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CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO PLENO DE DEFENSA Y LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS ANTE LA LEY Y DE LAS PARTES ANTE EL JUEZ. DEFENSA DE MENORES.

Inexequible en parte el artículo 646 del Decreto Extraordinario número 409 de 1971.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 62.

Referencia: Proceso número 1008.

Disposición acusada, artículo 646 del Código de Procedimiento Penal (sobre     menores).

Actor: Alfonso López Carrascal.

Magistrado Ponente: doctor Manuel Gaona Cruz.

Aprobada según Acta número 32 de 10 de mayo de 1983.

Bogotá, D. E., mayo diez (10) de mil novecientos ochenta y tres (1983).

El ciudadano Alfonso López Carrascal, solicita la declaratoria de inexequibilidad del precepto de la referencia.

I. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

Ella forma parte del Decreto Extraordinario número 409 de 1971, por el cual se reformó el Código de Procedimiento Penal y se codificaron sus normas, y dice:

"Artículo 646. Comparecencia del menor. Exclusión de abogados. El menor comparecerá personalmente ante el juez de menores; podrán acompañarlo los padres o personas de quienes dependa. Este acto, así como todo lo relacionado con la defensa del menor, a excepción de los casos especiales preceptuados en este Capitulo, se llevará a cabo sin intervención de abogado".

11. Fundamentos de la demanda

   En sentir del actor el precepto acusado es violatorio de los artículos 2°, 26, 31, 40 y 76-12 de la Constitución.

Sus argumentos esenciales son los siguientes:

   1.  Las Leyes 16 de 1968 y 16 de 1969, no facultaba expresamente al Presidente  de la República para excluir el ejercicio no oficial de la abogacía ni para permitir que abogados no oficiales pudieran en cambio pedir pruebas contra un menor artículo  645 C.de P.P.).

   El ejecutivo excedió lo expresamente ordenado en dichas leyes, al expedir el precepto  acusado.

   2.  De conformidad con el artículo 2° de la Carta, la justicia penal, y más la de menores, debe asegurar, como poder público, la garantía constitucional del derecho de defensa. El artículo 646, en cuanto niega esa garantía infringe el constitucional citado.

   3. Frente al artículo 16 de la Constitución todas las personas tienen derecho a una defensa integral, y si los menores no tienen plena capacidad para comparecer por sí mismos, los padres o el propio juez deben designarle defensor. Y es inaceptable que unos funcionarios públicos que forman parte del Instituto de Bienestar Familiar, sea los únicos que puedan defender al menor.

   4. Según el artículo 1° del Decreto número 196 de 1971 sobre la abogacía, en concordancia con el 17 de la Carta, la principal misión del abogado es el perfeccionamiento del orden jurídico, la realización de una recta y cumplida administración de  justicia y defender en ella los derechos de la sociedad y de los particulares. Al limitarle  al abogado con el artículo acusado el ejercicio de su profesión, se desprotege el derecho al trabajo consagrado en el artículo 17 de la Carta.

   5. Restringirle al menor y a sus padres el derecho a ser defendido por abogados particulares y obligarlos a la defensa oficial del defensor de menores, es contrario al artículo 26 de la Carta, que consagra el derecho de defensa, y al numeral 3 del artículo 14 de la Ley 74 de 1968, por la cual se aprobó el Pacto Internacional d

Derechos Civiles y Políticos, y en el que se establece que toda persona tendrá derecho en plena igualdad a la garantía mínima de ser asistida por un defensor de su elección.

 viola el constitucional.

III.  EL PROCURADOR

El Jefe del Ministerio Público solicita que se declare inexequible el artículo 646 acusado, por estimarlo contrario a los artículos 10, 16 y 26 de la Constitución, con fundamento en los siguientes razonamientos:

1.   Los procesos que adelantan los jueces de menores no son propiamente criminales o penales sino correctivos, de reorientación, protectores y educativos del menor infractor, pero ello no implica que a los menores infractores se les pueda desconocer las garantías procesales consagradas en favor de todas las personas en los artículos 16 y 26 de la Carta. Tales garantías comprenden el derecho pleno defensa, con la asistencia jurídica de apoderado o defensor que lo represente a lo largo del proceso.

2.  Se transcribe al respecto la sentencia de la Corte de octubre 2 de 1981, en la que se precisa el alcance del artículo 26 de la Constitución en cuanto a los principios del debido proceso, de la libertad, de la igualdad ante la ley y de la seguridad y del derecho de defensa.

Dichas garantías, agrega el Procurador, buscan asegurar que todo proceso se cumpla observando la plenitud de sus formas, especialmente el derecho de defensa y de postulación, de controversia probatoria, de presentar explicaciones, de alegar, allegar y hacer valer en su favor pruebas y de cuestionar las decisiones que se adopten.

3. Impedir al menor infractor ser representado por un abogado es una discriminación odiosa que hace ilusorias las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa, y contradice el principio de igualdad de las partes, que es una manifestación de la igualdad de las personas ante la ley, según el artículo 10 de la Carta, ya que, según sentencia de la Corte, de 30 de marzo de 1978:

"La ley debe ser la misma para todos, sin distinción de ninguna naturaleza, refiérase a derechos u obligaciones. Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y otros".

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Primera. La competencia y el principio de la Cosa Juzgada.

    1. Según lo ordenado en el artículo 214 de la Constitución, es competente la Corte para conocer de la demanda formulada contra el artículo 646 del Código de Procedimiento Penal, por formar parte de un Decreto Extraordinario con fuerza de ley.

   2. Deja en claro esta Corporación que mediante sentencia suya de 7 de septiembre de 1953, a la que no alude la Procuraduría, había sido declarado exequible el artículo 30 de la Ley 83 de 1946, "orgánica de la defensa del niño"; pero que esta norma fue luego subrogada por la que se acusa e incorporada al Código de Procedimiento Penal.

Con todo, respecto del precepto acusado no opera el principio de la cosa juzgada, porque su redacción no es idéntica a la del legal que había sido declarado exequible, y porque además aquél es de contenido y de naturaleza diferente y corresponde a contextos constitucionales y legales distintos, como en seguida se analizará:

   3. Se transcriben a continuación los textos de ambos artículos con el propósito de lograr su cabal comprensión comparativa:

a) El artículo 30 de la Ley 83 de 1946, que fue declarado exequible, decía:

“Artículo 30. El menor comparecerá personalmente ante el Juez de Menores; podrán acompañarlo los padres o personas de quienes dependa. Este acto, así como todo lo relacionado con la defensa del menor, a excepción de los casos especiales preceptuados por esta Ley, se llevará a cabo sin intervención de abogado".

b) El artículo 646 ahora acusado del Código de Procedimiento Penal, que rogó el precedente, dice:

   "Artículo 646. Comparecencia del menor. Exclusión de abogados. El menor comparecerá personalmente ante el Juez de Menores; podrán acompañarlo los padres o personas de quienes dependa. Este acto, así como todo lo relacionado con la defensa del menor, a excepción de los casos especiales preceptuados en este Capítulo, llevará a cabo sin intervención de abogado".

  Hace ver la Corte que las primeras expresiones que se subrayan de! artículo 646 (Comparecencia del menor. Exclusión de Abogados"), no se encontraban en el artículo 30, y que las subrayadas en segundo término ("en este Capítulo"), son de redacción diferente. O sea que, formalmente, los cánones no son idénticos sino apenas similares.

4. Naturalmente la mera diferencia de redacción o de forma entre los dos preceptos no es asidero suficiente, sirio mero punto de partida, para demostrar la entidad diversa de la disposición. Pero la distinción es también de contenido.

En efecto:

Según el artículo 30, que fue declarado exequible por la Corte, el acto de comparecencia del menor y todo lo relacionado con su defensa se llevaban a cabo sin /intervención de abogado, "a excepción de los casos especiales preceptuados en esta ''Ley", es decir, en la 83 de 1946, parcialmente aún vigente, cuyo cuerpo es de 132 artículos y cuya materia se refiere no sólo a la jurisdicción de menores, sino además a las medidas correctivas del juez, al procedimiento para el caso de menores abandonados o en peligro, a los establecimientos de educación, a las relaciones entre el juzgado y las cosas de educación, a los alimentos, a la investigación de la paternidad, al Consejo Nacional de Protección Infantil, a los comités departamentales, al trabajo de menores, a su protección moral y física, y a "disposiciones varias" al final del estatuto. Tan extenso, orgánico y complejo contenido sobre la legislación de menores, permite colegir que el contexto de aquel artículo 30 sobre la excepción de intervención de abogado respecto de la ley, era también amplio y múltiple.

Pero, en cambio, el artículo 646 acusado establece que aquel acto de comparecencia y lo relativo a la defensa del menor se llevarán a cabo sin intervención de abogado, "a excepción de los casos especiales preceptuados en este Capítulo", es decir, en el Capítulo II, del Titulo V, del Libro Tercero, del Código de Procedimiento Penal, que comprende de los artículos 627 a 659, cuyo contenido se refiere apenas a los "juicios ante los jueces de menores" y no a los demás aspectos mentados de la Ley 83 de 1946; y, lo que es más llamativo, el predicamento exceptivo consagrado en dicho precepto es de mera forma, por cuanto al examinar los 34 artículos a que alude del Capítulo en cuestión, encuéntrese que el enunciado no corresponde a ninguna excepción, pues en ninguno de los preceptos del Capítulo se consagra la posibilidad de que el menor sea defendido o asistido por abogado: en este aspecto específico el artículo 646 es, además de inocuo, contradictorio, y no más por eso, de contenido diverso al del artículo 30.

Más aún. El contexto legal del artículo 646 del Código de Procedimiento Penal, es, per se, ya no en cuanto a la específica parte de la excepción antes referida, sino en cuanto a toda la norma, todo el Código, y, por absurdo contraste, dicho Código no sólo no exime a ninguna persona de su derecho de ser defendida y asistida por abogados, sino que prohíbe que a alguien, así sea imputable, se le desconozca o limite este derecho.

En consecuencia, también es distinto el contexto de la Ley 83 de 1946 respecto de su artículo 30, al del Código respecto de su artículo 646; tan distintos que en  relación con la no asistencia de abogado la ley permitía excepciones y en cambio el  Código sólo termina consagrando como única excepción al principio general de asistencia de apoderado precisamente la del artículo 646, que, por lo tanto, resulta contrario frente a toda la legislación procesal penal.

   5. Tampoco puede olvidar la Corte que el contexto constitucional de la disposición que ahora se juzga, frente a I de la que se declaró exequible, es también diferente, no tanto y sólo porque los mismos preceptos constitucionales ante los que se  confrontasen una y otra, siendo los mismos, deben estar referidos a otras disposiciones constitucionales, derogadas hoy, en un caso, o nuevas, en el otro, sino además y ante todo porque dada la naturaleza diversa del articulo 30, que lo era de una Ley acto formal del Congreso, como legislador  ordinario, frente a la del articulo 646, que , lo es de un Decreto-ley, acto del legislador extraordinario, investido de facultades por el ordinario, hay necesidad en este caso de examinar el precepto acusado no sólo  respecto de los constitucionales que atañen a las leyes, sino a los decretos, en cuanto a su extemporaneidad, extra limitación material y adecuación del ejercicio de las  facultades.

   6. Entonces, por lo expresado, siendo diferentes el artículo legal declarado exequible y el ahora acusado del Decreto, por su redacción y forma, por su contenido, por su contexto legal y constitucional, y por su naturaleza, no es permisible pensar en un fallo inhibitorio de la Corte por efectos del principio de la "res iudicata" sobre la disposición que se examina. En materia constitucional no hay traslación normativa hacia la cosa juzgada, no sólo por las razones precedentes sino por el fenómeno de la supervención constitucional, conforme al cual, una norma de fuerza legal declarada exequible, puede luego resultar inconstitucional ante nuevas disposiciones constitucionales.

   Por lo tanto, el fallo será de mérito.

   Segunda. Las leyes de facultades extraordinarias.

   1.  Reitera la Corte que conforme a su jurisprudencia anterior al respecto, el artículo 646 del Decreto Extraordinario número 409 de 1971 no adolece del vicio de extemporaneidad con relación al tiempo señalado para su expedición en las leyes de facultades extraordinarias 16 de 1968 y 16 de 1969.

   En cuanto a la alegada extralimitación por razón de la materia a que alude el demandante, tampoco se encuentra reparo alguno, pues según el literal a) del ordinal 11 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, el gobierno había sido investido de facultades extraordinarias, para:

   a) Determinar el procedimiento que debe seguirse en la investigación de los funcionarios a quienes competa la instrucción penal y disponer a o a quiénes corresponde el nombramiento de estos funcionarios".

   De la anterior disposición legal la Corte infiere que el gobierno estaba investido para  regular mediante el artículo 646 del Código de Procedimiento Penal la forma de comparecencia y de defensa de los menores en relación con los delitos por ellos cometidos y con las medidas correctivas y punitivas correspondientes.

   Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° de ta Ley 16 de 1969 por la que se  adicionó la de facultades 16 de 1968, éstas se ampliaron y complementaron en la siguiente forma:

   "El Presidente de la República al ejercer las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 16 de 1968 en el ordinal 11, literal a) del artículo 20, determinará lo relacionado con el procedimiento que haya de seguirse en la investigación de las infracciones penales; ordenará numéricamente todas las disposiciones procedimentales penales en forma sucesiva, y las sistematizará por títulos y capítulos, con el fin de integrarlas  en un solo estatuto debidamente codificado".

   De esta atribución extraordinaria de la ley al gobierno se deduce que éste había quedado autorizado no sólo para modificar el artículo 30de la Ley 83 de 1946, sobre la forma de comparecencia y de defensa del menor en materia penal, si no para  incorporarla, subrogándola, como lo hizo, al Código de Procedimiento Penal.

   Podría pensarse, por lo afirmado por la Procuraduría, que no quedó clara la atribución extraordinaria del Ejecutivo para haber expedido el artículo acusado, pero sólo sí se partiera de la base de que el régimen jurídico de menores y su jurisdicción especial, fuese exclusivamente correctivo y educativo del menor, y no penal. Pero, aunque la Corte no niega la naturaleza especial de la jurisdicción "penal" de menores, de propósitos no sólo punitivos, sino además protectores, preventivos y reorientadores, es evidente que la inclusión del precepto en la legislación codificada del procedimiento penal estaba autorizada al tenor de lo dispuesto en el ordinal 11 del  artículo  20 de la Ley 16 de 1968 y del artículo 6° de la Ley 16 de 1969. De otra parte, aún el propio artículo 30 de la Ley 83 de 1946 que se subrogó por el acusado, tenía una fundamentación esencialmente penal según lo previsto en sus artículos 1°, 2°, 12, 14 y 39, entre otros, relativos, en su orden, a la enunciación de las materias penales sobre menores, al juez competente de juzgamiento de delitos de menores, a las circunstancias de flagrancia y cuasi flagrancia delictiva de los menores, a las modalidades de detención y retención de menores sindicados y delincuentes, y al tratamiento de reclusión en penitenciaría cuando el sujeto hubiera dejado de ser menor.

   La Corte parte del supuesto de que el precepto que aquí juzga corresponde  a una  legislación protectora y a una jurisdicción especial de menores y al carácter no sólo  procesal penal sino también resocializador y educativo o pedagógico de ellas, pero no  puede desconocer que el artículo 646 sea también de entidad penal, no sólo porque el tratamiento benévolo al menor no lo exonera de la imposición de medidas tuitivas sino porque la legislación procesal penal es especialmente favorable al derecho de defensa de todo procesado, en su calidad de persona, sea o no menor.

   Tercera. El debido proceso, el derecho pleno de defensa y la igualdad de las  personas ante la ley y de las partes ante el juez.

   1. Tiene establecido la Corte, y no de ahora sino por tradición jurisprudencial,  que toda disposición legal o de jerarquía menor, procesal o no, penal o no,  respetar y en su caso garantizar los principios normados en los artículos 10, 16, 23 y  26 de la Constitución, sobre el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las personas ante la ley y de las partes ante su juzgador.

   Es clara además la indeleble huella de la doctrina de esta Corporación en el

sentido de que esos principios cobran mayor realce cuando se juzga la exequibilidad de normas procesales de naturaleza punitiva y de que su indefectible entidad es prevalente sobre cualquiera otra regulación, llámese pedagógica, educativa, reorientadora, resocializadora o benevolente, sobre conductas exculpativas, exonerativas, exentas, disculpables o atenuantes de responsabilidad punible.

   No se pretende aquí imponer unos principios recientes de "penalización del        derecho constitucional", sino de mantener los básicos de "constitucionalización del derecho penal", que son consustanciales a la doctrina sobrepositiva legal del "Constitucionalismo", o al decir de ahora, a la ideología o "ideocracia" del Estado de Derecho, y que son inherentes a los denominados "derechos y libertades  

procesales”.

   Es indispensable además hacer ver que tales presupuestos procesales constitucionalizados han sido ya prohijados por el denominado "Derecho Ecuménico de las naciones civilizadas del orbe, como una de las pocas conquistas claras de naturaleza universal, plasmadas en cláusulas normativas multilaterales de naturaleza supralegal, como pactos o tratados internacionales de derecho público.

   2. Prohíja de nuevo la Corte la jurisprudencia del fallo de octubre 2 de 1981, al

cual se refiere el señor Procurador, en relación con el alcance de los principios del debido proceso y del derecho de defensa, que en lo pertinente, dice:

  "El debido proceso.

   "Este concepto se hace derivar especialmente de las normas contenidas en el artículo 26 de la Constitución Nacional: toda persona debe ser juzgada conforme

a ley preexistente al acto que se impute, ante funcionarios judiciales competentes

y cumpliendo todas las formas propias de cada juicio. Además, en asunto penal ha de prevalecer la ley permisiva o favorable sobre la restrictiva o desfavorable, aun en el caso de que aquélla sea posterior a ésta".

Y en la que más adelante, se agrega:

“El derecho de defensa.

“El derecho de defensa emana también del artículo 26  la Carta, porque pertenece al debido proceso. Más aún, esta norma constitucional tiene como objeto principal  su garantía, dado que el mismo derecho es atributo fundamental de la persona como tal y se relaciona directamente con los derechos esenciales de la libertad, la igualdad ante la ley y la seguridad. Es, además, un derecho histórico. Los romanos instituyeron el principio audiatur altera pars, como regulador de todo proceso en garantía de sus partes. No hay sistema procesal alguno que lo pueda excluir.

"El derecho de defensa en la práctica se descompone, entre otros, en los derechos de impugnación y de contradicción, esenciales a él y consecuencia jurídico procesal de su aplicación. Su fuente constitucional es la misma. Se encuentran específicamente proclamados en los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos", aprobados por la .Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966, y convertidos en normas nacional mediante nuestra Ley 74 de 1968...".

3. Hallase entonces que el artículo 646 del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional en cuanto dispone, en aras de una ambigua sobreprotección al menor, que el acto de su comparecencia y otros relativos a su defensa se llevarán a cabo sin intervención de abogado. Este veto al abogado defensor es, a juicio de la Corte, un cercenamiento indebido del derecho constitucional del menor a ser  defendido por abogado, como lo tiene todo ser humano, sindicado, imputable o no.

   Si lo que se buscó con el artículo en cuestión fue favorecer al máximo al menor y presuponer su oficiosa e instituida defensa mediante la asignación de esa tarca a los denominados "defensores de menores", no resulta acorde con la Carta ese propósito  si se toma en cuenta que según el artículo 7° de la Ley 83 de 1946, aún vigente, dichos funcionarios tienen por misión no sólo "la defensa de los intereses del menor, ya presentando pruebas y razones en favor de su inocencia...", sino además la contradictoria respecto de cualquier defensor, de presentar pruebas, "... demostrativas de su culpabilidad".

Y si lo que el precepto acusado pretende es resocializar, reeducar o reorientar al menor que realice hechos previstos en la ley penal, y que esas medidas sean en ocasiones las "más convenientes para la salvación del menor" (artículo 7°, ibídem), tampoco corresponde a la Carta que el bien de la libertad de la persona se pueda  sacrificar por el de su reeducación sin libertad, tanto más cuanto que al tenor del artículo 655 del mismo Código, cuando no se haya logrado la corrección del "procesado éste podrá ser recluido entre los 21 y 25 años de edad en una "penitenciaría".

4. Para el caso sub lite, destácase que el principio del debido proceso es inherente a todo ser humano y otorga a éste el derecho a su defensa y a ser juzgado por igual conforme a normas preexistentes, nítidas e inequívocas, por jueces constitucionales, señalados previamente, ceñidos a los lineamientos, garantías y rigores del proceso, también preestablecidos y claros.

   Dicho postulado comporta además el cumplimiento de los imperativos  mandatos de aplicación de la norma más favorable al sindicado, procesado o condenado; de garantizar a éstos que no se les condene por lo que no se les ha probado como acción u omisión suya, respecto de la cual además le sea atribuible normativamente su conducta;  del derecho a que se presuma su inocencia mientras no se le demuestre lo contrario y a que en caso de duda ésta favorezca al sindicado; de que la carga de la prueba ("demostrabilidad") corresponda al Estado; de que toda prueba alegada o allegada en su contra es controvertible por el procesado o por su apoderado; de que al sindicado no se le puede negar su derecho a solicitar la práctica de las pruebas que estima conducentes a su defensa y a la verificación de su inocencia, ni imputabilidad o irresponsabilidad; de que no hay posibilidad de juzgamiento ni de condena sin que además se haya determinado o especificado la pena correspondiente al incriminativo; y de que toda decisión condenatoria de primera instancia en su contra es recurrible ante otra de mayor jerarquía.

Y el derecho de defensa, que es otra de las esenciales manifestaciones deldebido

proceso, tiene como asidero fundamental la libertad de postulación y escogencia del defensor o del apoderado por parte del sindicado o de quien lo represente en sus intereses; la igualdad de opción y de controversia en la defensa ante la ley y de oportunidad ante el juzgador; la igualdad objetiva de aptitud y capacidad profesional y dedicación de quien asuma como defensor, y la obligación ética y constitucional de éste de hacer todo lo válidamente posible para la idónea asistencia profesional de su poderdante.

   Frente a la Constitución, por principio, la defensa ha de ser ejercida por el abogado escogido por el sindicado o por quien lo represente en caso de que aquél sea  menor, incapaz o inimputable. En forma subsidiaria, se dispone que el Estado le designe abogado de oficio. Y en ocasiones, por razones especiales de protección, como en este caso, al Estado se le asigna el deber social de apoderar de oficio, con funcionarios destinados al efecto, a los menores sindicados de hechos punibles. La Corte no recrimina esas tareas.

   Pero lo que no resulta constitucionalmente admisible es que la obligación subsidiaria, supletiva u oficiosa del Estado de asegurar el derecho de defensa de los menores que por cualquiera razón no puedan ser asistidos por abogados, se convierta en prohibición absoluta para aquéllos, sus padres o ascendientes potestativos, de estar representados en juicio por un abogado inscrito escogido a su guisa y con cargo a su peculio. Eso no es sustituir sino cercenar el derecho de defensa y contrariar los mandatos de los artículos 10, 16, 23 y 26 de la Carta.

Cuarta. La Abogacía.

1.   Mediante sentencia de mayo 22 de 1975, esta Corporación declaró exequibles, entre otros, los artículos 1º y 2º del Decreto Extraordinario número 196 de 1971, "por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía".

El texto de los dos mentados preceptos declarados constitucionales es el siguiente:

"Artículo 1" La abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en realización de una recta y cumplida administración de justicia".

“Artículo 2º La principal misión del abogado es defender en justicia los derechos  de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas".

   Susténtese la Corte, obviamente, en el artículo 40 de la Carta, en el que se consagra la obligación de litigar valiéndose de quien tenga la calidad de abogado titulado e inscrito.

Y hallaba como razones de su fundamentación,  estas:

   "¿Cómo se puede, entonces, disociar la noble labor de la abogacía, para sólo mirar el aspecto de interés privado que ella pueda tener y que se traduce en un emolumento o en algo crematístico, del otro aspecto fundamental de la interrelación entre lo que el abogado realiza y el ordenamiento jurídico y social del conglomerado dentro del cual actúa? Absurdo, por lo menos, es pretender que se pueda cumplir un encargo profesional de esta naturaleza, prescindiendo de los semejantes y del papel que éstos juegan en el campo de la vida social y pública".

 "El ejercicio profesional del derecho es, en términos generales, la materia propia de la abogacía; y el derecho es una regla de conducta que se impone a los hombres que viven en sociedad, creándoles obligaciones, que son, a la vez, deberes sociales y jurídicos. Luego, la función social de la abogacía es evidente, siendo necesaria y justa".

"La cooperación o colaboración con las autoridades `en la conservación y  perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia', no es deber exclusivo del abogado sino de todas las personas. es el principal y mas importante de los deberes sociales, ya que sin un orden jurídico estable y una recta y cumplida prestación del servicio de justicia, no es posible adelantar tarea alguna de desarrollo o progreso colectivo. y por razón de su conocimiento, es del abogado de quien se exige un mayor y permanente esfuerzo para  alcanzar ese fin vital".

(G.J. ). Tomos CLII y CLIII, 1979, p. 73).

2. Con fundamento en esta jurisprudencia, agrega ahora la Corte que el artículo 40 de la Carta en ningún caso permite afirmar que se le pueda prohibir al abogado obedecer la exigencia constitucional de cumplir con su deber social de defender y asistir judicialmente a quienes lo requieran, ni con su obligación de colaborar con la autoridad en la administración de justicia.

Por sentido común, que de recibo es también en el Derecho, no se puede incurrir en el tropo jurídico de que lo que es obligatorio, o lo que no lo sea, esté prohibido; ni en el de que toda excepción a un principio general suponga la prohibición contraria a la razón de ser del principio. Si se examina el inciso 2º del  artículo 40 de la Constitución, lo que allí se dice es que "Nadie podrá litigar en causa propia o ajena, si no es abogado inscrito", y que, "sin embargo, la ley establecerá excepciones".

Sin embargo, al principio general de tener que litigar como o por medio de  abogado inscrito sólo se le puede oponer razonablemente la excepción legal, opcional y no imperativa, de defensa eventual sin necesidad de abogado para ciertos casos, porque el particular no pueda económicamente o no quiera, valerse de él. Pero nunca se le podrá contraponer a aquel postulado normativo como excepción legal posible la que establezca la prohibición rotunda del derecho a solicitar a los abogados inscritos su asistencia en litigio, como lo ordena el precepto acusado. La enormidad conduce a afirmar que el abogado estorba o perjudica el derecho de defensa.  Y la prohibición de ser defendido por abogado resulta aún más inconcebible cuando el proceso es precisamente de carácter penal, porque en este caso la legislación ni siquiera puede dar al procesado la opción de su defensa sin abogado, y por lo tanto menos puede imponer su prohibición. Lo que la legislación penal busca a toda costa es la defensa por parte del abogado: de oficio, como probabilidad mínima pero no como posibilidad única o excluyente, y en calidad de apoderado como probabilidad plena; pero jamás la prohibición de la plena defensa.

Por las anteriores razones, el precepto acusado es también contrario al artículo 40 de la Constitución.

3. Advierte la Corte que la inconstitucionalidad parcial del artículo 646 no significa que los menores sindicados no puedan seguir siendo asistidos por los defensores de menores, sino que si el menor, sus padres o sus representantes potestativos prefieren la escogencia de un abogado inscrito para su defensa, en lugar de la mínima oficiosa, la Constitución no permite que se les prohiba a ellos hacerlo. Además  la presencia del abogado defensor del menor no es incompatible con la  función coadyuvante del "defensor de menores" y por ende no excluye la gestión de éste.

En consecuencia, resulta contraria a la Constitución la segunda parte del título y del cuerpo del artículo 646 del Código de Procedimiento Penal, por violatoria de los artículos 26 y 40 de la Carta e incompatible con lo previsto en los artículos 10, 16y 23 de la misma. En cambio, respecto de la primera parte de aquel título y artículo no se encuentra violación de precepto alguno de la Constitución.

V. Decisión

Con fundamento en lo expresado, y por las razones anotadas, la Corte Suprema de justicia, en -Sala Plena-, oído el Procurador General de la Nación, y en ejercicio de su atribución señalada en el artículo 214 de la Constitución,

Resuelve:

Iº Declarar exequible, por no ser contraria a la Constitución, la parte del articulo 646 del Decreto Extraordinario número 409 de 1971, Código de Procedimiento Penal, que dice:

"Artículo 646. 'Comparecencia del menor... El menor comparecerá personalmente ante el Juez de Menores; podrán acompañarlo los padres o personas de quienes dependa".

2º Declarar  inexequible, por ser contraria a la Constitución, la parte restante del artículo 646 del Decreto Extraordinario número 409 de 1971, Código de Procedimiento Penal, que dice:

"Exclusión de abogados... Este acto, así como todo lo relacionado con la  defensa del menor, a excepción de los casos especiales preceptuados en este Capítulo, se llevará a cabo sin intervención de abogado".

Cópiese,, publíquese, comuníquese, infórmese al Gobierno, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

i

J. E. Gnecco Corsea,

 Presidente,

 Manuel Gaona Cruz,

 Luis Enrique Aldana Rozo,

 Jerónimo Ar Castello,

 Fabio Calderón Botero,

Ismael Coral Guerrero,

Manuel Enrique Daza A.,

José María Esguerra Samper,

Dante L. Fiorillo Porras, (salvo el voto)

Germán Giraldo Zuluaga,

 Héctor Gómez Uribe (con salvamento);

Gustavo Gómez Velásquez,

 Juan Hernández Sáenz,

Álvaro Luna Gómez,

Carlos Medellín (con salvamento),

 Ricardo Medina Moyana (con salvamento de voto),

 Humberto Murcia Ballén (salvo el voto),

Alberto Ospina Botero,

Alfonso Reyes Echandìa,

 Luis Carlos Sachica (con salvamento de voto);

 Jorge Salcedo Segura,

 Pedro Elías Serrano Abadía,

 Fernando Uribe Restrepo (salvo el voto);

Darío Velásquez Gaviria.

Rafael Reyes Negrelli

Secretario

Salvamento de voto

Me permito agregar algunas breves consideraciones al salvamento de voto  'redactado por el Magistrado Ricardo Medina Moyano, que he tenido el honor de suscribir.

Es realmente lamentable para la evolución del Derecho en Colombia, que la Corte en el presente fallo se haya visto en el caso de contribuir a desnaturalizar la avanzada legislación sobre menores, vigente entre nosotros a partir de la Ley 83 de 1946, al menos formalmente.

La Ley Orgánica de la Defensa del Niño constituye sin duda un señalado logro del Derecho Social que apunta directamente al bien común, con sentido de tutela y , promoción humanas, a partir de un enfoque científico y bajo la inspiración de acuciantes imperativos éticos. Las medidas de protección al menor abandonado o en situación de peligro moral o físico, que constituyen el contenido específico y principal de esta legislación tuitiva, se verán sin duda obstaculizadas, cuando no tergiversadas, con la intervención de abogados de parte en el papel de supuestos defensores.

Resulta un verdadero contrasentido lógico y jurídico aducir el clásico derecho individual de defensa (Const., artículo 26) contra el moderno propósito de defensa

social que se traduce en medidas de asistencia y protección al menor (Ley 83, articuléo1º), para su salvación y promoción: se defiende judicialmente al menor contra quienes sólo pretenden defenderlo socialmente. Como también resulta impropio anteponer el derecho profesional de los abogados a litigar en causa ajena (Cons., artículo 40) cuando no debe haber enfrentamiento alguno entre el menor amenazado, o desprotegido y el Estado que busca precisamente ampararlo en cumplimiento de l   deber social indeclinable (Const., artículo 16).

La intervención de litigantes profesionales a sueldo no se aviene a los casos muy frecuentes en que el menor necesita ser protegido precisamente de sus propios padres o guardadores -irresponsables, inmorales o delincuentes (Ley 83, artículos 42-43y| 45)-, quienes paradójicamente serán los que contraten y paguen al abogado litigante para así poder continuar explotando o corrompiendo al menor "defendido". Situación aberrante que se repite cuando los representantes legales, victimarios del menor "defendido", intenten con fines proditorios ser rehabilitados en sus pretendidos derechos (Ley 83, artículo 65).

El fallo de la Corte, atendidos únicamente los anteriores aspectos, resulta desconociendo los objetivos sociales de la Ley 83, para enfrentarla a normas de la Constitución interpretadas según un anacrónico criterio individualista.

Es evidente, sin embargo, que la decisión de la Corte tiene piso muy firme si tan solo se consideran los aspectos penales de la Ley 83, involucrados anti técnicamente en ella por incongruencia imputable al legislador. No se puede criticar a la Corte por  exigir, en cumplimiento de su función constitucional, que se respete el derecho de defensa en asuntos penales. Y de otra parte parecería a primera vista que el fallo no podía limitar a este aspecto punitivo la intervención de abogados litigantes como sería lo jurídico- puesto que a la Corte le está vedado legislar. En todo caso, lamentablemente, la parte se ha impuesto sobre el todo.

Dejo así aclarado mi salvamento de voto.

Fecha ni supra.

Fernando Uribe Restrepo

Salvamento de voto

De los Magistrados doctores: Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano, Luis Carlos Sáchica, Humberto Murcia Bail¿n, Héctor Gómez Uribe, Fernando Uribe Restrepo y Dante L. Fiorillo Porras.

Mediante la anterior providencia, la Corte por mayoría de votos ha resuelto declarar parcialmente inexequible el artículo 646 del Código de Procedimiento Penal, que forma parte del Capítulo referente a los Juicios ante los jueces de menores, en cuanto dispone que:

"Este acto, como todo lo relacionado con la defensa del menor, a excepción de los casos especiales preceptuados en este Capítulo, se llevará a cabo sin intervención de abogado".

Consideramos por e! contrario que la citada norma es exequible. Disentimos por lo tanto respetuosamente de la decisión mayoritaria, por las razones que someramente se expresan a continuación.

1º Cabe observar en primer término, en lo cual nos hallamos parcialmente de acuerdo  con la ponencia mayoritaria, que ciertamente en cuanto al ejercicio de las facultades otorgadas por el Congreso, no hubo extralimitación por parte del Ejecutivo. Por supuesto no estamos de acuerdo en que el artículo acusado, por el mero hecho de su traslado de la ley "orgánica de la defensa del niño" al presentado Capítulo del Código de Procedimiento Penal por razones de mera "codificación", haya perdido su naturaleza esencial propia del régimen de menores, para en cambio inquirir la que corresponde a los delincuentes mayores de edad.

Se expresa en efecto en la decisión mayoritaria, para destacar esta última diferencia, aludiendo al  texto acusado que:

"Aquél es de contenido y de naturaleza diferente y corresponde a contextos ^constitucionales y legales distintos... en materia constitucional no hay ósmosis ni traslación normativa hacia la cosa juzgada, no sólo por las razones precedentes sino por el fenómeno de la supervención constitucional".

Con respecto al ejercicio de las facultades extraordinarias, basta con tener en cuenta lo siguiente. El Congreso de la República, mediante la Ley 16 de 1968, revistió al Presidente de la República "por el término de tres años a partir de la , sanción", de facultades extraordinarias entre otras cosas para "reorganizar el procedimiento penal ciertas bases determinadas en el ordinal decimoprimero del artículo 20.

Mas tarde a dicho ordinal se le introdujeron algunas modificaciones mediante el artículo 6^o de la Ley 16 de 1969, sin que fuera variado el plazo determinado para el ejercicio de las facultades. En desarrollo de éstas, el 27 del mes de marzo de 1971 se expidió por el Ejecutivo el Decreto número 409, mediante el cual se introdujeron algunas reformas al citado Código de Procedimiento Penal y se codificaron sus normas.

Fue así como el ordinal decimoprimero, del artículo 20 de la primera de las leyes citadas, revistió al Presidente de facultades "para reorganizar el procedimiento penal sobre las siguientes bases:

a) Determinar el procedimiento que debe seguirse en la investigación de los delitos;  señalar los funcionarios a quienes competa la instrucción penal y disponer a quién o quiénes corresponde el nombramiento de estos funcionarios;

b)  Señalar el número de funcionarios de instrucción criminal, sus atribuciones, organización, dotación y asignaciones, con la finalidad de hacer eficaz la administración de justicia;

c)   Crear y organizar en la Procuraduría General de la Nación, las dependencias y cargos que se consideren indispensables para el cumplimiento efectivo de sus funciones actuales, de las otras que se le confieren de acuerdo con la presente Ley, y para la dirección, vigilancia y coordinación de las labores de la Policía judicial;

d) Fijar los viáticos y gastos de transporte, así como suministrar el material de trabajo y vehículos que requieran los instructores para el cumplimiento de sus funciones y establecer un sistema que agilice el pago oportuno de los primeros y la rápida obtención de los otros".

Y ulteriormente, la segunda de las Leyes mencionadas, la número 16 de 1969 dispuso al respecto en su artículo 6" lo siguiente:

"El Presidente de la República al ejercer las facultades extraordinarias que confirió la Ley 16 de 1968 en el ordinal 11, literal a) del artículo 20, determinará lo  relacionado con el procedimiento que haya de seguirse en la investigación de infracciones penales; ordenará numéricamente todas las disposiciones procedimentales penales en forma sucesiva, y las sistematizará por títulos y capítulos, con el fjn de  integrarlas en un solo estatuto debidamente codificado".

En desarrollo de tales facultades, el Ejecutivo incorporó en el Código Procedimiento Penal el texto demandado. Cabe observar empero que los artículos 614 a 622 del Código de Procedimiento Penal, correspondientes al Capítulo II  "Juicios ante los Jueces de Menores", del Titulo V "Juicios Especiales" habían sido  derogados por la Ley 83 de 1946 orgánica de la defensa del niño, la cual dispuso en su la artículo  lo siguiente:

"El menor comparecerá personalmente ante el Juez de Menores; podrán acompañarlo los padres o personas de quienes dependa. Este acto, así corno todo lo relacionado con la defensa del menor, a excepción de los casos especiales preceptuados por esta ley, se llevará a cabo sin intervención de abogado".

Una perfunctoria comparación de esta norma con el artículo impugnado, conduce a las siguientes conclusiones:

1° El texto de la norma no sufrió absolutamente ninguna modificación rustancial.

2° El Ejecutivo se limitó, de un lado a incorporar la norma al Estatuto de Procedimiento Penal, codificándola bajo el número 646 y de otra a titular la norma con el epígrafe "Comparecencia del menor. Exclusión de A bogados", y

3°  Finalmente, en la última parre del artículo, al aludirse a los casos exceptuados, el artículo 30 de !a Ley 83 dice "por esta ley" y el articulo 646 expresa a su turno "en éste Capítulo", cambio este meramente mecánico determinado por la actividad' codificadora, si se advierte que el último artículo citado, corresponde al Capítulo II "juicios ante los jueces de menores", nuevamente incluido o codificado en su totalidad, en el estatuto de Procedimiento Penal.

Concluyese diáfanamente de lo anterior, como ya se ha observado, que el Ejecutivo legislador del año 71, en uso de las atribuciones conferidas por el Congreso para "codificar" las normas de procedimiento penal, lo único que hizo en e¡ caso que se comenta fue, incluir o transcribir bajo el número 646. el artículo 30 de la Ley 83 de 1946.

Así pues los antecedentes de la norma acusada, demuestran sin equivoco alguno que el legislador del año 71, no hizo otra cosa que "codificar" en el estatuto de procedimiento penal, con el número 646, el artículo 30 de la Ley 83 de 1946, sin introducirle modificación alguna en cuanto al procedimiento en él previsto, y sin modificar por lo tanto ni sus fines, ni su contenido esencial.

Y como quiera que para tales efectos el Gobierno se encontraba facultado según ya se ha visto por el artículo 6° de la Ley 16 de 1969, no es dable predicar en modo alguno una extralimitación de funciones por parte de aquél. Ciertamente el dicho artículo dispone que el Presidente:

"Ordenará numéricamente todas las disposiciones procedimentales penales en forma sucesiva, y las sistematizará por títulos y capítulos, con el fin de integrarlas en un solo estatuto debidamente codificado".

Entre otras cosas, si la "codificación" del artículo comportara la modificación esencial de su alcance y de su contenido, como lo expresa la ponencia, entonces sí, sin lugar a dudas se estarían desbordando las facultades otorgadas al Ejecutivo.

2.   En cuanto a la violación del derecho de defensa de los menores, invocado por el libelista y por la Procuraduría y aceptado por la ponencia; y por supuesto teniendo en cuenta los antecedentes ya precisados, resulta indispensable observar que la Ley 83 de 1946, tanto en el ámbito teórico como práctico significó una auténtica revolución social y jurídica, en la cual se pretendió despenalizar el tratamiento de los menores infractores, para incluirlos por el contrario en un contexto normativo esencialmente pedagógico o educativo, familiar y mayormente de carácter proteccionista y paternalista.

En tales términos, no encontramos razón alguna valedera para que la Corte se aparte ahora de lo decidido por ella unánimemente en la sentencia dictada el 7 de septiembre del año 1953, precisamente al declarar la exequibilidad, con el concepto favorable de la Procuraduría General de la Nación, del tantas veces citado artículo 30 de la Ley 83 de 1946 (C.J. T. LXXVI número 2133, páginas 196 y siguientes). Allí se afirmó ciertamente que:

Las leyes dictadas en favor de la niñez no pueden reputarse de índole estricta- mente penal, no puede tomarse el sustantivo 'defensa', usado en aquéllas, como sinónimo de la 'defensa' que pueden ejercer los delincuentes mayores del límite de 18 años que fija la ley para ser sujetos al derecho penal común y en los cuales es obvio presuponer la existencia de un juicio. La Ley 83 de 1946 no ordena al juez formar un proceso para imponer sanciones penales al menor que ha violado la ley, sino que lo obliga a tomar una información detallada del hecho y de las circunstancias en que se ha consumado, de los motivos determinantes, de la conducta de los padres o de las personas de quienes ha dependido el menor, del ambiente social en que ha vivido, de sus enseñanzas y ejemplos y de todas las condiciones de índole personal, familiar y social en que ha nacido el pequeño transgresor, a fin de prestarle 'la asistencia y protección a que tiene derecho y para reeducarlo con la finalidad primordial de  reintegrarlo a la sociedad como elemento sano y eficaz.

Para decirlo claramente, la Le y 83 de 1946 no tiene por orientación primordial

estatuir la penalidad propiamente dicha de los menores infractores, sino la de

salvar al  menor a fin de que no prosiga la senda delictiva.

Esta es la razón por la cual se creó una jurisdicción especial, encargada estudio profundo del menor que ha violado la ley penal, del ambiente dentro del cual ha venido actuando y de los medios más adecuados o eficaces para obtener su preservación, reeducación y adaptación al medio social. Es también el motivo para que se haya otorgado al juez de Menores la facultad de adoptar aquellas medidas que su sabiduría y su celo provisor le indiquen para lograr la salvación del menor, ya que su misión es altamente paternal y protectora y está dotada del carácter singularísimo de procurar la reeducación del menor que ha delinquido, o de la de preservarlo cuando se halla en trance de delinquir.

Sin embargo, en el supuesto remoto de que el funcionario aludido diera espalda al cumplimiento de esta función, entonces el mismo estatuto dota al menor  eficientes instrumentos de defensa, como lo son el señor Promotor-Curador, los padres, siempre que sean dignos de hacerlo, o los curadores, guardadores o personas de quienes dependa".

Por lo tanto, tampoco nos hallamos de acuerdo con la ponencia cuando se  refiere a la aplicación de los principios propios del derecho de defensa en los procesos penales, al tratamiento de los menores, que en sentido estricto ni es proceso penal y que parece concretar, cuando aludiendo a tales principios expresa que ellos:

"Son consustanciales a la doctrina sobrepositiva legal del “constitucionalismo” o al decir de ahora, a la ideología o 'ideocracia' del Estado de Derecho, y que son inherentes a los denominados 'derechos y libertades procesales'

A lo acertadamente afirmado por la Corte en la sentencia, cuyos aparte, hemos transcrito, conviene sin embargo añadir las siguientes observaciones:

a) A partir de la Ley 75 de 1968 con la creación de los Defensores de Menores, se  hizo, de ser ello posible, más amplia y precisa la defensa de los menores transgresores, no solamente por el número de aquellos creado por el legislador, sino por la exigencia de ser abogados titulados según las normas correspondientes y por la naturaleza y alcance de las funciones a ellos encomendadas. Tales funciones son las siguientes:

"Absolver las consultas jurídicas expuestas por las personas que concurran a su  despacho y aquellas que se les formulen por escrito.

Celebrar audiencias con el objeto de obtener la conciliación de los conflictos conyugales y familiares, para prevenir litigios judiciales.

Solicitar investigaciones sociales al Trabajador Social y cuando el caso lo requiera estudios psicológicos y psiquiátricos, para los procesos de adopción y los negocios de protección.

Pedir al Juez la práctica de estudios psicosociales por los Equipos Multiprofesionales del ICBF, en especial para los procesos de patria potestad, custodia personal de los menores y reglamentación de visitas, de acuerdo con lo previsto en el numeral 15 del artículo 21 de la Ley 7ª  de 1979.

Solicitar al Laboratorio de Genética, la práctica de exámenes antropo-heredo

biológicos, con el fin de preconstituir la prueba de que trata el artículo 36 del

Decreto número 2388 de 1979.

   Elaborar y presentar las demandas relacionadas con los procesos civiles de Apetencia de los Juzgados de Menores.

   Defender los intereses del menor ante los Juzgados de Menores en los procesos civiles de competencia de éstos y en las demás diligencias o actuaciones que allí se adelanten.

     Asistir a todas las audiencias, notificarse personalmente de los autos dictados, descorrer traslados, propiciar conciliaciones, emitir conceptos de fondo o alegatos de conclusión e interponer recursos cuando sean procedentes".

   b) La presencia permanente en el curso de las diligencia respectivas de los padres del menor,  de otros familiares y aún de simples 'interesados' demuestra hasta más allá de toda exigencia, la preocupación de la Ley 83 por la defensa del menor.

   A modo de ejemplo basta con citar entre otros el propio artículo acusado que permite que el menor comparezca acompañado de los "padres o personas de quienes dependa" y el artículo 21 que regula lo referente a la celebración de la audiencia, diligencia  importantísima en la investigación respectiva, la cual según el segundo inciso:

“Se verificará privadamente con la asistencia del médico del juzgado, del prornotor-curador de menores, del delegado que hubiere sido encargado de la encuesta sobre el menor, y de los padres o parientes más próximos si concurrieren, así como de las personas interesadas en la protección del menor, a juicio del Juez.  También podrá asistir el director de la casa de observación".

c)  El juez de Menores (artículo 3°), según la Ley 83 del 46 debe ser persona casada legítimamente, padre o madre de familia "y tener además versación en ciencias educativas", está pues concebido como juez-educador, que no falla en derecho, sino que dicta en el momento oportuno: "el fallo más conveniente para el menor" (artículo 23), el cual por otra parte puede reformar (artículo 36) en cualquier tiempo.

Pese al empleo en el contexto de la Ley de algunos términos penales, lo cual resulta inevitable en su momento, no existe la menor duda de que el Juez de Menores no define cuestiones de orden técnico penal. Tampoco puede considerarse por ningún aspecto que el proceso respectivo, si así puede llamarse, sea un proceso  penal, ni en él por lo tanto se define en ningún momento un problema de responsabilidad penal.

Así pues, la presencia de los abogados en tales procesos, constituye un elemento ajeno a su naturaleza y a sus finalidades y de haberlo considerado necesario el  legislador en el año 46, hubiera requerido para su intervención seguramente los mismos requisitos que se estipularon para el Juez de Menores, según ya se ha dejado visto.

En síntesis, el gran propósito, y el gran avance de la legislación colombiana en el año de 1946 fue descriminalizar o despenalizar el tratamiento de los menores  transgresores. Por ello pensamos respetuosamente que la declaración de inexequibilidad del artículo acusado, significa retrotraer la situación a casi medio siglo, eliminar en gran medida las conquistas realizadas frente al gravísimo problema de tales menores, y volver a colocarlos a ellos ven gran medida a la jurisdicción de Menores en un marco jurídico-penal contrario a lo perseguido por el legislador en el Código del Niño, como también hacer a la postre, un injerto híbrido entre normas pedagógicas de protección del menor y normas penales previstas dentro de la jurisdicción Ordinaria para los delincuentes mayores de edad.

3° En cuanto a la violación del derecho de litigar por parte de los abogados en iguales términos acogemos sin reserva alguna lo expresado sobre dicho tema en la mentada sentencia de exequibilidad. En efecto allí se dijo en tal sentido:

"Se deriva de lo dicho, que la presencia de un apoderado abogado en la justicia contra menores, lejos de favorecer a éstos puede convertirse y se convierte a menudo en factor que conspira contra altos intereses morales que la sociedad desea proteger con normas como la acusada de inexequibilidad.

Lo anterior sería bastante para concluir que el artículo 30 acusado no violad derecho de litigar que el inciso 2° del artículo 40 de la Constitución Nacional consagra en favor de los abogados titulados e inscritos.

Con todo, el error del demandante descansa en que ha pensado que este derecho es absoluto e ilimitado, siendo así que es fundamentalmente restringido y condicionado a la potestad que tiene el legislador de establecer excepciones, entre las cuales se cuenta la establecida en la propia Ley 83 y en la Ley Reglamentaria de aquel estatuto (Ley 69 de 1945). Por eso la misma disposición constitucional dice: "Nadie podrá  litigar en causa propia o ajena, si no es abogado inscrito. Sin embargo, la ley; establecerá excepciones" (subraya la Corte). Y es obvia esta previsión constitución, no solamente en tratándose de este derecho, sino de cualquiera otro, puesto que no existen, ni podrían existir, derechos absolutos o ilimitados" (Ob. cit. pág. 201).

Pese a la contundencia de los argumentos anteriores, no resultaría justo olvidar que !a norma que ahora se declara inexequible fue tomada de la legislación que en materia de menores adoptó el ordenamiento jurídico de la Segunda República  Española, el cual por su inspiración, por su influencia en las reformas constituciónales colombianas del año 36 y por muchas otras razones, no puede pensarse que haya sido parco en la protección del derecho de defensa y de la actuación de los abogados."

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Tampoco puede pasarse por alto lo que al respecto han expresado, quienes tanto  en la teoría como en la práctica se han dedicado a  las disciplinas referentes al tratamiento de los menores agresores. Así por ejemplo el doctor José Antonio León Rey, precisamente el autor del proyecto que viniera a ser ulteriormente la Ley  83 de 1946 dice al respecto que:

"Pero volviendo a nuestro tema abogadil, no pasemos sin copiar el artículo 29 del reglamento que fue declarado ley por la número 15 de 1931 en la república española.

"Artículo 20. La comparecencia y defensa en su caso, ante los tribunales de menores y tribunal de apelación, serán exclusivamente personal (sic), sin intervención de procurador ni abogado".

Muy justificada me parece tal disposición porque, si bien es cierto que el derecho de defensa es incuestionable y a nadie debe negársele, también lo es que el mejor defensor del niño delincuente es y debe ser el juez de menores. En él no cabe malquerencia contra el niño, el que afortunadamente no tiene todavía derechos políticos; en sus determinaciones solamente debe primar un deseo de acertar con el procedimiento más eficaz para salvarlo. De ahí el que la ley le dé tan ilimitadas atribuciones como no las tiene funcionario alguno; de ahí que hasta sus determinaciones sean inapelables, lo cual no excluye el consejo de personas entendidas, y de ahí que tal suerte de magistratura debiera estar rodeada de completas garantías que aseguren  la carrera porque un juez de menores no se improvisa así no más.

EI mejor abogado del niño debe ser el propio juez. Los abogados, aunque tengan su título, siempre traen como criterio determinante de su actuación el obtener la libertad de su defendido. Ese es su éxito. Y no siempre conviene al menor la libertad. Por esta razones sería conveniente el adoptar en la legislación colombiana el principio consagrado en la española sobre la no intervención de abogados en las tramitaciones ante los juzgados de menores" (Revelaciones de un Juez-Edit. Centro S.A. Bogotá Páginas 126 y 127).

Y recientemente, otro experimentado juez de Menores y como el anterior, tratadista de la materia, afirma que:

“La prohibición de admitir abogados para la defensa del menor a que se refieren EL artículo 646 del Código de Procedimiento Penal, significa que en el respectivo Proceso no se pueden ejercer los cargos de Apoderado, Defensor y Vocero procedentes en el trámite del proceso ordinario. Esta prohibición está de acuerdo con la finalidad y características de la jurisdicción de menores, y para que se cumplan los requisitos de brevedad, informalidad y carácter tutelar es necesario que quienes puedan actuar dentro del proceso se identifiquen plenamente con su espíritu. El  abogado, en los cargos mencionados, lo sabemos por experiencia, no está en capacidad de comprender un interés distinto al de la libertad de su defendido, aunque esté convencido que no merece tal beneficio. En los procesos ante los jueces de menores no está en juego la libertad del menor, sino una decisión que verdaderamente lo proteja. Un abogado. Apoderado o Defensor, difícilmente pediría al juez una medida de entrenamiento. Planteada así la defensa del menor solo es posible encomendar tal función a un representante de la administración pública, como lo es el Defensor de Menores" ("Aspectos socio jurídicos del menor de conducta irregular" Editorial Colombiana Ltda. -Bogotá-, 1979. Páginas 157 a 158).

Por todo lo anterior, pensamos que la norma acusada no se opone a los mandatos de la Constitución debiendo por lo tanto a nuestro juicio, ser declarada exequible.

Fecha ut supra.

Ricardo Medina Moyano.

Carlos Medellín,

Luis Carlos Sáchica,

Humberto Murcia Ballén,

Héctor Gómez Uribe,

 Fernando Uribe Restrepo,

 Dante L. Fiorillo Porras.

Salvamiento de voto

A las muy atinadas,  concisas y ampliamente fundamentadas consideraciones que apoyan su salvamento de voto los Magistrados Medina Moyano, Medellín Sáchica, Murcia Ballén, Gómez Uribe y Uribe Restrepo, que comparto, debo agregar, una vez más, las siguientes razones que he venido exponiendo, tan insistente como infructuosamente, en relación con la no por inveterada menos equivoca doctrina de la Corte, conforme a la cual ésta supone que es la Constitución Política la que establece en qué consiste el llamado "derecho de defensa" y ella misma la qe. reglamenta "el debido proceso", contrariando de este modo, ostensiblemente, la voluntad del propio constituyente, que atribuyó a la ley el señalamiento de tales requisitos y de los correspondientes procedimientos, como es fácil advertir no sólo del texto del artículo 26, que la Corte estima violado en este caso, sino del contenido de otras igualmente claras disposiciones constitucionales.

"... Artículo 23. Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes..." (Resaltados fuera del texto).

".. .Artículo 26. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistente al acto que se imputa, ante tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio..." (Resaltados fuera del texto).

"...Artículo 27. La anterior disposición no obsta par que puedan castigar, sin juicio previo, en los casos y dentro de los precisos términos que señala la ley... (Resaltados fuera del texto).

"... Artículo 28. Aun en tiempo de guerra nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido  el hecho y determinádose la pena correspondiente..." (Resaltados fuera del texto).

No es posible, en consecuencia, que los requisitos y los procedimientos señalados en la ley puedan violar, en algún caso, el artículo 26 de la Carta ni ningún otro de los texlos constitucionales, todos los cuales dejan esas materias al legislador, lo que significa que el "derecho de defensa" es el que la ley reconozca en cada juicio y el  "debido proceso" el que se cumpla con sujeción a ella y, en suma, que las violaciones de uno y otro principios sólo pueden darse cuando los funcionarios desconocen las ordenaciones legales-que es loque la Constitución prohibe- por ejemplo, molestando a las personas o a sus familias sin mandamiento escrito de autoridad competente, sin las formalidades legales y sin que exista un motivo previamente definido en las leyes; o juzgándolas conforme a leyes derogadas o inexistentes para la fecha de la comisión del acto que imputa, o ante tribunal incompetente o sin observar la plenitud de las formas propias de cada juicio; o penándolas ex post facto, sin que. Previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente.

Por lo tanto solo se viola el "derecho de defensa" y se quebranta el "debido proceso" cuando, como lo ha sostenido invariablemente la Sala de Casación Penal, se desconocen las normas legales que, al amparo del artículo 26 de la Constitución política se garantizan en los respectivos procesos penales:

“…Como reiterada e inveteradamente lo ha venido declarando la Corte, la nulidad con rango de violación del derecho constitucional que ésta ha venido reconociendo se refiere, no a las informalidades o simples defectos procesales ni a la cornisión u omisión de algunas actividades judiciales irrelevantes, para las cuales el propio Código de Procedimiento Penal y el Régimen Disciplinario prescriben las sanciones pertinentes, sino al quebrantamiento de uno cualquiera de los cuatro presupuestos fundamentales que el artículo 26 de la Constitución Nacional señala para el debido juzgamiento de las personas, consistentes en que éstas sólo pueden serlo conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, por el tribunal legalmente competente para hacerlo, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y, si es el caso, mediante la aplicación de las leyes permisivas o favorables, aun siendo éstas promulgadas con posterioridad a la ocurrencia del hecho...".

“…De estas cuatro hipótesis constitucionales resulta fácil advertir que a la que se refiere el casacioncita es a la concerniente al desconocimiento del derecho de defensa, por violación de las formas propias del debido proceso, que se reputa quebrantada por el recurrente en el supuesto de que el rechazo del juez a la designación del vocero hecha por otro de los procesados, distinto al demandante, "complicó tanto la situación de (aquél), como la del (recurrente) para la defensa...".

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“…Las llamadas nulidades constitucionales o supra legales son aquellas que atacan “las bases mismas de la organización judicial” (Sentencia 11 de febrero de 1948) esto es. Las que "desfiguran el esquema del proceso, afectan fundamentalmente su estructura, socaran las bases del juzgamiento o desconocen garantías esenciales de las partes (Sentencia, 8 mayo 1970, CXXXIV, 295)...".

 “…La jurisprudencia ha admitido, en guarda de los principios superiores de la Constitución Nacional y para casos extremos, nulidades no establecidas por la ley procesal de modo expreso, deducidas de lo dispuesto en el artículo 26 de la ley suprema y a las que ha denominado nulidades supra legales o constitucionales, cuando se trate de irregularidades procedimentales que ataquen las bases mismas de la organización judicial o consagren flagrante violación del derecho de defensa del procesado, Como tales se han considerado, en la elaboración jurisprudencial de casación, la vocación a juicio de un sindicado y el seguimiento de causas con aplicación de leyes sustantivas posteriores al delito (sentencia, 19 de febrero 1943); la denominación anfibológica del cargo en el auto de proceder, cuando la ambigüedad en la formación de la acusación impida la precisión del delito materia del juicio (sentencias, 19 de febrero 1943 y 23 enero 1960); la falta absoluta de defensa técnica o formal del acusado (sentencias 18 de mayo 1942, 15 diciembre 1950, 11 julio 1952, 23 enero 1953, 7 diciembre 1955, 7 noviembre 1961, entre otras); la omisión en el cuestionario sometido al jurado de elementos tipificadores de la infracción o de circunstancias modificadoras de la responsabilidad del procesado (sentencias 26 julio 1944, 10 noviembre 1955 y 12 noviembre 1956, entre otras); la falta de asistencia del procesado menor (Sentencia 11 febrero 1948)..."

"... La nulidad de rango constitucional, corno es de fácil comprensión, desfija el esquema del proceso, afecta fundamentalmente su estructura, socava las bases  del juzgamiento, desconoce garantías esenciales de las partes. Por ello no se puede pretender, al amparo de la elaboración jurisprudencial que ha dado paso a esa clase de nulidad en guarda del artículo 26 de la Constitución Nacional, que toda omisión informalidad en que se haya incurrido en el desenvolvimiento del proceso, lesione los intereses básicos del Estado ni de los sujetos vinculados a la relación  procesal, sea aceptada como motivo de esa nulidad superior, empeño que ha venido observándose con inusitada frecuencia en alegatos de casación... (Sentencia, 8 Mayo 1970, CXXXIV, 295)..."

(Sentencia, 30 agosto 1979, Proc. número 24.470).

Si esto es así y es la propia Constitución Política de Colombia la que dice expresamente que lo es, resulta absolutamente inaceptable que pueda afirmarse, menos por la Corte, que el juzgamiento de menores conforme a leyes preexistentes al acto que se les imputa, ante jueces legalmente competentes y observando la plenitud de las formas propias del juicio respectivo, quebrante, no obstante, el debido proceso y el derecho de defensa y francamente insostenible que se haga decir al artículo 26 de la Carta todo lo que la Corte le atribuye en la sentencia de mayoría y, por tanto, que esta norma constitucional y no la ley la que contiene las garantías procesales a que se refiere el fallo:

"... (la garantía de que a los sindicados) no se les condene por lo que no se les la probado como acción u omisión suya, respecto de la cual además le sea atríbuibie normativamente su conducta; del derecho a que se presuma su inocencia mientras no se le demuestre lo contrario y a que en caso de duda, ésta favorezca al sindicado; dé que la carga de la prueba ("demostrabilidad") corresponde al Estado; de que prueba alegada o allegada en su contra es controvertible por el procesado o por su apoderado; de que al sindicado no se le puede negar su derecho a solicitar la práctica de las pruebas que estime conducentes a su defensa y a la verificación su inocencia, inimputabilidad o irresponsabilidad; (...) y de que toda decisión de primera instancia en su contra es recurrible ante otra de mayor jerarquía.. "

"... Y el derecho de defensa, que es otra de las esenciales manifestaciones del debido proceso, tiene como asidero fundamental la libertad de postulación y escogencia del defensor o del apoderado por parte del sindicado o de quien lo represente en sus intereses; la igualdad de opción y de controversia en la defensa ante la ley y ante él juzgador; la igualdad objetiva de aptitud y capacidad profesional y dedicación de quien asuma como defensor, y la obligación ética y constitucional de éste de hacer todo lo válidamente posible para la idónea asistencia profesional de su poderdante en su proceso y en su causa...".

De la anterior exhaustiva enumeración de principios y postulados de derecho procesal penal, la casi totalidad de ellos recogidos entre nosotros en el decreto numero 1409 de 197, "por el cual se introducen reformas al Código de Procedimiento se codifican todas sus normas”, que el fallo de la Corte reputa disposiciones de la constitución, sólo garantiza esta la observancia de cuatro de ellos en el juzgamiento de las personas, "consistentes en que éstas sólo pueden serlo conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, por el Tribunal legalmente competente para hacerlo, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y, si es el caso, mediante la aplicación de las leyes permisivas o favorables, aún siendo éstas promulgadas con posterioridad a la ocurrencia del hecho".

Por ello, salvo el voto.

Dante L. Fiorillo  Porras

20 de mayo de 1983.