso dotar al ejecutivo para la corrección adecuada y oportuna de los fenómenos también excepcionales determinantes de la emergencia económica. Tal propósito no ha sido otro que el de establecer insuperables limitaciones en el uso de aquellos medios y en la proyección de sus alcances. Términos tales como: exclusivamente, aplicado a los decretos que se dicten en desarrollo del artículo 122, para que ellos no puedan tener otra finalidad que la de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; solamente, aplicado a la materia de los mismos para explicar que ella no puede referirse sino a los hechos causantes de la emergencia; relación directa, entre éstos y aquélla, lo que excluye la simple relación incidental, indirecta, tangencial; y específica, vale decir, de la misma clase, de igual naturaleza, de idéntica especie, y por tanto en ningún caso genérica. Normas redactadas con tanta precisión en sus vocablos, con claridad tan a propósito, no dan lugar a que quienes las confronten ensayen interpretaciones de casi imposible ocurrencia. Jurídicamente es preciso entender y destacar que el conjunto de poderes dados por la Carta al Ejecutivo para enfrentar los fenómenos causantes de emergencia económica y social, y que se traducen en la utilización de determinados medios legales, no significan que el Gobierno pueda devenir en legislador ordinario, sino que tales han de tener el mismo carácter excepcional de su objeto y de las causas de éste, y su misma dimensión en extensión y contenido, hasta el punto de que cualquier exceso sobre éstos, inevitablemente implica el mismo exceso en el uso de la facultad de excepción en que se apoyan.
Cuarta. Razón histórico-institucional de la emergencia económica. El orden público económico y el orden público político.
1. A partir de la expedición del Decreto Legislativo de Estado de Sitio 2350 de 1944, que regulaba aspectos relativos al régimen laboral y al intervencionismo del Estado en la economía, con vocación de permanencia, y que fue el que sirvió de inspiración al Congreso para expedir la Ley 6° de 1945, comenzó a formalizarse en la práctica la tesis ambivalente de que el orden público podía verse alterado no sólo por razones de carácter político sino también de índole económica.
Desde entonces se abrió la brecha hacia la práctica perniciosa y desmedida, ajena a la finalidad específica prevista en el artículo 121, de legislar en materia económica por medio de decretos legislativos de estado de sitio, lo cual generó una desviación de la institución en cuanto a sus fines, que esencialmente apuntan al restablecimiento del orden público político o a la atenuación de los efectos del desorden, y en cuanto a su duración, pues las medidas excepcionales sólo rigen mientras se halle perturbado el orden público y no para después de levantarse el estado de sitio. Como quiera que mientras el Congreso no se prestara a aprobar mediante ley los decretos así expedidos no se levantaba el estado de sitio por el Gobierno ya que el país no podía quedarse sin legislación económica, se fue gestando paulatinamente hasta volverse crónica la normalización de la anormalidad institucional engendrada por la distorsión del artículo 121 de la Constitución.
2. Con el propósito de hacer comprender mejor la dimensión del desbordamiento del estado de sitio hasta cuando tuvo lugar la Reforma Constitucional de 1968 y de hacer ver que el alcance que desde ese año se le dio al artículo 122 sobre estado de emergencia fue muy restringido, se destaca que, aparte de los hechos de orden social, doctrinario y político que hubieran podido contribuir a la hipertrofia del estado de sitio, cuya evaluación no atañe a la Corte, desde 1936 se había impuesto una férrea limitación en el artículo 32 de la Carta al intervencionismo del Ejecutivo por medio de decretos leyes, la cual en gran medida repercutió en el abuso del artículo 121.
Mediante el artículo 11 del Acto Legislativo número 1 de 1936, el Constituyente instituyó el intervencionismo del Estado en el proceso económico (para la época artículo 28 de la Carta), pero desde ese mismo momento advirtió que sólo podría llevarse a cabo "per medio de leyes". Con ocasión de aquella norma se suscitó ardua polémica doctrinaria y jurisprudencial sobre el alcance de la competencia asignada a la ley para intervenir la economía: unos consideraban que el Estado no podía hacerlo sino por previsión directa, indelegable y exclusiva de la ley como expresión formal del Congreso, y que por tanto le estaba vedada esa atribución al Ejecutivo aun por el mecanismo de los decretos leyes originados en normas de facultades extraordinarias, a las que se refiere actualmente el artículo 76-12 de la Carta; otros, por el contrario, sostenían que el Constituyente del 36 había exigido apenas que la competencia interventora tuviera origen en la ley, pero que podía ser ejercida no sólo en forma directa y completa por el Congreso, sino también de manera derivada o indirecta por el Ejecutivo por la vía de la investidura legal de facultades extraordinarias a fin de que éste profiriera decretos leyes que las desarrollaran.
Se expidió luego el artículo 4° del Acto Legislativo número 1 de 1945 que modificó el 11 del Acto Legislativo número 1 de 1936, por el cual se dispuso que la intervención podía efectuarse ya no sólo "por medio de ley", sino "por mandato de la ley", o sea, con fundamento u origen en ésta pero sin necesidad de que ella se ocupara íntegramente de su regulación. No obstante el Constituyente de 1945 sentó paradójicamente la siguiente cláusula constitucional en el inciso segundo del mentado artículo, la cual perduró hasta 1968:
"Esta función no podrá ejercerse en uso de las facultades del artículo 69, ordinal 12 (hoy-76-12), de la Constitución"
Desde 1945 hasta la Reforma Constitucional de 1968 quedó en claro que el Gobierno no podría intervenir el proceso económico por medio de decretos derivados de leyes de facultades extraordinarias del Congreso, previstas en el artículo 76-12 de la Carta, sino apenas, para ciertos efectos restringidos, mediante decretos especiales o de autorizaciones que expidiera con fundamento en las leves que lo permitieran según lo prescrito en el artículo 76-11 de la misma.
El hecho es que durante todo aquel tiempo el Congreso, que era el competente para legislar en materia de intervención económica y social, por lo general no lo hacía, y que el Ejecutivo, que buscaba hacerlo, no podía lograrlo sino por medio del mecanismo irregular de los decretos legislativos de estado de sitio amparado en la cada vez más consolidada teoría de la etiología económica y política de la perturbación del orden público.
3. Al entrar en vigencia el Acto Legislativo número 1 de 1968 se logró atenuar el uso desmedido del artículo 121 fortaleciendo su control de constitucionalidad (artículos 121 y 214 Constitución Nacional), restringiéndolo a sus finalidades institucionales originarias (artículo 121), aboliendo la prohibición de intervenir la economía por medio de decretos leyes (artículo 32), otorgándole al Ejecutivo mayor injerencia en la elaboración y aprobación de las leyes mediante el mecanismo de la iniciativa exclusiva para presentar proyectos de ley sobre estructuración administrativa, gasto público, tributación, y organización del régimen fiscal, presupuestal y de planeación (artículo 79); permitiéndole al Presidente de la República intervenir en forma autónoma por vía reglamentaria constitucional en el Banco de Emisión y en el ahorro privado (artículo 120-14), y, finalmente, reservando para casos excepcionales o de emergencia económica y social distintos de los previstos en el artículo 121, la facultad restricta del Ejecutivo para expedir decretos con vocación de vigencia permanente en materia económica y social (artículo 122), pero obviamente sin llegar a pensar que esta vía circunstancial se convirtiera en otra desbordante institución similar o mayor a la que precisamente con su creación se buscaba delimitar.
La mayoría de nuestra legislación económica expedida después de 1968 ha tenido que pasar desde entonces por el tamiz ordinario de la ley por vía directa o de facultades extraordinarias, teniendo como matriz de su gestación al Congreso como legislador ordinario y no al Ejecutivo como legislador excepcional de estado de sitio o de emergencia. De otra parte, desde hace más de una década el Ejecutivo no ha vuelto a legislar en asuntos que no correspondan al orden público político por la vía de los decretos legislativos de estado de sitio. El resultado es entonces positivo para nuestro régimen constitucional.
En rigor, por imperio de la historia, conclúyese que lo que con mayor fuerza condujo a la distorsión institucional del artículo 121 antes de 1968, no fue la falta del artículo 122 que sólo se utilizó por primera vez seis años después de su creación, lo cual denota la excepcionalidad de su implantamiento, sino esencialmente la prohibición del Constituyente al Congreso de investir al Ejecutivo de facultades extraordinarias y a éste de utilizarlas en materia de intervención económica. Fue así como una vez abolida la prohibición, el Estado de Derecho se ancauzó por los derroteros institucionales ordinarios del intervencionismo económico.
Quinta. El alcance de las atribuciones del Gobierno en estado de emergencia.
1. Nuestro sistema capitalista, que no es lo mismo que "modelo económico", de estirpe institucional democrática, asentado en el caso colombiano sobre inveterados Pilares de penuria y de subdesarrollo económicos, está diseñado con la suficiente consistencia y flexibilidad para resistir como inherentes a su contextura y estructura los fenómenos cíclicos y conyunturales normales de la inflación, de la devaluación monetaria, del déficit fiscal constante, de la emisión monetaria recurrente, de la crisis en los precios internacionales de los productos de exportación, del desempleo, de la estanflación, entre otros, dentro de mayores o menores grados de intensidad y confluencia, como fenomenología propia del mecanismo, y esta situación se ha vuelto regular y no es por lo tanto "sobreviniente", de conformidad con su significado precisado atrás, sino propia del sistema, de su dinámica, de su acaecer, sin que dé lugar entonces a inminente e irreparable agrietamiento del orden social, del orden institucional, del orden público, ni del orden jurídico, y por ende resulta regulable por las vías institucionales y jurídicas democráticas y ordinarias y no por los medios monocráticos y excepcionales de la emergencia.
No es que la Corte desconozca una realidad, simplemente reconoce que su existencia no es siempre emergente y que apenas clama por una legislación que trate de adecuarse a ella por las vías normales previstas en la Carta.
La delicada teoría económica reposa sobre bases científicas conforme a las cuales la previsión anticipada de los fenómenos cíclicos y conyunturales de la economía capitalista exige la planeación estatal y no su negligente imprevisión que contribuya a la agudización de fenómenos "paulatinos" o "acelerados", al decir del Decreto número 3742, como justificación única constitucional y doctrinaria de la competencia de legislación tributaria excepcional expedida al margen de la función del Congreso.
Además, dada su naturaleza, la institución de la emergencia económica no es total ni permanente; puede entenderse corno el fruto de imprevistas situaciones que alteren profundamente el inestable equilibrio relativo de la economía nacional en un sector determinado, o estar ocasionada por el acelerado y agudo proceso de agravamiento de una crisis estructural, mas no como un mecanismo recurrente y cotidiano que suplante en forma general y progresiva el orden jurídico ordinario.
2. Ciertamente, de conformidad con los artículos 32, 43, 55, 76, ordinales 12, 14 y 79 inciso segundo de la Carta, es el Congreso el que debe decidir sobre la legislación económica impositiva, fiscal, presupuestal, de planeación y de gasto público en forma directa o por vía de facultades extraordinarias al Presidente de la República cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen; pero repárase en que el Ejecutivo tiene también la competencia, compartida o exclusiva, de impulsión legislativa en esas materias, hasta el extremo de que el Constituyente de 1968 condicionó de tal manera la colaboración funcional al respecto que si el Gobierno no presenta proyectos de ley sobre ellas el Congreso no puede por sí solo lograr su completa y oportuna regulación, ni ser, por lo tanto, el responsable de tal omisión.
Sexta. El consentimiento deliberativo y representativo del impuesto y del presupuesto y los impuestos extraordinarios y excepcionales.
1.De otra parte, sobre el mismo tema, el punto esencial de referencia del nacimiento histórico y doctrinario del Estado democrático en Occidente, como ya tuvo oportunidad de hacerlo ver esta Corporación en la sentencia de 8 abril de 1981 sobre "retención cafetera" (Proceso número 835), es el del origen deliberativo y parlamentario del tributo o del impuesto, desde cuando el Rey Juan Sin Tierra aceptó otorgar la "Carta Magna" de 1215, en la que se consagró que los representantes de la comunidad tributarían al erario parte de sus rentas siempre y cuando el monarca o gobernante parlamentara con ellos, quienes, "en representación del común", deliberarían y expresarían válidamente su consentimiento para establecerlo (la ley). Tal fue el origen institucional de la Cámara Parlamentaria del Común ante el Rey, o "Cámara de los Comunes", y del principio institucional indeclinable de toda normatividad constitucional dentro de un Estado de Derecho, según el cual cualquier impuesto debe tener su origen en la ley como expresión del consentimiento representativo o de la voluntad soberana (artículo 4° C.C.C.) de la Nación entera (artículo 105 Constitución Nacional).
Y, además, la historia de nuestra Patria registra como indeleble antecedente de la independencia nacional y de la consolidación republicana de nuestras instituciones, con el mismo sabor de legitimidad democrática, el movimiento de los Comuneros de 1781, que tuvo como asidero de su causa el reclamo por un régimen equitativo, deliberativo y representativo del "común" en la imposición de tributos.
Más tarde, del voto mayoritario, pluralista, deliberativo y representativo del impuesto se pasa a la aprobación idéntica del Presupuesto, lo cual le confirió al parlamento el control de toda la actividad impositiva y financiera del Estado.
2. Aquellos principios doctrinarios del consentimiento representativo a la imposición fiscal y al presupuesto público, por medio o por mandato de la ley, se hallan consagrados en nuestra Constitución, de manera esencial, en los artículos 43 y 206:
De acuerdo con el primero de ellos, "en tiempo de paz solamente el Congreso" puede imponer contribuciones, en lo nacional. Esto significa que la potestad ordinaria de establecer, modificar o suprimir impuestos en forma general, regular, normal y permanente, sólo le atañe, por medio de ley, al Congreso. Entiende la Corte que en materia impositiva no sólo se requiere para la validez del tributo creado o modificado, su origen legal sino, además, su carácter ordinario, impersonal, objetivo, abstracto y de vocación permanente.
Así mismo, la competencia de modificación de las fuentes impositivas del presupuesto y del gasto público es función propia del legislador ordinario según lo prescrito en el artículo 206 de la Constitución.
3. Naturalmente, la Constitución establece en forma expresa y restringida algunas salvedades y precisiones al principio anteriormente enunciado, tanto en relación con el señalamiento de la tributación como con la organización del presupuesto público. Ellas son las siguientes:
1° Cuando a juicio del Gobierno deba decretarse un gasto imprescindible, estando en receso el Congreso y no habiendo partida votada o siendo ésta insuficiente, aquél puede abrir un crédito suplemental o extraordinario, previo dictamen favorable del Consejo de Estado (Constitución Nacional artículos 141 y 212).
2° Mediante el artículo 76-14 de la Carta, el Constituyente le señala al propio Congreso la facultad especial y restringida, para "cuando la necesidad lo exija" de "decretar impuestos extraordinarios".
Dichos impuestos se denominan extraordinarios por las siguientes razones: Porque son imposiciones efectuadas por la ley en caso de necesidad y no en todo tiempo, erigidas en forma excepcional con respecto al régimen ordinario de tributación que comporta facultades permanentes, regulares y generales, es decir, ordinarias; porque están autorizadas para responder a situaciones de orden económico o fiscal o tributario o presupuestal, que se presenten por fuera de las circunstancias normales; porque, además, suponen una imposición específica por una sola vez, con determinado fin concreto y sin que se modifique el régimen general y ordinario de la tributación, y, finalmente, porque su destinación específica, y su carácter concreto v excepcional, es decir, extraordinario, pugna con la fisonomía permanente de los impuestos ordinarios.
Observa la Corte a este respecto que el Constituyente es tan precavido en la guarda del principio del artículo 43, que la exige aun al propio Congreso especial cautela y le autoriza apenas una competencia restrictiva cuando se trata de "decretar impuestos extraordinarios".
3° Es entonces dentro de estos rigurosos linderos como debe examinarse el alcance de la atribución del Gobierno en materia impositiva en época de emergencia económica. Con tales presupuestos llégase a la conclusión de que, por hermetismo institucional, la competencia gubernamental excepcional del artículo 122 en materia de tributación y fiscal, jamás podrá ser mayor, ni más amplia, ni de carácter general, ni de naturaleza ordinaria, sino como máximo igual a la que el propio Constituyente le permite al Congreso en casos de necesidad o extraordinarios.
No se niega la posibilidad de que el Ejecutivo en estado de emergencia económica pueda decretar, pero con carácter excepcional restrictivo, específico, concreto, ciertos impuestos que correspondan a situaciones sobrevinientes de crisis económica o fiscal y que se hallen destinados exclusivamente a conjurarlas o a impedir su extensión, pero sin que esa facultad excepcional pueda ir más allá de la atribución extraordinaria prevista en el artículo 76-14 para el mismo Congreso. O sea que facultades del artículo 122 no permiten el ejercicio de la potestad de reformas generales del régimen impositivo y fiscal ordinario vigente, ni dan lugar a la sustitución permanente y total de la atribución ordinaria del Congreso en estas materias, porque dejaría de ser excepcional.
Aunque no descarta entonces la Corte, por las expresadas y restringidas razones, que dentro de estos ceñidos derroteros específicos pueda el Ejecutivo en estado de emergencia crear tributos excepcionales, o fijar una tasa adicional y única a un impuesto ordinario, es inadmisible frente a la Constitución que también pueda válidamente, por esa vía excepcional, modificar el régimen ordinario y general de la tributación o de la legislación fiscal y presupuestal del Estado; de admitirse esa posibilidad se desquiciaría uno de los pilares de la organización democrática representativa e institucional que a la Corte corresponde guardar.
4. Circunstancialmente podría pensarse, en gracia de argumento, que como quiera que el Ejecutivo ya en ocasión anterior, durante la emergencia económica de 1974, expidió decretos legislativos sobre régimen tributario, por los cuales se implantó todo un nuevo sistema impositivo con carácter permanente y se sustituyó el anterior que venía rigiendo por ley, quedaría abierta definitivamente la brecha a todo tipo de reforma fiscal, presupuestal y tributaria sin limitaciones, aduciendo que una competencia excepcional suscita otra y así sucesivamente.
Deja sin embargo en claro la Corte que precisamente por esa razón se abstiene de prohijar en este aspecto la jurisprudencia del año de 1974, va que por vía de emergencia, que es de carácter excepcional y restringido, no pueden hacerse válidamente reformas tributarias de naturaleza general, ordinaria y permanente, y que por lo mismo, lo que formalmente aquí se juzga no es si el actual Decreto número 3746 de 1982 modifica otro de su misma naturaleza para justificar dicha competencia, sino que la atribución impositiva ordinaria que en él se señala no se aviene a las condiciones excepcionales que la Constitución prevé en el artículo 122 para que el Ejecutivo pueda ejercer esa clase de atribuciones.
5° En materia tributaria, la Constitución se ha mostrado especialmente celosa en preservar de manera exclusiva para el Congreso la potestad legislativa común y general, según nos lo enseñan los artículos 43 y 76-14, los cuales constituyen vallas infranqueables al alcance temporalmente ilimitado de los decretos del artículo 122.
Es más, según la Carta, aun en tiempos de "no paz" el Congreso conserva su potestad impositiva ordinaria señalada en el artículo 43 y se cimenta mejor su competencia de poder decretar en forma directa o por iniciativa del Ejecutivo “impuestos extraordinarios" según el artículo 76-14. Obviamente, en tiempos de "no paz", por no prohibirlo el artículo 43, puede también el Gobierno decretar específicos y excepcionales tributos para afrontar guerra-única determinación tributaria que puede adoptar directamente al amparo del artículo 121 en concordancia con el artículo 43-, o en época de emergencia declarada, para superarla, con la precisa finalidad de conjurarla (artículos 122 y 43); pero en uno y otro casos tales decretos no pueden, como ya se ha dicho, desbordar el marco limitativo de los impuestos extraordinarios que emanan del Congreso por ministerio del artículo 76-14.
6° Claro está que las limitaciones precedentemente descritas no van en detrimento del carácter permanente de las demás medidas de índole económica que el Gobierno pueda y deba tomar para conjurar la crisis y sus efectos.
A guisa de ejemplo, como medidas económicas que ante situaciones de emergencia podría tomar el Gobierno, sin comprometer el régimen impositivo ordinario, se enumeran las siguientes: devaluar o revaluar la moneda; aumentar salarios; incrementar industrias y empleo; establecer empréstitos forzosos; disponer moratorias en los pagos; expedir normas de intervención en los mercados y en las actividades económicas y financieras; reprimir actos de operaciones que atenten contra la seguridad, la confianza pública o la ética en los ámbitos financiero, fiscal o económico; acelerar el recaudo de tributos preestablecidos; contrarrestar la evasión tributaria; fomentar y estimular la producción o restringirla en determinadas áreas cuando resulte antieconómica.
No es, entonces, que la Corte pretenda reducir a extremos impracticables la institución de la emergencia, sino mostrar cómo frente a la Constitución ella no puede desbordar su excepcional y limitada razón de ser.
7. Arguméntase como antecedente indicativo de que el Gobierno sí puede durante la emergencia decretar válidamente reformas ordinarias y generales de carácter tributario, el de la proposición número 160 que dos Senadores presentaron ante la Comisión Primera del Senado, en el curso de la segunda legislatura del debate sobre la Reforma Constitucional de 1968 (sesión de noviembre 27 de 1968; Anales de 10 de septiembre de 1971), como propuesta modificatoria del que hoy es el artículo 122 que decía:
“El Gobierno no podrá establecer impuestos en uso de las facultades del estado de emergencia".
La argumentación estriba en que al no haber aprobado el Constituyente dicha proposición, resultaría obvia la interpretación según la cual es de la naturaleza de la institución del 122 la competencia del Ejecutivo para modificar la estructura tributaria ordinaria vigente.
¿Pudiera acaso argumentarse que si se hubiera presentado como proposición modificatoria del artículo 121, por ejemplo, la de que "durante el estado de sitio no podrá imponerse la pena capital", y ésta se hubiese negado, la inferencia lógica fuese la de que su negativa implicaría la afirmación de lo contrario y la de que entonces la rotunda prohibición del artículo 29 según la cual el legislador no puede imponer la pena capital en ningún caso, solo obraría para tiempo de paz pero no para tiempo de estado de sitio? No. Y por qué no? Porque repugna que los estados de excepción comporten competencias implícitas, o que se interpreten normas por su anecdotario de discusión y debate previos a su aprobación como prueba suficiente de lo contrario a lo que se niega, es decir, no por lo que son, sino por lo que no son.
En lógica formal no faltaría quien argumentara aun que el ejemplo aquí propuesto no es similar al del caso de la proposición número 160, porque en éste, a diferencia de aquél, no le está prohibido al legislador ordinario imponer tributos en tanto que en el otro sí le está vedado decretar la pena de muerte; pero todavía así, queda una respuesta que emana de un principio rector de la Carta: el de que, como en varios y recientes fallos lo ha sostenido esta Corporación, la cláusula general de legislación sólo le corresponde al Congreso (artículo 76-1). No se olvide además que uno de los proyectos iniciales de revisión del artículo 122, que preveía la imposición transitoria y por ende excepcional de tributos, tampoco se aprobó.
De otra parte, leídos los Anales del Congreso en los que constan las discusiones previas a la negativa definitiva de la proposición número 160, no queda clara la razón de su no aprobación (si por enervar tácticas dilatorias de la reforma, o por razones diversas a las imaginadas como obvias).
Poco debió de haber pesado este argumento, más casual que causal, en la jurisprudencia de la Corte de 1974, cuando en ella no se mencionó dicho antecedente para sustentar precisamente la tesis de que sí era viable a la luz del artículo 122 admitir que el Ejecutivo podía hacer reformas tributarias mediante decretos de emergencia económica.
8ª La Corte se percata del origen democrático y representativo del Presidente de la República, pero el magisterio de legitimidad electoral del Jefe del Estado y del Gobierno, que no se transmite a sus colaboradores, no le hace mella al principio del artículo 43 en materia tributaria,. sobre el origen legal y "parlamentario" del impuesto por vía general y ordinaria, porque el Congreso es no solo democrático y representativo, al igual que la investidura del Jefe del Ejecutivo, sino también y ante todo, el organismo deliberativo y pluralista al cual concurre la representación de la totalidad de la Nación (artículo 105) y no únicamente una mayoría electoral (artículo 114). Además, la investidura presidencial es monolítica y no plural y deliberativa como la del Congreso.
Séptima. La inconstitucionalidad del Decreto número 3746 de 1982.
1. Formalmente el Decreto se ajusta a las exigencias constitucionales, porque invoca las atribuciones excepcionales del artículo 122 y se sustenta en el 3742 de 1982 que declaró la emergencia y que fue hallado exequible, lleva la firma del Presidente de la República y de todos los ministros y ha sido expedido dentro del término señalado en aquél para la emergencia.
2. Sinembargo, desde el punto de vista material o de su contenido, habida consideración de los razonamientos precedentes, y de que tanto el encabezamiento corno las disposiciones del Decreto número 3746 se refieren a la modificación del régimen tributario general y ordinario vigente, la Corte encuentra que éste es en su totalidad contrario a la Constitución, ya que, conforme a lo examinado, viola, los artículos 43, 76-1 y 122 de la Constitución y resulta, además, incompatible con lo prescrito en los artículos 55, 76-14 y 105 del mismo estatuto.
Octava. El juzgamiento de la Corte sobre disposiciones de un decreto de emergencia que hayan sido derogadas, subrogadas o modificadas por otras.
Adviértase que, aunque al momento de emitir este fallo han entrado a regir diversos preceptos de un nuevo decreto de emergencia económica, a saber, el 399 de 1983, que modificó y adicionó el 3746 que se examina, sin embargo, esta Corporación decidirá en el fondo sobre la totalidad de las disposiciones del último decreto citado, así algunas de ellas se hallen derogadas, subrogadas o modificadas por las de aquél, sin que opere para el caso la tesis de la inhibición para decidir sobre normas no vigentes al momento de fallo por carencia de objeto.
La razón del pronunciamiento de mérito en este caso radica en la inaplazable obligación de la Corte de decidir de manera oficiosa o forzosa, por mandato del parágrafo del artículo 122 de la Constitución, acerca de la constitucionalidad de los preceptos del decreto de emergencia que se analiza, sin necesidad de examinar la vigencia de sus disposiciones, pues el Constituyente es especialmente exigente en la guarda integral de la Constitución frente a las normas excepcionales. Antecedente jurisprudencial de igual naturaleza; respecto de los decretos legislativos expedidos con fundamento en el artículo 121, es el del fallo de esta Corporación de 20 de octubre de 1977 (Gaceta judicial Tomo CLVI páginas 260 y siguientes).
DECISION:
A mérito de lo expresado, y por las razones anotadas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo el estudio de su Sala Constitucional, oído el Procurador General de la Nación y en ejercicio de sus atribuciones consagradas en los artículos 122 y 214 de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE, por ser contrario a la Constitución, el Decreto número 3746 del 29 de diciembre de 1982, "por el cual se revisan algunas de las normas en materia del impuesto sobre la renta y complementarios".
Comuníquese, publíquese, infórmese al Gobierno y al Congreso, insértese en la Gaceta judicial y archívese el Expediente.
José E. Gnecco Correa Presidente (con salvamento de voto); Manuel Gaona Cruz, Carlos Medellín (con aclaración); Ricardo Medina Moyano, Luis E. Aldana Rozo, Jerónimo Argaez Castello (con salvamento de voto); Fabio Calderón Botero (con salvamento de voto); Ismael Coral Guerrero (con salvamento de voto); Manuel Enrique Daza A. (con salvamento de voto); José María Esguerra Samper (con salvamento de voto); Dante L. Fiorillo Porras (con aclaración de voto); Germán Giraldo Zuluaga (con salvamento de voto); Héctor Gómez Uribe (con salvamento de voto); Gustavo Gómez Velásquez (aclaración de voto); Juan Hernández Sáenz (aclaro el voto); Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero (con salvamento de voto); Alfonso Reyes Echandía, Luis Carlos Sáchica (con salvamento de voto), Jorge Salcedo Segura, Pedro Elías Serrano Abadía, Fernando Uribe Restrepo (salvo el voto); Darío Velásquez Gaviria.
Rafael Reyes Negrelli Secretario
SALVAMENTO DE VOTO
No compartimos la decisión adoptada en el asunto de la referencia por las razones que expusimos en el Salvamento de Voto que hicimos al fallo del Decreto número 3743 fechado el 23 de febrero, y además, por las siguientes consideraciones:
El decreto en examen tiene relación directa y específica con la situación que determinó la implantación del régimen de emergencia, puesto que sus disposiciones se enderezan sistemáticamente a combatir el "deterioro progresivo y acelerado de los ingresos públicos", atribuible a la evasión fiscal y tributaria, a que se refieren los ordinales 2°, 5° y 6° de la parte motiva de aquel decreto, fenómeno que imponía estos correctivos, ya que de acuerdo con la consideración 8ª del mismo estatuto, “la evasión y elusión tributaria ha adquirido enorme fuerza y generalidad como consecuencia de las altas tasas existentes, el abuso de la utilización de una serie de exenciones de impuestos, la inconveniencia de otras, la debilidad del régimen procedimental, y de los sistemas de determinación del tributo, así como de la ausencia de un régimen legal adecuado de infracciones y sanciones". Son estos hechos los que justifican la política tributaria general y la preceptiva de cada una de sus disposiciones particulares.
Sentados estos criterios, procede adelantar el análisis de los cargos formulados por los impugnantes, así:
a) A los artículos 1°, 2° y 3° se les tacha de inconstitucionales porque, si estas normas se enderezan a corregir la evasión tributaria, el carácter de los accionistas de las sociedades anónimas nada tiene que ver con dicho fenómeno, ni está clara la razón del tratamiento diferencial entre tales sociedades según sean o no abiertas ni tampoco el descuento establecido en el artículo 2°, motivos en que se pretende fundar una violación del artículo 122.
No asiste razón a los impugnadores en este aspecto, ni está bajo la jurisdicción constitucional tal planteamiento, porque el artículo 3° se limita a definir qué se entiende para efectos tributarios por sociedad anónima abierta, y el 1° y el 2° conceden descuentos del impuesto sobre la renta a los accionistas de sociedades anónimas de una y otra clase, abiertas o no, y a las sociedades mismas, cuando son abiertas, medida que el gobierno considera adecuada para disminuir la evasión tributaria y porque, como ya se dejó sentado, la Corte no puede ocuparse de la conveniencia ni de la eficacia de los mecanismos que adopte el gobierno porque tales aspectos nada tienen que ver con la constitucionalidad de los preceptos acusados;
b) Respecto del artículo 4°, los impugnadores sostienen que viola los artículos 16, 17, 29 y 122 y porque desprotege el trabajo, el patrimonio y el ingreso de los contribuyentes con las presunciones que establece, al suponer que todo ingreso neto genera una renta gravable.
La verdad es que el artículo que se estudia deja a salvo todas las situaciones no atribuibles al contribuyente, en tanto permite la reducción proporcional de los procentajes señalados sobre aquella parte de los ingresos netos y del patrimonio líquido vinculado a empresas en período improductivo, o afectada por hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, reducción proporcional que también se aplica a las propiedades urbanas sujetas a congelación de arrendamientos o a prohibiciones de urbanizar, así como al caso de la actividad sometida a control de precios, conservación de sitios históricos o de recursos naturales. Además, el parágrafo del artículo acusado prevé la posibilidad de señalar tasas de rentabilidad mínima para sectores específicos de la actividad económica, cuando se presenten situaciones de anormalidad que afecten gravemente la rentabilidad normal de las empresas del sector, para la respectiva anualidad fiscal. No se ve cómo, existiendo estos mecanismos, se produzcan las violaciones alegadas, pues ellas permiten eximirse de los efectos de las presunciones de que se trata en las situaciones en que no se genera renta o no alcanza los niveles señalados en aquéllas.
Sin embargo, el parágrafo de este artículo, por los principios enunciados en el punto 11, así como por lo que anotó el Procurador, resulta inconstitucional, ya que pospone y defiere al propio Gobierno el señalamiento de la tasa en él prevista;
c) En relación con el artículo 6° los impugnantes hacen los siguientes reparos:
1. Que el Gobierno se auto-prorroga en el tiempo las facultades del artículo 122, pues señalar tasas de rendimiento para fijar un impuesto equivale a fijar el mismo impuesto, con violación no solo de aquel artículo sino del 55, desconocimiento de la separación de funciones entre las ramas del poder público, y del 43, en lo tocante a la legalidad del impuesto, principio que implica que las bases de los gravámenes estén contenidas en la propia ley tributaria y,
2. Que se infringen los artículos 16 y 20, en tanto la conducta y los bienes de las personas están protegidos constitucionalmente mientras aquélla no implique violación ni de la Constitución ni de la ley, violaciones que se sustentan citando el fallo de la Corte en el cual se revisó el Decreto número 2053 de 1974, fechado el 31 de octubre del mismo año.
En este aspecto, asiste la razón a los demandantes, porque los poderes derivados de la emergencia son ejercicio temporal limitado al término fijado en el decreto que la declara y solo pueden desarrollarse mediante los decretos con fuerza de ley previstos en el artículo 122, ya que la potestad reglamentaria presidencial no envuelve capacidad legislativa. Luego, el artículo 6°, acusado es inexequible;
d) En cambio, el artículo 7° es constitucional, ya que no está afectado por los reparos hechos al artículo 6°, como lo pretende uno de los impugnantes, pues en su preceptiva sí están exactamente determinadas todos los elementos necesarios para determinar el tributo y, entre ellos el aspecto cuantitativo de las enajenaciones a que se refiere, sin que se defiera aspecto alguno a una posterior regulación gubernamental. Por otra parte, no se presenta desprotección alguna, pues sus disposiciones son de elemental sentido común y justicia tributaria, ni puede darse al artículo 20 de la Constitución el sentido de que las actividades económicas de las personas por el hecho de no ser violatorias de la Constitución ni de la ley escapan a las prescripciones fiscales;
e) En relación con el artículo 10 los impugnantes lo atacan porque consideran que al disponer que las rentas de trabajo no podrán afectarse con pérdidas, se viole el artículo 122, ya que aquel precepto implica desmejora de los derechos sociales de los trabajadores. Uno de ellos afirma que:
" Impedir restar costos o deducciones reales, posiblemente genere por lo menos teóricamente nuevos recaudos, pero estos gravámenes no estarán castigando la renta, sino un concepto distinto: un ingreso que no llegó a ser renta nunca.
"Y si de los negocios del año resultó una pérdida porque los costos y deducciones sumaron más que los ingresos, y se prohíbe tener estos fracasos, pues el gravamen así se le llame impuesto sobre la renta es un impuesto sobre las pérdidas".
Lo que plantean los impugnantes es una simple variación de carácter técnico en el tratamiento fiscal de las rentas de trabajo, que busca mejorar los ingresos del erario, y que no afectan los derechos sociales de los trabajadores, porque con tal criterio no habría posibilidad de gravar sus rentas ni de aumentar los gravámenes existentes, lo cual constituiría un privilegio, ese sí inconstitucional;
f) Contra los artículos 12 y 13 los impugnantes aducen lo siguiente: que sus disposiciones afectan los derechos sociales de los trabajadores, porque disminuyeron las exenciones tributarias concedidas en materia de viáticos.
Como en el caso del artículo 10, es necesario repetir que la prohibición constitucional de no desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante disposiciones de emergencia económica, no quiere decir que estén exentos de impuestos, pues esto rompería el principio de la igualdad ante las cargas públicas, ni tampoco que se impida aumentar los impuestos que vienen pagando o variar el trato tributario que les señale la ley anterior. Las normas acusadas no hacen otra cosa que redefinir, para efectos fiscales, el concepto de: "viáticos" y señalar la reducción a que se tiene derecho en los pagos por este concepto.
Además, como lo afirma el Procurador, estos artículos no derogan los ordinales 10 y 11 del artículo 72 del Decreto número 2053 de 1974, por lo cual no se ha vulnerado ninguna garantía de derechos sociales;
g) Los artículos 19 y 20 del Decreto número 3746 son impugnados porque desconocen el principio de legalidad del impuesto, ya que dejan al juicio del Gobierno la determinación de la tasa de interés de captación más representativa del mercado en la correspondiente anualidad, como factor de la exención que conceden y de la limitación de la reducción que reconocen.
No es fundado este cargo porque, si bien la fijación de aquel factor queda a juicio del Gobierno, la facultad de éste no es discrecional ni puramente subjetiva, puesto que no puede escoger arbitrariamente aquella tasa, sino que está obligado a elegir la "más representativa del mercado en la misma fecha", criterio objetivo que elimina la posibilidad de una fijación caprichosa de tal elemento;
h) En relación con el parágrafo 1° del artículo 19, según atinada observación del Procurador, se presenta una inexequibilidad indiscutible, al dejar pendiente el Gobierno para determinar, en tiempo posterior a la emergencia qué instituciones financieras quedan exceptuadas de lo dispuesto en la primera parte de este artículo, cuestión que no se puede definir por vía reglamentaria sino legislativa;
i) En lo tocante al parágrafo 1° del artículo 20 se encuentra igualmente fundado el reparo del Procurador, en coincidencia con los criterios anteriormente fijados en esta providencia, pues por razones iguales a las acabadas de exponer también resulta inconstitucional, pues deja a la decisión posterior del Gobierno la determinación de cuáles instituciones financieras quedan exceptuadas de lo prescrito en la primera parte del artículo, en lugar de hacerlo directamente en este decreto, lo cual entraña violación del artículo 122;
j) Uno de los impugnantes, el ciudadano Juan Rafael Bravo, al analizar los efectos de la derogatoria general que trae el artículo 24 del Decreto número 3746, hace la siguiente petición:
"Esta disposición deroga todas las normas legales vigentes que sean contrarias al decreto en referencia.
"Como las normas declaradas inexequibles por la Corte Suprema carecen de la idoneidad jurídica para derogar normas legales, solicito que se declare inexequible el mencionado artículo 24, en cuanto por medio de él se hayan derogado disposiciones legales contrarias a las disposiciones que en esta oportunidad sean declaradas inexequibles.
Nótese cómo no indica qué norma constitucional es incompatible con la acusada y, adviértase, además, que si el gobierno está facultado para expedir normas tributarias nuevas y modificatorias de las existentes, no se ve cómo no puede también derogar las del anterior régimen.
Revisadas las demás disposiciones del Decreto número 3746 de 1982, la Corte no encuentra violaciones de la Constitución distintas a las anotadas, por lo cual debió ser declarado exequible, con excepción de: el parágrafo del artículo 4°; el artículo 6°, en cuanto faculta al Gobierno para fijar la tasa de rendimiento mínimo anual aplicable sobre el valor de los préstamos o créditos activos; el parágrafo 1° del artículo 19 y el parágrafo 1° del artículo 20 del Decreto número 3746 de 1982 y declarar exequibles las demás disposiciones del mismo Decreto.
Luis Carlos Sáchica, Ismael Coral Guerrero, José Eduardo Gnecco Correa, Alberto Ospina Botero, Fabio Calderón Botero, Manuel Enrique Daza Alvarez, José María Esguerra Samper, Héctor Gómez Uribe, Jerónimo Argáez Castello.
ACL.ARACION DE VOTO
Compartimos el criterio expuesto en el fallo en cuanto a que el estado de emergencia económica no equivale a una desaparición de la paz pública.
Entonces, rige dentro de tal estado a plenitud el artículo 43 de la Constitución, que le atribuye solamente al Congreso, a las Asambleas y a los Consejos la facultad de imponer contribuciones en tiempo de paz.
Tanto es así que, de aceptarse la tesis de que el estado de emergencia económica equivale a pérdida de paz para efecto de establecer o variar el monto de impuestos permanentes (artículo 43 de la Constitución), la misma tesis permitiría predicar que, dentro de tal estado, podría implantarse la censura de prensa (artículo 42 ibídem), podrían decretar expropiaciones autoridades distintas de la judicial (artículo 33 ibídem), podría prohibirse la circulación postal de impresos (artículo 38 ibídem), y aun acumularse la autoridad política o civil con la judicial o con la militar (artículo 61 ibídem), cuestiones estas últimas que evidentemente no serían de ocurrencia ortodoxa dentro del régimen de una simple anormalidad económica emergente.
Como tanto las prohibiciones contenidas en los artículos 33, 38, 42 y 61 como la que establece el artículo 43, todos ellos de la Carta Fundamental, no son absolutas sino relativas y para el tiempo de paz, el mismo criterio debe aplicarse al indagar su sentido y alcances. Ninguna de ellas queda dispensada por la declaración del estado de emergencia económica, que no altera la paz pública.
Creemos también que el dicho estado de emergencia económica sí es una situación extraordinaria dentro de la vida institucional del país. Pero, aun así, es el Congreso y no a autoridad distinta a quien compete establecer impuestos extraordinarios, porque esto es lo que prevé el artículo 76, ordinal 14 de la Carta Fundamental.
Y como el artículo 122 de la misma Carta nada dice en cuanto a facultades del Presidente de la República para crear tributos dentro del estado de emergencia económica, no puede predicarse que ellas estén implícitas o subentendidas dentro de la norma, porque lo estatuido en el artículo 20 de la Constitución descarta rotundamente un criterio semejante. Las autoridades sólo pueden hacer aquello que les esté atribuido de manera expresa.
Los razonamientos anteriores, de claridad incontrastable, llevan a concluir forzosamente que dentro del estado de emergencia económica el Presidente de la República no puede establecer ni aumentar gravámenes, sean ellos ordinarios o extraordinarios.
Por ello, hemos votado favorablemente lo decidido en esta sentencia.
Carlos Medellín Forero, Dante Luis Fiorillo Porras, Juan Hernández Sáenz.
ACLARACIÓN DE VOTO
Apoyando como apoyo la declaratoria de inexequibilidad del Decrecto número 3746 de 1982 debo repetir, al menos en la primera parte, lo manifestado en el fallo de inconstitucionalidad del Decreto número 3743 de 1982, explicación suscrita en ese entonces con el M. Jorge Salcedo Segura:
“TIEMPOS DE GUERRA Y TIEMPOS DE PAZ"
1.1 Juzgamos que el concepto constitucional de falta de paz no puede ser la situación crítica que da lugar al estado de emergencia económica o social o por calamidad, indicado en el artículo 122, como tampoco la conmoción interior del artículo 121. Es algo más profundo, desde el punto de vista histórico, semántico y constitucional. No puede asimilarse a disturbio, desorden, desbarajuste, desorganización, perturbación, desestabilización, desajuste y similares denominaciones. La Carta reserva esta noción para oponerla a la de la guerra, extrema desgracia que explica la razón de ser del artículo 43 de la Constitución.
1.2 Si el concepto de no paz correspondiese a la conmoción interior del 121, se estaría auspiciando el traslado de facultad tan propia, exclusiva y permanente como la que tiene el Congreso de señalar las rentas y fijar la tributación, por obra de sucesos secundarios; y si la no paz correspondiese al estado de emergencia del artículo 122, se facilitaría el amordazamiento de la prensa libre (artículo 42) o la reunión de poderes políticos, civiles, judiciales y militares, en una misma persona, no siendo imposible prever, por esta vía, la conformación de una justicia económica administrativa o castrense (artículo 61). Y así podrían mencionarse otros muchos riesgos y contrasentidos.
1.3 Interesa, fundamentalmente, advertir que la definición de paz no puede ser otra, para estos fines, que `pública tranquilidad y quietud de los estados, en contraposición a la guerra' (acepción dos), la cual cobra mayor vigor cuando se advierte que el artículo 28 de la Constitución, en su primer inciso se refiere a la `guerra' y en el segundo a la `paz', mención conjunta que hace plena luz sobre la correlación específica de estas dos básicas ideas. Por eso nos aferramos a la rígida interpretación del artículo 43, máxime al advertir que, en esta clase de materias, no son dables apreciaciones extensivas. Valoración diferente solo puede venir con la reforma de textos tan categóricos como los mencionados".
No está por demás agregar las siguientes glosas:
2.1 No pocos, aun los que en época pasada tuvieron la nítida concepción doctrinaria de sustraer del campo de la emergencia económica la posibilidad de establecer impuestos o contribuciones o aumentarlos indefinidamente en el tiempo (proposición número 160, Anales del Congreso, septiembre 10/71 y Proyecto de Acto Legislativo número 68 de 1966) estiman ahora que el gobierno posee esta amplísima atribución. Este modo de pensar deja en el olvido la evolución histórica de la institución, la cual demuestra que las exposiciones de motivos, los informes de comisiones, o los cambios recomendados no procuraron una precisión de esta índole. Resulta extraño que teniéndose el propósito de conceder tal atribución al Gobierno no se redactase un texto con esta claridad ni se modificase al artículo 43 de la Constitución Nacional. No puede estar equivocado quien piensa, entonces, que otra muy distinta fue la idea, sobre todo si se recuerda que así opinaba y sigue opinando el Presidente de la República que creó y animó la Reforma de 1968. También sorprende la radicalización en torno al artículo 122, en el sentido de concentrar sus efectos en el aspecto impositivo, como si institución tan importante sólo pudiera servir, de modo absorbente, para este fin. Igualmente conmueve la impermeable actitud que impide distinguir entre crear o aumentar un impuesto o contribución y realizar una reforma tributaria, sustituyéndose así todo un sistema fiscal e impidiéndose, en cierta forma, la labor legislativa consagrada en el artículo 122, parte final del inciso tercero, y las censuras señaladas en su quinto inciso.
2.2 La negativa dada a la proposición número 160 ("El Gobierno no podrá establecer impuestos en uso del estado de emergencia") se ha querido presentar no solo como argumento decisivo sino como elemento de estudio olvidado por la Corte. Por eso tal vez se aludió en el Informe Presidencial sobre la Emergencia de 1974, a una feliz empresa de histórica búsqueda ("... Fue necesario que alguien rastreara en los Anales del Congreso un ejemplar del viernes 10 de septiembre de 1971... para que quedara claramente establecido que no había sido voluntad del constituyente prohibir el establecimiento de impuestos en uso del estado de emergencia...") y que en el Informe Presidencial de la Segunda Emergencia Económica de 1982, se insistiera en la cuestión.
Pero la situación es bien distinta. La Corte en el año de 1974, conoció este antecedente. Los fallos de esa época, sobre estos decretos, para nada se refieren a este incidente de trámite, sobre el cual sus autores debieron explicar que no se trataba, con la presentación de asunto tan embarazoso, de entorpecer la discusión y aprobación de la Reforma. Actitud tan desentendida solo se explica si se acepta la ninguna importancia jurídica concedida por la Corte a esta comentada proposición. De haberse tenido opinión contraria, la Sala Plena no habría descartado razón de tanto mérito en su primer pronunciamiento sobre el artículo 122.
De otro lado, en ese año de 1974, el Magistrado Germán Giraldo Zuluaga, quien compartió el asentimiento general sobre la emergencia económica de 1974, escribió:... "La circunstancia de que hubiera sido negada la proposición de algunos constituyentes, encaminada a precisar que por la vía de la emergencia no se podía hacer una reforma tributaria, o la de que no había sido acogida la de que sí se pudiera, no tiene la trascendencia que ha querido dárseles. En mi sentir, modesto, tales episodios en nada comprometen la voluntad del Congreso o del constituyente, pues estos órganos superiores del Estado solo manifiestan su voluntad por medio de mandatos, de normas concretas en una palabra de preceptos legales que manden, permitan, prohíban o castiguen. La voluntad soberana del constituyente, ni la del legislador pueden inferirse de la negativa dada a determinados proyectos. Una cosa es que cierta iniciativa sea derrotada y otra muy distinta que el órgano soberano torne en ley, es decir, en mandato obligatorio, un precepto que contenga la voluntad opuesta. Si un proyecto de acto legislativo o de ley expresamente propone que durante el estado de emergencia no se pueda legislar sobre impuestos y el proyecto es negado, tal suceso no equivale a que se hubiera aprobado el precepto que permita la imposición".
"La declaración de la voluntad soberana solo puede manifestarse en la forma prevenida en la Constitución Nacional, según lo impera diáfanamente el artículo 4° del código Civil, donde se agrega que el carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar. Por tanto, negar un proyecto de ley, no equivale a darle fuerza obligatoria a una tácita norma opuesta al mismo".
"Cuando el legislador quiere algo, su voluntad soberana debe expresarse en una norma legal que mande, prohiba, permita o castigue..." (Ver El Orden Público Económico II, Anexos, Jaime Castro, Ediciones del Banco de la República, Talleres Gráficos, 1976, páginas 533 y 534, Decreto número 1988 de 1974, Impuesto sobre las ventas).
3.3 Cuando la Constitución asigna al Congreso, como atributo propio, natural, permanente y de constante control, una función tan básica como la relacionada con el régimen impositivo, su ejercicio excepcional por parte del Gobierno (artículo 122), no debe interpretarse en forma laxa sino de manera rígida, al punto que la falta de categóricas previsiones no se arbitre como facultad implícita, que no existe en la Carta, sino como su rotundo rechazo. Es más, la posible situación dudosa, y éste no es el caso examinado, debe definirse en favor de quien la ostenta como facultad exclusiva y no en provecho de quien la discute ocasionalmente. Así, cuando se trata de prerrogativa jurisdiccional o legislativa, su ejercicio por parte del Gobierno, no debe mirarse en el proceso de constitucionalidad en beneficio de éste sino de aquéllos; y, si corresponde al Ejecutivo, la valoración devendrá en gracia de éste y no en ampliación de competencias de una de las otras dos ramas del Poder Público.
3.4 La interpretación de los artículos 43 y 122 de la Constitucioón Nacional, prohijada por la mayoría, se critica por formalista. Así califican algunos el desvelo por cumplir con la obligación impuesta en el artículo 214: "A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución". Lástima grande que los mismos silencien toda crítica a tesis tan insólitas como la sustentada en el Consejo de Estado, en el año de 1974, sobre la legitimidad de transferir las atribuciones del Congreso al Ejecutivo, por razón de la representatividad popular del Presidente, que se estimó superior a la de los congresistas, o la de explicar como "ventajas de la nueva institución la de relevar a los Gobiernos de la necesidad de configurar, mediante regateos y contraprestaciones, una determinada mayoría parlamentaria" (ver Mensaje Presidencial sobre la Emergencia).
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| Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.© ISSN 2145-6607, "Leyes 1968 a 1991 - Vigencia Expresa y Control de Constitucionalidad", 1o. de abril de 2011. |
| Incluye análisis de vigencia expresa y análisis de fallos de constitucionalidad publicados hasta 1o. de abril de 2011. |
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