LA NACIONALIZACION Y OTRAS MEDIDAS TENDIENTES A RESTABLECER LACONFIANZA PIUBLICA EN EL SECTOR FINANCIERO COLOMBIANO

 

Inexequible la parte que se subraya del literal c) del artículo 69 del Decreto 2920 de 1982, cuyo texto es el siguiente:

 

c) Los accionistas particulares perderán el derecho a participar en la administración de la Institución y a recibir dividendos sobre sus acciones.

 

Segundo. Declárase inexequible par ser contrario a la constitución, la palabra que se subraya del artículo 10 del citado Decreto, el cual dispone:

 

Artículo 10. El contrato o contratos que se celebre con base en lo, establecido en el artículo anterior sólo requerirá para su validez, la firma del Presidente de la República.

 

Tercero. Decláranse exequibles por no ser contrarios a la Constitución los demás artículos del Decreto 2920 de 1982, incluidos los apartes no subrayados de los textos anteriores,

 

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

 

Ref.: Proceso número 1001 - 113 E.

 

Norma revisada: Decreto Legislativo número 2920 del 8 de octubre de 1982, "por el cual se dictan normas para asegurar la confianza del público en el sector financiero colombiano".

 

Magistrado ponente: doctor Ricardo Medina Moyano.

 

Sentencia número 85.

 

Aprobada según Acta número 77.

 

Bogotá, D. E., diciembre 2 de 1982.

 

I

Antecedentes

 

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 122 de la Constitución Nacional, en el artículo 13 del Reglamento Constitucional número 432 de 1969 .y para los fines previstos en tales disposiciones, la Secretaría General de la Presidencia de la República ha remitido a la Corte, debidamente autenticada copia del Decreto Legislativo número 2920, dictado el día 8 del mes de octubre de 1982, "por el cual se dictan normas para asegurar la confianza del público en el sector financiero colombiano".

 

Tal decreto se dictó por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades pre-vistas en el artículo 122 de la Constitución Política, y en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto número 2919, por el cual se declara "el estado de emergencia económica en todo el territorio nacional por el término de 24 horas".

 

Fijado en lista el negocio para los propósitos de la intervención ciudadana, según lo ordenado por el artículo 14 del citado Decreto número 432 de 1969 y emitido por la Procuraduría General de la Nación, el concepto ordenado por la Constitución y por el precitado Decreto, corresponde a la Corte pronunciarse sobre la exequibilidad del Decreto 2920 de 1982, enviado por el Gobierno Nacional.

 

II

Texto del Decreto

 

Incluidos los acápites correspondientes, el texto integral del Decreto Legislativo sometido al control automático de la Corte Suprema de Justicia, es el siguiente.

 

"DECRETO NUMERO 2920 DE 1982

(octubre 8)

 

Por el cual se dictan normas para asegurar la confianza del público en el sector financiero colombiano.

 

El Presidente de la República de Colombia en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 122 de la Constitución Política, y en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto número 2919 de 1982,

 

DECRETA:

 

CAPITULO I

 

De las instituciones financieras

 

Artículo 1° Los administradores de las instituciones financieras, deben obrar no sólo dentro del marco de la ley, sino dentro del principio de la buena fe y de servicio a los intereses sociales, absteniéndose de las siguientes conductas:

 

a) Otorgar, en contravención a disposiciones legales créditos o descuentos a los accionistas, o a personas relacionadas con ellos, en condiciones tales que puedan llegar a poner en peligro la solvencia o liquidez de la Institución;

 

b) Concentrar ilegalmente el crédito en forma tal que el incumplimiento de un deudor o de un grupo de deudores relacionados entre sí, ponga en peligro la solvencia o liquidez de la Institución;

 

c) Utilizar o facilitar recursos del ahorro privado para operaciones dirigidas a adquirir el control de otras empresas, con fines especulativos o en condiciones que se aparten sustancial-mente de las normales en el comercio;

 

d) Invertir en otras empresas en cuantías no autorizadas por la ley que faciliten el control de las operaciones de aquéllas;

 

e) Facilitar o promover cualquier práctica que tenga como efecto sobresaliente permitir la evasión fiscal;

 

f) Abstenerse de dar la información que a juicio del Superintendente Bancario, deba tener el público para conocer en forma clara la posibilidad que la Institución tiene de atender sus compromisos;

 

g) Violar cualquiera de las normas legales sobre límites a inversiones, a concentración de riesgos y de créditos, y seguridad en el manejo de los negocios.

 

Artículo 2° Cuando una institución financiera mostrare pérdida de la liquidez en condiciones extremas en que hayan resultado insuficientes los créditos extraordinarios del Banco Emisor, y aunque ello puede no atribuirse a operaciones ilegales, inseguras o contrarias a la buena fe de sus administradores, deberá ser objeto de alguna de las medidas establecidas en el artículo siguiente.

 

Artículo 3° El Gobierno procurará que las instituciones financieras merezcan la confianza del público. Para ello, utilizará una o varias de las siguientes medidas:

 

a) Vigilancia especial de la Superintendencia Bancaria o de la Comisión Nacional de Valores, según el caso;

 

b) Toma de posesión para administrar o liquidar;

 

c) En casos extremos, la nacionalización.

 

CAPITULO II

 

De la nacionalización de las instituciones financieras

 

Artículo 4° Para los efectos del presente decreto, se entiende por nacionalización la actuación del Gobierno por medio de la cual asume la administración de una institución financiera, en uso de la facultad de intervención y adquiere la posibilidad de participar en su capital en condiciones especiales, evitando que los responsables de prácticas ilegales o inseguras se beneficien de su apoyo.

 

Artículo 5°  El Presidente de la República podrá decretar por resolución ejecutiva la nacionalización de cualquier institución financiera, en los términos previstos en este decreto, cuando, a su juicio:

 

a) El proceso normal de administración o liquidación por la Superintendencia Bancaria pueda afectar gravemente la confianza en todo el sistema financiero, o causar graves e injustos perjuicios a terceros;

 

b) Se hayan violado las prohibiciones contenidas en el artículo 19 de este decreto, de manera que no haya otra forma eficaz y ejemplar de asegurar la confianza del público en la institución afectada, sin proteger o beneficiar a los responsables;

 

c) Las condiciones de ¡liquidez de una institución financiera alcancen un grado extremo, a que alude el artículo 2°, sin que se hubiese tomado posesión de ella.

 

La resolución ejecutiva debe ser motivada y requiere concepto previo del Ministro de Hacienda y Crédito Público, del Superintendente Bancario, del Gerente del Banco de la República y del Presidente de la Comisión Nacional de Valores.

 

Artículo 6° La resolución que decrete la nacionalización de una institución financiera, produce los siguientes efectos:

 

a) El Presidente de la República adquiere el derecho de nombrar el representante legal;

 

b) La Junta Directiva quedará integrada por cinco miembros, con sus respectivos suplentes, así:

 

– Un representante del Presidente de la República.

 

– Cuatro representantes de los diversos sectores económicos, designados uno por el Ministro de Hacienda y Crédito Público o por los accionistas de carácter oficial, si los hubiere ; otro, por el Ministro de Desarrollo Económico; otro, por el Ministro de Agricultura, y otro, por el Ministro de Minas y Energía.

 

c) Los accionistas particulares perderán el derecho a participar en la administración de la Institución y a recibir dividendos sobre sus acciones;

 

d) La Nación garantizará a la institución, a través del Banco de la República, recursos suficientes para atender todas las obligaciones adquiridas con accionistas o terceros, de buena fe;

 

d) La institución, previo concepto motivado del Superintendente Bancario, podrá rechazar o dilatar el cumplimiento de obligaciones adquiridas en favor de administradores o accionistas, o de personas estrechamente vinculadas con ellos, cuando éstas hubiesen sido adquiridas en operaciones ilegales, inseguras o sin buena fe que hayan dado origen a la nacionalización de la entidad, podrá también hacer exigibles de inmediato las obligaciones a cargo de éstos, adquiridas en esas operaciones.

 

Artículo 7° Si la institución que se nacionaliza tiene o recibe créditos del Banco de la Re-pública, originados en el uso de sus cupos ordinario y extraordinario, el Gobierno Nacional podrá asumir la totalidad de las obligaciones respectivas.

 

Artículo 8° En el caso del artículo anterior, el Gobierno podrá por medio de resolución ejecutiva aumentar el capital de la institución que nacionalice, y suscribir el aumento, capitalizando la deuda que asume.

 

Artículo 9° Cuando el Gobierno asuma la deuda de una institución de crédito con el Banco de la República, en los términos de este decreto, convendrá con el Banco su refinanciación dentro de condiciones similares a las pre-vistas en el contrato de consolidación de la deuda interna celebrado en desarrollo del artículo 79 de la Ley 22 de 1973, de manera que tos vencimientos de las nuevas obligaciones a cargo del Gobierno coincidan con el programa de amortizaciones previsto para la deuda consolidada.

 

La financiación del Gobierno por este concepto en ningún caso afectará sus cupos legales en el Banco de la República.

 

Artículo 10. El contrato o contratos que se celebren con base en lo establecido en el artículo anterior, sólo requerirán para su validez la firma del Presidente ele la República.

 

Artículo 11. Una vez perfeccionada la capitalización de las instituciones de crédito nacionalizadas a que aluden los artículos anteriores, el Banco de la República procederá a de-volver a tale; entidades las garantías recibidas para asegurar sus obligaciones.

 

Artículo 12. La Nación podrá adquirir las acciones que las personas jurídicas de carácter privado o las personas naturales posean en las instituciones que nacionalice, en las siguientes condiciones:

 

a) El precio de las acciones inscritas en bolsa será el promedio que hayan registrado diaria-mente, durante el último año, antes (le la fe-cha de la nacionalización; o el del año anterior a la fecha en que, a juicio del Presidente de la Comisión Nacional de Valores, hayan comenzado las operaciones de especulación o búsqueda del control a precios distintos de los normales;

 

b) Para las acciones no inscritas en bolsa, el precio se determinará de acuerdo con el valor intrínseco de la acción, según el último balance que apruebe la Superintendencia Bancaria, y luego de avalúos que den a activos y pasivos su valor comercial;

 

c) Para las acciones de las instituciones intervenidas, el precio será igual al del valor intrínseco de tales acciones, según el batanee que haga para tales efectos la Superintendencia, Bancaria, y luego de avalúos que den a activos y pasivos su valor comercial.

 

Si el valor de la acción resultare negativo, su precio será de un centavo.

 

La Nación podrá cancelar el precio con títulos valores de deuda pública a la orden, redimibles hasta en cinco años, libremente negociables, y cuyos intereses mensuales vencidos equivalgan al porcentaje que el último dividen-do mensual represente dentro del precio de cada acción que se adquiere.

 

La cuantía de estos títulos no excederá el monto de los valores de las acciones calculado de conformidad con el procedimiento señalado en este decreto.

 

El servicio y la redención de estos títulos valores, se hará con cargo al presupuesto nacional y por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

El mismo procedimiento para determinar el precio y cancelarlo se aplicará cuando se trate de compras cuotas o derechos de participación social.

 

Artículo 13. La Nación, previo concepto de los funcionarios mencionados en el artículo 5° de este decreto, podrá vender de nuevo sus acciones a particulares, previa reforma de estatutos que restablecerá a estas instituciones y a sus accionistas el régimen y los derechos aplicables a entidades privadas similares. Tal venta se realizará en las condiciones que señalen el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Superintendente Bancario y el Presidente de la Comisión Nacional de Valores.

 

Artículo 14. Una vez que se nacionalice una institución financiera, su junta directiva pro-cederá en forma inmediata a modificar los estatutos de la entidad, de manera que reflejen su nueva naturaleza jurídica, con arreglo a la clasificación establecida por los Decretos 1050 y 3130 de 1968, y 130 de 1976.

 

Todas las instituciones financieras que se nacionalicen se vincularán al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

Artículo 15. Las relaciones laborales en las instituciones financieras que se nacionalicen seguirán rigiéndose por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y por las disposiciones legales y convencionales vigentes, sin que los derechos sociales de los trabajadores puedan ser desmejorados como consecuencia de la aplicación del presente decreto. Se atenderá especialmente a los intereses de los trabajadores, para proteger a quienes están cumpliendo correctamente sus deberes.

 

Artículo 16. Las instituciones financieras que se nacionalicen estando sujetas a la intervención de la Superintendencia Bancaria, o que hayan sido objeto de convenciones fiduciarias autorizadas por ésta, continuarán bajo dicho régimen hasta cuando, a juicio del Superintendente Bancario, convenga entregar la administración a la nueva junta directiva y al nuevo representante legal.

 

Si la institución se encuentra en proceso de liquidación y se nacionaliza, sus nuevos administradores podrán revertir las operaciones de liquidación realizadas, en cuanto sea posible, y dentro del propósito de que reanude normal-mente sus operaciones, de que no se produzca daño a quienes a juicio del Superintendente Bancario hayan obrado de buena fe, ni se conceda beneficio injustificado a persona alguna.

 

 

Artículo 17. Para el ejercicio de la facultad de nacionalizar, el Gobierno procederá a ex-pedir, en cada caso, las resoluciones ejecutivas correspondientes, la sola publicación de éstas en los periódicos privados de circulación nacional surtirá todos los efectos legales relacionados con las obligaciones que la ley impone a los comerciantes, entre ellas la del registro mercantil de reformas estatutarias y otros actos de comercio. Así mismo, la expedición y publicación de la resolución suplirá las formalidades exigidas para la autenticidad, publicidad y prueba de los distintos actos jurídicos necesarios para la modificación y transformación de estas sociedades; todo ello sin perjuicio de que los administradores den cumplimiento a tales exigencias legales, dentro del plazo que para el efecto establezca el Gobierno.

 

Todos los actos y operaciones de la Nación y de las instituciones financieras a que dé lugar el presente decreto, no causarán gravamen o derecho fiscal alguno; los particulares, sin embargo, quedarán gravados en la forma prevista en las leyes.

 

CAPITULO III

 

Protección penal de la confianza en el sistema financiero

 

Artículo 18. Los directores, administradores, representantes legales y funcionarios de las instituciones financieras que, utilizando fondos captados del público, los destinen sin autorización legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de otras sociedades, incurrirá en prisión de 2 a 6 años.

 

Artículo 19. A la misma pena estarán sujetos los directores, administradores, representantes legales y funcionarios de las instituciones financieras, que otorguen créditos o efectúen descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a los accionistas de la propia entidad, por encima de las autorizaciones legales.

 

Incurrirán en la conducta establecida en este artículo y en las sanciones aplicables, los accionistas o beneficiarios de la operación respectiva.

 

Artículo 20. Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de 2 a 6 años.

 

Artículo 21. Para los efectos de los delitos contemplados en los artículos 18, 19 y 20 será competente para conocer el Juez del Circuito del domicilio de la respectiva empresa o persona. La investigación se iniciará de oficio o por denuncia del Superintendente Bancario o de cual-quiera otra persona.

 

Artículo 22. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa en favor del Tesoro Nacional, no menor de $ 500.000 ni mayor de $ 2.000.000.00, graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE

 

Las multas previstas en este artículo podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 18, 19y 20

 

Artículo 23. Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario, autorice o eje-cute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el Superintendente Bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa de $ 1.000.000.00 a favor del Tesoro Nacional. El Superintendente Bancario podrá, además, exigir la remoción inmediata del infractor y comunicará esta determinación a todas las entidades vigiladas. Esta suma se ajustará anualmente, en el mismo sentido y porcentajes en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE.

 

Las multas previstas en este artículo podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma, y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 18, 19 y 20.

 

CAPITULO IV

 

Disposiciones generales

 

Artículo 24. Se entienden por instituciones financieras, para los efectos de este decreto, los bancos, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de seguros y de capitalización, las compañías de Financiamiento comercial, las sociedades administradoras de fondos de inversión, y las demás sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, exceptuando las sociedades urbanizadoras de que trata la Ley 66 de 1968.

 

Artículo 25. Derógase el Decreto 1839 de 1982. Las compañías de autofinanciamiento industrial o de servicios que se hubieren organizado en desarrollo de esta norma, dispondrán de un plazo de 24 meses para liquidarse dentro de un programa de desmonte paulatino de sus captaciones que regulará y vigilará la Superintendencia Bancaria.

 

Artículo 26. Las compañías de "arrendamiento financiero" (leasing) y compra de cartera (factoring), no podrán realizar en forma masiva y habitual captaciones de dineros del público.

 

Artículo 27. El control y vigilancia administrativo de las bolsas de valores, de los comisionistas de bolsa y de las sociedades administra-doras de fondos de inversión, corresponderá en adelante a la Comisión Nacional de Valores.

 

Artículo 28. El Gobierno señalará un pro-grama, en virtud del cual deberá procederse a democratizar la propiedad accionaría de las instituciones financieras. Para tal efecto determinará los porcentajes máximos de su capital, que puede poseer una misma persona natural o jurídica y las subordinadas de ésta; y los plazos dentro de los cuales se llevará a cabo el pro-grama.

 

Artículo 29. El Gobierno realizará todas las operaciones presupuéstales necesarias para el cumplimiento de este decreto, en especial para lo previsto en el artículo 12

 

Artículo 30. Este. Decreto rige a partir de su expedición.

 

Comuníquese y cúmplase.

 

Conviene señalar que el decreto anteriormente transcrito, está firmado par el señor Presidente de la República y la totalidad de sus Ministros.

 

III

 

Defensa ciudadana del Decreto

 

En escrito presentado en la Secretaría de la Sala Constitucional el 11 de octubre del presente año, Julio II. Fajardo, en su doble condición de ciudadano y de "abogado titulado", pide a la Corte (F. 1), que declare:

 

"Que el Decreto 2920 (sic) del año en curso, mediante el cual se declaró la emergencia económica es exequible".

 

El solicitante, después de referirse a los pre-supuestos necesarios "para que el Presidente de la República pueda constitucionalmente declarar la emergencia económica”, al tenor de lo dispuesto por el artículo 122 de la Carta Funda-mental, termina afirmando a fin de justificar su solicitud que:

 

"La facultad del Presidente de la República es medida discrecional de la cual está investido por su calidad de tal como Jefe del Poder Ejecutivo. Pero debe someterse, so pena de violar la Constitución, a los postulados expuestos taxativamente en la norma... existieron y aún subsisten fraudes al público en ciertas y de-terminadas corporaciones financieras que verdaderamente intranquilizan a la sociedad por el empobrecimiento y son causa que puede incidir en la seguridad de la Nación".

 

IV

 

Impugnaciones

 

De conformidad con lo dispuesto en la primera parte del artículo 14 del Reglamento Constitucional número 432 de 1969, el 13 de octubre se ordenó la fijación en lista del proceso (Fl. 11, vlto.), por el término de tres días. Durante dicho término se presentaron en la Secretaría seis memoriales de impugnación (le] Decreto número 2920, sometido a la revisión constitucional de la Corporación, por los ciudadanos Héctor Gallego Osorio, Alfonso Charria Angulo. César Castro Perdomo, Gerardo Vacca Sánchez y Luis Javier Caycedo, lo mismo que por Iván Restrepo Lince y Silvia Giraldo Lopera, éste último firmado conjuntamente.

 

Concluido dicho término, vale decir, de manera extemporánea, se presentaron tres impugnaciones más, una del ciudadano Esteban Bendeck Olivella, otra presentada conjuntamente por Efraím García Torres y Raymundo Mendoza Medina, y una más por el ciudadano Bernardo Carreño Varela.

 

También el ciudadano José Libardo López Montes presentó un memorial atacando tanto el Decreto 2920 de 1,962, al cual corresponde este proceso, como el Decreto número 2919 de 1982.

 

La Corte procederá a continuación a realizar un breve resumen de todas ellas, para sistematizar más adelante el aparato argumental de las mismas.

 

Finalmente, cuando ya el proceso se encontraba a la consideración de la Sala Plena, y por lo tanto en forma igualmente extemporánea, se presentaron dos nuevas impugnaciones, una firmada por el ciudadano Manuel. Ospina Acorta, con el membrete de "Ospina Holguín Neira y Pombo, Abogados", y la otra, por el ciudadano Luis Carlos Gómez Jaramillo. También en dicho momento procesal se presentó un escrito de defensa de la constitucionalidad del Decreto por el ciudadano Alfonso Isaza Moreno.

 

1° Impugnación de Héctor Gallego Osorio (Fls. 1.4 y ss).

 

Considera este libelista que a su juicio son inconstitucionales los artículos 18, 19, 20 y 21 del Decreto impugnado, por ser ellos violatorios de los artículos 76-2 y 122, incito 29, parte final de la Carta Política.

 

 

Afirma en primer término que las facultades previstas por el artículo 122 de la Constitución no abarcan la reforma del Código Penal ni del Código de Procedimiento Penal, toda vez que:

 

"Al establecer nuestra Carta Magna como competencia constitucional propia y privativa del legislador la de `Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones', es incuestionable que no puede la Rama Ejecutiva del Poder Público entrar a reformar el Código Penal, estableciendo nuevas conductas delictivas; y el Código de Procedimiento Penal, estableciendo competencia para el conocimiento de dichos delitos. Sólo puede el Ejecutivo ejercer esta competencia cuando en forma pro tempore y previas y precisas facultades legislativas lo reviste de facultades extraordinarias el legislador mediante una ley".

 

En segundo y último lugar considera el impugnante que no existe relación entre la tipificación de los delitos hecha por el Ejecutivo y las razones invocadas por éste en la parte considerativa del Decreto 2919, que estableció el Estado de Emergencia Económica. En tal orden de ideas y luego de transcribir las consideraciones hechas por el Ejecutivo en dicho Decreto, afirma que:

 

Así las cosas, si el artículo 20 del Decreto legislativo 2920 de 1982 tipifica como conducta delictiva sancionable con pena privativa de la libertad de 2 a 6 años, el "Captar dineros del público en forma masiva y habitual, sin contar con la previa autorización de la autoridad competente ", está, refiriéndose a materias que no tienen relación directa y específica con la situación que determinó la declaratoria del Estado de Emergencia Económica., ya que en momento alguno en sus considerandos el Decreto 2919 de 1982 mencionó como causa de la emergencia económica la captación de dineros del público por parte de personas diferentes a las instituciones financieras.

 

Los considerandos de la norma precitada se refieren como causa de la declaratoria de Emergencia Económica a la grave crisis de ciertos sectores del sistema financiero y de las instituciones financieras, pero no menciona corno causa de dicha crisis el hecho de que personas diferentes a estas instituciones financieras capten dineros del público.

 

2° Impugnación de Héctor Charria Angulo (Fls. 17 y ss.).

 

Este libelista considera como inconstitucional prácticamente la totalidad del articulado del Decreto revisado, la cual concreta en la siguiente forma: "1° Son inconstitucionales los artículos 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17, por violar los artículos 16, 20, 30, 32, 332 55, 122 y 218 de la Constitución; 2° Son inconstitucionales los artículos 18, 19, 20, 22 y 23 del Decreto, por violar el artículo 122 de la Constitución en relación con los artículos 16, 20, 55 y 76 de la misma; 3° Es inconstitucional el artículo 21, por violación de los mismos artículos de la Carta; 4° Es inconstitucional el artículo 26 por violación de los mismos artículos de la Constitución; 5° Es inconstitucional el artículo 27 por violación de los mismos artículos, y 6°

 

Es inconstitucional el artículo 28 por violación de los artículos 122, 55 y 76 de la Constitución.

 

El impugnante hace en primer término una larga y cuidadosa historia legislativa del actual artículo 122 de la Constitución Nacional, para luego determinar cuáles son a su juicio el `contenido, alcance y limitaciones de las facultades que otorga al Presidente de la República' el artículo en cuestión. Seguidamente, con un amplio aparato jurisprudencial y doctrinario, y basándose especialmente en lo sostenido por los profesores Vidal Perdomo y Copete Lizarralde, intenta precisar los límites entre la intervención, la expropiación y la confiscación, para concluir esta parte del discurso, con un estudio de las 'causas invocadas para la declaratoria de emergencia y medios para conjurarla".

 

Sentados los presupuestos anteriores, el impugnante procede a puntualizar las razones concretas de la inconstitucionalidad de las normas que a su modo de ver resultan inexequibles. Tales normas y las razones respectivas pueden agruparse sintéticamente del siguiente modo:

 

a) Artículos 3° a 17 del Decreto, respecto de los cuales afirma el impugnante:

 

"En su conjunto establecen un régimen jurídico denominado `nacionalización' de las instituciones financieras que no es cosa distinta que la confiscación de la propiedad de las acciones de particulares en tales establecimientos, o lo que es irás grave, el simple y completo despojo de acciones de terceros de buena fe, ajenos a prácticas reprobables sin la correlativa exigencia riel pago de precio o indemnización alguna".

 

Agrega el impugnante que: "Al lado de los accionistas administradores irregulares, cuya sanción es necesaria pero dentro del marco de la Constitución, se hallan muchos otros pequeños y medianos accionistas sin poder decisorio y sin manera de usufructuar irregularmente los recursos del público. ¿Qué sucede con éstos? Que igualmente se ven desposeídos de su propiedad, no a título de confiscación porque delito alguno han cometido, sino por llano y total despojo del Estado. El artículo 6°, literal c) comprende todos los accionistas del ente nacionalizado.

 

Si se rechaza la tesis de ser constitutivos de confiscación los artículos acusados, hallándose garantizada la propiedad privada y los derechos adquiridos con justo título por el artículo 30 de la Constitución y estableciendo dicha norma

 

que la única forma para tornar pública la pro-piedad privada es la expropiación, debe concluirse o que se violó dicha norma o que se modificó la Constitución creando la nueva figura de `nacionalización', excepción al artículo 30; con quebranto del artículo 218".

 

Toda vez que no se argumenta en relación con la violación de los demás artículos de la Constitución que había enumerado como violados, ni se censuran individualmente los artículos ya mencionados del Decreto, aclara entonces el impugnante que "la violación de las demás normas constitucionales se infiere de lo argüido anteriormente" y que tales artículos del Decreto "en su conjunto y como proposición jurídica completa encauzan y desarrollan la figura de la nacionalización".

 

b) Artículos 18, 19, 20, 22 y 23 del Decreto 2920. En relación con estos, expresa el impugnante, de un lado, que en la motivación del Decreto no se mentó la "insuficiencia de las normas penales vigentes" como "hechos perturbadores del orden económico y social", no existiendo de contera relación directa entre la medida adoptada y la situación determinante de la misma; y de otro, que:

 

"Los considerandos 5°, 6° y 7° del Decreto 2919, que fijan el marco de competencia del Gobierno no contemplan explícitamente la posibilidad de modificar el Código Penal".

 

Parejas razones de inconstitucionalidad pretexta el libelista en punto a los artículos 26 y 27 del Decreto 2920, vale decir, que carecen de "relación alguna con la situación determinante del estado de emergencia".

 

c) Finalmente y en lo atañedero a la eventual institucionalidad del artículo 28 del Decreto argumenta el libelista que una vez vencido el término de la emergencia y restablecida la normalidad, concluye la capacidad colegislativa del Gobierno y que dicha cláusula: "pretende extender en el tiempo, fuera de la época de emergencia y vuelta la normalidad, la potestad consagrada en el artículo 122 de la Constitución".

 

3° Impugnación del ciudadano César Castro Perdomo (Fls. 45 y ss.).

 

Se considera por este impugnante parcialmente inconstitucional el artículo 1° del Decreto 2920 por vulnerarse con él los artículos 28, 20 y 44 de la Constitución ; también parcialmente inconstitucional, el artículo 2°, por violación del artículo 28 de la Carta; inconstitucional, el último inciso del artículo 5°, por violación del artículo 120-14 de la Constitución 1 el artículo 6° parcialmente, por violación del artículo 30 de la Carta Fundamental; el artículo 12, parcialmente, por violación del citado artículo 30 de la Carta; los artículos 26 y 27, por violación del artículo 122 de la misma ; y, finalmente, el artículo 28, por violación del artículo 118-8 de la Constitución.

 

Las razones aducidas por este impugnante pueden sintetizarse en la siguiente forma:

 

1. Con respecto a los ordinales a) y b) del artículo 19 del Decreto, estima que tratándose de normas de Derecho Penal Administrativo se viola el artículo 28 de la Constitución:

 

"Porque no tipifican con precisión jurídica a qué clase de relación se refiere la vinculación que pueda existir entre los accionistas de la institución financiera respectiva y las personas mencionadas en los mismos ordinales impugnados".

 

Se considera el ordinal e) del mismo artículo, violatorio de los artículos 20 y 44 de la Constitución, de una parte, porque el artículo 20 de la Carta:

 

"Da competencia al Estado colombiano para sancionar a un particular exclusivamente por infracción de la Constitución o de la Ley, y en cambio el inciso impugnado adiciona el estado ilegal inherente a la especulación allí previsto, con otra figura, como es la de apartarse sustancialmente de las condiciones normales del comercio colombiano".

 

Y, de otra, porque el artículo 44 de la Carta autoriza a los particulares a crear instituciones financieras que no sean contrarias a la moral, y el inciso e), impugnado, "incluye una actividad que no es inmoral, como es la de apartarse de las condiciones normales del comercio".

 

En cuanto a la parte impugnada del artículo 2°, estima el libelista que la nacionalización no es un acto de intervención sino una pena administrativa cuya aplicación "no brinda ninguna oportunidad defensiva al inculpado o infractor ", por lo cual se viola el citado artículo 28 de la Constitución.

 

2° En punto al último inciso del artículo 5° del Decreto, se estima inconstitucional por contraponerse a lo dispuesto en el artículo 120-14 de la Carta, toda vez que en razón de sus atribuciones, el Presidente no tiene "por qué solicitarle concepto previo a ninguno de sus subalternos".

 

3° En lo atinente al artículo 6°, ordinales c) y e), y el artículo 12 del Decreto, vale decir en cuanto a los efectos de la nacionalización y a la adquisición de acciones por parte de la Nación, se consideran contrarios al artículo 30 de la Constitución, en obsequio a que tales situaciones sólo pueden originarse en una expropiación adelantada según los trámites constitucionales, presentándose en general una desprotección de la propiedad privada.

 

4° En cuanto a los artículos 26 y 27 del Decreto, se consideran violatorios del articulo 122 de la Carta, por carecer de "relación directa y específica con la situación que determinó el estado de emergencia económica", y no estar comprendidas a mayor abundamiento, las compañías ele arrendamiento financiero y las que se ocupan de compra de cartera, ni las bolsas de valores, en la enumeración de las instituciones financieras, para las cuales se expidió el Decreto impugnado.

 

5° Finalmente, se considera el artículo 28 del Decreto contrario a la Constitución, toda vez que: "mediante él se autoriza al Gobierno Nacional para seguir legislando sobre emergencia económica por fuera de los términos y condiciones constitucionales", según los artículos 76-12 y 118-8 de la Constitución, con lo cual el libelista asimila las facultades del estado de Emergencia Económica a las facultades extra-ordinarias trasladadas al Ejecutivo por el Congreso.

 

4° Impugnación de los ciudadanos Iván. Restrepo Lince y Silvia Giraldo (Fls. 58 y ss.).

 

Estos impugnantes limitan su censura de inconstitucionalidad al artículo 25 del Decreto 2920, por el cual se deroga el Decreto 1939 de 1982, relativo a. las compañías de autofinanciación. Opinan que en el contexto integral del Decreto, tal norma es un verdadero "mico" y que además viola el artículo 1,22 de la Constitución:

 

"En cuanto ordena que los Decretos dictados con base en la emergencia económica, se refieren únicamente a materias que tengan relación con la situación que determina el Estado de Emergencia".

 

Encontrándose el negocio al despacho para la decisión de fondo, la impugnante Silvia Giraldo ha presentado varios memoriales refiriéndose al mismo punto.

 

5° Impugnación del ciudadano Gerardo Vacca Torres (Fls. 6° y ss.).

 

Piensa este impugnante que el Decreto que se estudia viola la Constitución "tanto en su estructura general, como en varios de sus artículos, tales como el 16, 20, 26, 30, 32, 33, 34, 55, 76-12, 120, 122, 147 y siguientes".

 

Con el fin de demostrar su aserto, el impugnante afirma que la Constitución Nacional, "ni en su letra ni en su espíritu concede al Presidente de la República o a autoridad alguna, la posibilidad de decretar la nacionalización de bienes o empresas de propiedad privada", vulnerándose consiguientemente la protección constitucional de la propiedad privada, como quiera que, por otra parte, lo perseguido por el Estado sólo es posible a través de la expropiación, prevista en los artículos 30 y 33 de la Carta.

 

Agrega el impugnante que se viola el artículo 122 de la Constitución, toda vez que por medio del Decreto se pretendió crear un Estatuto de “vigencia permanente'', poniéndole fin a "todas las emergencias del futuro", las cuales "deben ser materia de otras declaratorias".

 

Termina el impugnante afirmando que constitucionalmente casos como el de la emergencia económica, no permiten la intervención del Estado en el "sistema financiero", violándose, por otra parte, el artículo 76-12 de la Constitución, toda vez que el. Gobierno, en lugar de solicitar facultades extraordinarias al Congreso, optó `por auto concedérselas" sin precisión ni temporalidad.

 

6° Impugnación del ciudadano Luis Javier Caicedo (Fls. 71 y ss.).

 

Este impugnante considera inexequibles los artículos 1° a 23, lo mismo que el 28 y el 29 del Decreto 2920.

 

El impugnante, para los efectos de la censura de inconstitucionalidad, divide en tres partes los artículos del Decreto 2920 que considera violatorios de la Carta.

 

a) Nacionalización. Reconoce el impugnante que "Es evidente la relación existente entre un estatuto de nacionalización de instituciones financieras y las causas invocadas para declarar la emergencia.", no obstante lo cual considera violados los artículos 55, 76-2 y 122 de la Constitución, toda vez que los artículos respectivos:

 

"En forma general y hacia el futuro, no tienen `relación directa y específica' con los hechos que motivaron la declaratoria de emergencia económica".

 

Precisa el impugnante, que las normas son inconstitucionales en cuanto colocan al Presidente en posibilidad de nacionalizar este o cualquier otro banco y explica que:

 

"Sostener la permanencia de mi decreto de emergencia con contenido de la más alta generalidad y abstracción de que es posible rana ley, es perpetuar el estado de emergencia dictado ante una coyuntura crítica específica, haciendo aplicables las medidas que se tomaron con estrecha relación a ella, a situaciones de hecho cualesquiera que ocurran con posterioridad a la fecha de la expedición de la medida. El nivel de generalidad y abstracción, en su más alto grado, que pueda tener una ley, es parte de la potestad legislativa propia e indelegable del Congreso".

 

Estudiando el artículo 5° del Decreto 2920 "y los conexos con él", expresa el impugnante, que se violan los artículos 2°, 55, 76-2 y 122 de la Constitución, como quiera que por medio del dicho artículo:

 

"El legislador excepcional asume la facultad de conceder autorizaciones al Presidente de la República, cuando esa facultad es de las competencias indelegables por el Congreso e inasumibles por el Presidente bajo ninguna circunstancia."

 

Se agrega que la mentada norma rompe la relación directa y específica con los hechos que motivaron la emergencia económica, como quiera que en el futuro:

 

"Cada vez que se vaya a hacer uso de esa facultad, se va a estar en una situación fáctica muy diferente a la existente el día 8 de octubre de 1982, fecha en la declaración de esta emergencia fugaz".

 

Y ya para terminar el análisis crítico de estas normas, afirma el impugnante que el artículo 14 del Decreto es así mismo contrario a la Constitución, en atención a que la competencia para modificar los estatutos de las entidades descentralizadas radica en el Congreso.

 

b) Protección penal. Analizando los artículos 18 a 23 del Decreto 2920, mediante los cuales se crean nuevas figuras delictivas, el impugnante los considera inconstitucionales en atención a que, en primer término, tales normas abarcan "situaciones futuras impredecibles, sin relación directa y específica con los hechos que determinaron la emergencia"; en segundo lugar, "afectan garantías individuales que sólo pueden alterarse por el Presidente de la República, en virtud de decretos legislativos del estado de sitio" y finalmente, somete los delitos financieros, o lo que él denomina "conveniente estatuto de seguridad para banqueros", a un "régimen más desfavorable" "que los delitos comunes". Agrega que los Decretos de emergencia económica no pueden afectar "las libertades individuales".

 

c) Democratización de la propiedad accionaría. Frente al artículo 28 del Decreto 2920, el impugnante replantea un argumento ya mencionado con anterioridad, el cual le permite asumir la inconstitucionalidad ele tal norma, en cuanto por ella es dable adoptar medidas hacia el futuro, vale decir, "por fuera de la emergencia ".

 

7° Impugnación del ciudadano José Libardo López- M. (Fls. 160 y ss.).

 

Destacando el hecho de que "el verdadero origen de la crisis" se, encuentra en los "fondos de inversión del Grupo Grancolombiano" señalándolos como "los verdaderos responsables de la crisis", afirma este impugnante que solicita la "inexequibilidad" del Decreto 2920 y en especial de los artículos `'4°, 13 y 28, argumentando exclusivamente en relación con éstos. Por lo que hace al artículo 4° piensa que la nacionalización allí prevista es simplemente una `confiscación' y que además al procederse a definir la nacionalización, se tomó una medida que no tiene nada que ver con la crisis financiera, medida que por lo demás no acepta como de intervención, con la violación consiguiente de los artículos 32 y 120-14 de la Carta".

 

En cuanto al artículo 13 del Decreto 2920 piensa que viola el artículo 122 ele la Constitución, toda vez que, recuperada la confianza en las instituciones financieras, venderle nueva-mente por el Estado las acciones a ellas "no sería un castigo sino un premio por las faltas cometidas, sería un resarcir con dinero oficial el que malversaron los particulares", lo cual no aseguraría ninguna confianza del público en el sector financiero, fin para el cual se dictó el Decreto número 2920.

 

Finalmente, considera el impugnante que el artículo 28 del Decreto también es inconstitucional; enfatiza al respecto el hecho de que la Nación pagó 6.000 millones de pesos adeudados por el Banco del Estado, situación que:

 

"Sería como legalizar una situación irregular, lo que constituiría un claro abuso en el ejercicio de las facultades a que se refiere el artículo 122 de la Constitución Nacional".

 

Si bien las demás impugnaciones fueron allegadas en forma extemporánea, se procede, sin embargo, a presentar sintéticamente el alcance de la censura constitucional en ellas expresada.

 

8° Impugnación de los ciudadanos Efraín García Torres y Raimundo Mendoza Medina (Fls. 95 y ss.).

 

Estiman inconstitucionales los artículos 3°, literales b) y e),; 4°, 5° 6°, con exclusión de los literales d) y e) ; 10, 12, 14 y 28, los cuales, a su juicio, violan el artículo 30, en concordancia con los artículos 32, 44, 55, 58, 61, 120, 122 y 215 de la Constitución Nacional.

 

Los impugnantes empiezan por hacer un detenido análisis de la nacionalización -contemplada en el Decreto 2920, acerca de la cual manifiestan "la íntima convicción de que su finalidad es en un todo acorde con las necesidades históricas que vivimos", para concluir más adelante que "se trata en el fondo de una verdadera expropiación, que por lo tanto debe llenar los requisitos establecidos por la Carta Fundamental", no obstante lo cual también concluyen que la mentada institución de la nacionalización es una "confiscación". Agregan que los actos descritos en el Decreto y que clan lugar a la nacionalización, violan a su turno los artículos 16, 23 y 26 de la Constitución, por vulnerar los principios de defensa y de tipicidad.

 

Expresan igualmente que el artículo 10 del Decreto 2920 no se ajusta al artículo 76-11 de la Carta, el cual determina cuáles son los requisitos que deben contener las autorizaciones otorgadas al Ejecutivo.

 

Finalmente precisan que se viola el artículo 57 de la Constitución, toda vez que el artículo 59 del Decreto se refiere únicamente, a una resolución ejecutiva; y que el artículo 28 del citado Decreto ha debido fijar un término según el 76-12 de la Carta, para el ejercicio de las facultades allí previstas.

 

9° Impugnación del ciudadano Esteban Bendeck Olivella (Fls. 107 y ss.).

 

Este impugnante dirige la censura de inconstitucionalidad únicamente contra los artículos 18, 19, 20 y 21 del Decreto número 2920, los cuales considera violatorios de los artículos 2°, 26, 28 (1), 76-1-2, 12 y 55 de la Constitución.

 

Empieza el impugnante por hacer un estudio de los llamados delitos económicos, para destacar sus "contornos imprecisos para la ciencia criminal", lo mismo que el carácter discutible del Bien Jurídico protegido y la vaguedad del Orden Público Económico", y las relaciones existentes entre los delitos económicos y los delitos contra el patrimonio, para concluir en tal marco argumental que:

 

"Con fundamento en el artículo 122, el Ejecutivo podría cambiar, derogar o sustituir capítulos enteros, e inclusive títulos del Código Penal vigente, y aun desplazar masivamente una categoría de reatos de un título a otro, por considerar que el bien jurídico vulnerado es diferente del que tuvo en cuenta el legislador ordinario". Cita como ejemplos la evasión fiscal y el monopolio, dentro de las mentadas facultades del Ejecutivo.

 

Alude a continuación el autor a la crisis del Congreso, al abuso de las facultades otorgadas por éste al Ejecutivo, para concluir al respecto que:

 

"De aceptar que el Presidente de la República o el Gobierno Nacional, pueden legislar con base en el 122 sobre cuestiones penales, ni siquiera quedaría al Congreso ese remanente de poder, o la función de delegar la legislativa. El Gobierno Nacional para poder legislar sobre ese tema, sólo tiene dos vías exclusivas para hacerlo, en tiempo de paz:

 

“a) La normal y obvia, prevista en la Constitución Nacional en el artículo 76, ordinales 1° y2° y

 

“b) La que ofrece el artículo 76, ordinal 12"

 

Finalmente afirma el impugnante que "todos los actos gravosos para los ciudadanos deben apoyarse en una ley formal", y que en cualquier circunstancia sólo el Congreso puede ex-pedir códigos y reformar sus disposiciones; y luego de reconocer que "la necesidad de legislar en materia penal, para frenar la delincuencia desatada en el campo comercial, económico y financiero es evidente", concluye que:

 

"legislar por fuera de la ley formal, en materia de delitos, es violatorio de la Constitución y es un quebranto del estado de derecho, y además del principio de separación a de los poderes, y por ende, con ello se infringen no sólo los artículos 26 y 28 (inciso 19), sino los artículos 55 y 76 ordinal 12 de la Constitución Nacional"

 

10. Impugnación de Bernardo Carreño Varela (Fls. 122 y ss).

 

Empieza el impugnante por señalar las normas de la Constitución que considera violadas, citando al efecto los artículos 26, 28, 58, 34, 30, 33 y 207. A continuación analiza el alcance de la nacionalización contemplada por el Decreto 2920, para extraer como corolario que "si no hay confiscación, necesariamente hay expropiación", la última de las cuales debe hacerse, según los requisitos previstos por la Constitución para tal efecto.

 

Alude luego a la "confianza en el sistema financiero", y a la calificación ad libitum de ésta por el Presidente para concluir que el Decreto 2920:

 

"Viola la Constitución porque erige en delitos hechos no definidos, cuya determinación corresponde ex post facto a funcionarios de la Rama Ejecutiva. Consagra la confiscación. Pero de no ser así, permite la expropiación sin intervención de la rama jurisdiccional. Permite la expropiación sin indemnización previa. Confiere al Presidente y a funcionarios del Ejecutivo facultades que corresponden al Legislativo y los jueces, ya que: les permite definir hechos como constitutivos de delito. Les permite definir los motivos de utilidad pública e interés social que permiten la expropiación y aun las razones de equidad que la permitan sin indemnización (si es que no hay confiscación). Les permite imponer sanciones civiles y penales. Les permite expropiar. Faculta al Gobierno en tiempo indefinido, para modificar -cualquier presupuesto".

 

V

 

Concepto de la Procuraduría General de la Nación,

 

Concluido el término de fijación en lista destinado a la intervención de la ciudadanía, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución y por el Decreto número 432 de 1969, orgánico del procedimiento constitucional, y según lo realizado por la Corte en oportunidades anteriores, se corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación por el término de diez días.

 

Esta entidad descorrió dicho traslado, mediante el concepto (Fls. 128 Bis y ss.) número 595 del día 28 de octubre del presente año, en el cual termina solicitando a la Corte:

 

"Que declare exequibles todos los preceptos que conforman el Decreto Legislativo 2920 de 1982"

 

La Procuraduría inicia su estudio realizando una síntesis de las impugnaciones presentadas, sin incluir aquéllas que lo fueron extemporáneamente.

 

Afrontando a continuación el estudio de la constitucionalidad del decreto revisado, la Pro-curaduría siguiendo la estructura del mismo, divide en cuatro partes las consideraciones al respecto, las que constituyen por supuesto la base doctrinaria para llegar a la conclusión de exequibilidad ya mencionada.

 

a) En el primer capítulo alude la Procuraduría a la intervención del Estado en el sector financiero de la economía. Inicialmente se refiere a la confianza pública en las instituciones financieras y a la pérdida de la misma expresando al efecto que:

 

"para devolver esa confiabilidad es indispensable que la sociedad sepa tutelados sus derechos, no sólo en los eventos de conductas dolosas sino por razones de ineptitud, descuido de los administradores o prácticas inseguras. De otro lado, la legislación bancaria no distingue entre las causas que motivan el estado de iliquidez para efecto de la intervención (Arts. 48 de la Ley 45 de 1923, 5° de la Ley 57 de 1931). No puede entenderse en otra forma la protección que el artículo 16 de la Carta exige a las autoridades de la República".

 

Destaca a continuación que las actividades de vigilancia y control se encuentran previstas des-de 1923 por la Ley 45 de ese año (Arts, 19 a 76), ampliadas y ratificadas por la Ley 57 de 1931 y por el Decreto Extraordinario número 975 de 1950 y que la "toma de posesión para administrar y liquidar", también se encuentra consagrada en los artículos 48 y 50 respectiva-mente, de las leyes citadas, 45 de 1923 y 57 de 1931, para concluir luego que:

 

"Se debe entonces deducir que la intervención del Estado en el sector financiero de la economía y a que se refieren los dos primeros literales del artículo 3° del Decreto 2920 de 1982, ya había sido prevista por el legislador y halla pleno respaldo en el artículo 32 de la Constitución: fue concebida desde 1923, cuando no había sido introducido en la Carta el artículo 32, lo que demuestra que desde tal época el legislador tuvo la certeza de esa necesidad y del imperativo de regular drásticamente esa actividad del sector privado, por lo cual, no encuentra este despacho objeciones de inconstitucionalidad a la intervención concebida en el artículo 4° del decreto de la revisión".

 

b) En la segunda parte de su vista fiscal el Ministerio Público se refiere a la nacionalización y a los efectos de la misma, la cual entiende como "la intervención estatal en grado riguroso y necesario para conjurar la crisis económica y prevenir la extensión de sus efectos". Analiza las conductas financieras que dieron origen a la declaración de la emergencia económica para destacar el hecho de que:

 

"al aparecer como deudas o corro pasivos, cantidades muchas veces superiores a sus activos, al ser la cuantía de sus deudas mayores que sus haberes, automáticamente las acciones se con-vierten en valores negativos, o lo que es lo mismo, resultaron con valores negativos. Por lo anterior, el artículo 12 dispone asignarles a esas acciones el mínimo de valor positivo monetario, la norma expresa así: `Si el valor de la acción resultare negativo, su precio será el de un centavo'. Siendo ello así, no se ve cómo la Nación podría indemnizar a sus propietarios. En el evento anterior, el sentido común lleva a concluir que la indemnización sería a la inversa, esto es, que los propietarios de esos `valores negativos' deberían pagar los perjuicios al nuevo propietario (la Nación), por haber asumido las deudas de la institución insolvente y en estado de iliquidez".

 

Termina esta parte de su estudio afirmando que todo el proceso de la nacionalización y sus consecuencias, incluida la de modificar la fisonomía jurídica de las entidades intervenidas se avienen a lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución, teniendo además "directa relación con las causas que dieron lugar a la emergencia económica y con la obligación del Gobierno de restaurar el orden".

 

c) En la tercera parte, analiza la Procuraduría la tipificación de delitos financieros a la luz de los "poderes de policía y punitivo" del Estado enfatizando su criterio, según el cual, en ejercicio de las facultades excepcionales de la emergencia económica, el Gobierno puede ejercer indudablemente el poder punitivo, y resulta inseparable la noción de orden público con la de poder de policía, entendiendo este ultimo precisamente como el mecanismo más idóneo y estrechamente vinculado a la necesidad de restablecer el primero. Concreta su argumento expresando que:

 

"en este caso las definiciones delictivas y las sanciones que ante ellas se señalan en los artículos 18, 19 y 20 del Decreto constituyen una racional, adecuada y proporcional reacción del Estado ante un comportamiento que se encuentra estrechamente ligado con la presencia de la perturbación y que afecta de manera grave múltiples intereses subjetivos de los particulares e intereses generales relevantes, sobre cuya importancia resulta superflua cualquier argumentación

 

d) En la cuarta y última parte de su estudio aborda la Procuraduría lo relativo al mercado financiero, a las instituciones financieras, al ahorro privado, lo mismo que al programa de "democratización de la propiedad accionaría" contemplado en el artículo 28 del Decreto revisado, todo ello en el marco de sus relaciones con la situación que determinó la declaración de emergencia económica, es decir, "con las causas señaladas por el Gobierno Nacional en el Decreto 2919 de 1982''. Por lo que hace a las instituciones financieras, el Ministerio Público concluye que:

 

"hay una exacta correspondencia entre el vocablo instituciones financieras empleado en los considerandos del Decreto 2919 de 1982 con la enumeración de las entidades, que para los efectos anotados, quedan comprendidos bajo esa denominación en el precitado artículo 24 del Decreto 2920 de 1982. De modo que si para esta última disposición las compañías de seguros generales, al igual que las de vida, están allí comprendidas, es porque el Gobierno estima que son parte importante, así no intermedien en estricto derecho y en forma independiente, de ese sector financiero, en donde se advirtió el mal señalado".

 

En lo relativo a la derogatoria del Decreto 1839 de 1982 y consiguiente eliminación de las compañías de autofinanciamiento, lo mismo que en cuanto a las limitaciones impuestas a las compañías de arrendamiento financiero y compra de cartera, la Procuraduría luego de precisar que el dinero captado en forma masiva y habitual por tales compañías no es otro que el ahorro privado, afirma que tales medidas corresponden holgadamente a las atribuciones del Ejecutivo derivadas del artículo 120-14, aclarando naturalmente que el hecho de que se hayan incluido en el Decreto 2920, no excluye la competencia de la Corte, como quiera que:

 

"Todas las disposiciones que conforman el Decreto materia de revisión, tienen formalmente (y también materialmente), el carácter de preceptos `legislativos', expedidos en uso de las facultades excepcionales de la emergencia económica que se invoca, y por la manera como está concebido en el parágrafo del artículo 122 el mecanismo de revisión automática resulta apenas lógico concluir que dicha revisión debe ejercerse por la Corte sobre la integridad del decreto expedido `en uso de las facultades a que se refiere ese artículo' ".

 

En lo atañedero al control y vigilancia atribuida por el artículo 27 del Decreto 2920 a la Comisión Nacional de Valores, la Procuraduría encuentra que existe una clara correspondencia, con las razones invocadas por el Ejecutivo en el parágrafo 6° del Decreto que declaró el estado de emergencia, y al efecto destaca el carácter de "partes inseparables" entre los comisionistas y las sociedades administradoras de fondos de inversión, en el marco del "engranaje general de la oferta y la demanda".

 

Finalmente se estudia en la vista fiscal el artículo 28 del Decreto, para relevar en primer término, lo mismo que en el caso anterior, su correspondencia con las causas determinantes de la declaratoria de emergencia; y en segundo lugar, poner de resalto su relación con las facultades generales de intervención en la economía, aspecto sobre el cual afirma que :

 

"Ahora, bien, conjugando tanto los parámetros de la emergencia decretada por el Gobierno, o sea los móviles que lo impulsaron a tomar esa medida, con las facultades de que quedó investido el Ejecutivo con la declaratoria anota-da, es decir, atendiendo a los motivos, con los fines y facultades de la emergencia en cuestión, debo concluir afirmando que la norma del citado artículo 28 constituye el `mandato de la ley' a que se refiere el mencionado artículo 32 de la Carta como presupuesto indispensable para que el Ejecutivo, que obviamente será el ejecutor de esa medida, pueda 'actuar dentro de los parámetros de dicho canon... la democratización de la propiedad accionaría de las instituciones financieras, constituye a mi modo de ver, unta forma 'efectiva de racionalizar y planificar ese sector de la economía, del que nadie duda que sea impulsor del desarrollo".

 

VI

 

Consideraciones de la corte

 

Primera. Competencia de la Sala Plena.

 

En atención a la naturaleza jurídica del. Decreto legislativo número 2920, materia del presente proceso de constitucionalidad, la competencia para decidir sobre su exequibilidad, al tenor de lo dispuesto por los artículos 122 y 214 de la Constitución Nacional, le corresponde a la Sala Plena de la Corte, previo estudio de la Sala Constitucional de la misma.

 

Segunda. Constitucionalidad del Decreto.

 

a) Aspecto formal.

 

En primer término es preciso observar que el citado Decreto legislativo o extraordinario número 2920 de 1982, tal corno se dejó expresado oportunamente en este proveído, lleva la firma del Presidente de la República y de la totalidad de los Ministros del Despacho.

 

Por otra parte, también debe destacarse que el Decreto número 2919, de la misma fecha, por el cual se "declaró el estado de emergencia económica en todo el territorio nacional, por el término de 24 horas", también fue expedido regularmente, habiéndose firmado por el Presidente y todos los Ministros, como ya tuvo oportunidad de decidirlo la Corte en sentencia del día 18 del mes de noviembre del presente año.

 

b) Conexidad entre el Decreto 2920 y el 2919, que estableció el Estado de Emergencia.

 

Con el propósito de estudiar la conexidad existente entre los dos Decretos, la Corte transcribe a continuación el texto integral del primero de ellos:

 

DECRETO NUMERO 2919 DE 1982

(octubre 8)

 

por el cual se declara el estado de emergencia económica.

 

El Presidente de la República de Colombia, uso de las facultades que le confiere el articulo 122 de la Constitución Política, previo concepto favorable del Consejo de Estado, y

 

Considerando:

 

Que el Gobierno estima que la existencia de instituciones financieras privadas es garantía indispensable para la libertad de empresa y opinión de los ciudadanos; pero, al mismo tiempo juzga necesario que sus accionistas y administradores tengan la absoluta certidumbre de que todo derecho debe ejercerse con el espíritu de servir los intereses de la sociedad y que la propiedad debe cumplir una función social;

 

Que, el orden económico y social requiere que las instituciones financieras gocen de la confianza de la opinión pública, y del sector financiero internacional;

 

Que en los últimos meses se han descubierto en varias instituciones financieras, actividades especulativas para adquirir su control, concentración de la propiedad de las acciones y del crédito, conductas dolosas para burlar los límites legales, prácticas destinadas a facilitar la evasión de los deberes fiscales y, en fin, diversas formas de abuso del derecho de propiedad;

 

Que ante la evidencia de esas conductas, y ante la incertidumbre desatada por ellas, ha sobrevenido una crisis de la confianza pública, originando situaciones de iliquidez que compro-meten la política monetaria y dudas respecto a la aptitud de ciertos sectores del sistema financiero para cumplir normalmente sus funciones de apoyo a los demás sectores de la economía y sus obligaciones laborales y comerciales, es decir, hechos que perturban en forma grave e inminente el orden económico y social;

 

Que ante tal crisis, el Gobierno cree necesario respaldar con diversas medidas a las instituciones financieras sometidas a su control y vigilancia, a las personas que confían en aquéllas, y a las que prestan correctamente sus ser-vicios; y que para impedir la extensión de sus efectos, juzga indispensable evitar que ese respaldo beneficie a quienes crean la crisis, e impedir que se repitan los hechos que la ocasionan;

 

Que también, para impedir la extensión de los efectos de la crisis, se requiere dar protección a los accionistas y propietarios de buena fe en empresas ele otros sectores de la economía que tengan contratos con las instituciones financieras respecto de las cuales es preciso actuar;

 

Que por todo ello es menester adoptar de inmediato las medidas destinadas a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, mediante reformas al régimen legal,

 

Decreta:

 

Artículo 1° Declárase el estado de emergencia económica en todo el territorio nacional, por el término de 24 horas, a partir de las diez (10) de la noche del día de hoy.

 

Artículo 2° El presente decreto rige a partir del momento de su expedición.

 

Dado en Bogotá, a las 9 de la noche del día 8 de octubre de 1982.

 

Comuníquese y cúmplase».

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución, constituyen claras limitaciones a las facultades de que dispone el Gobierno en el Estado de Emergencia Económica, en primer término, el ejercicio de las mismas únicamente durante noventa días al año; en segundo lugar, la prohibición de desmejorar, con base en ellas, los derechos sociales de los trabajadores consagrados en leyes anteriores; y, finalmente, la exigencia de que los Decretos legislativos o extraordinarios dictados, guarden una relación directa y específica con los motivos de la crisis económica social.

 

Este último requisito se plasma, entre otras cosas, en la obligación del Gobierno de motivar el Decreto mediante el cual se declara el Estado de Emergencia. Por lo tanto, si bien es cierto que la Corte, como ésta lo ha reconocido, carece de competencia para entrar a calificar o valorar los motivos invocados por el Gobierno para determinar si éstos realmente tienen existencia fáctica o si reúnen las características fundamentales previstas en el artículo 122 de la Carta para declarar el Estado de Emergencia, entre otras razones porque el juicio de constitucionalidad encargado a la Corte por aquélla, es de naturaleza esencialmente jurídica, al contrario de la competencia atribuida en el mismo sentido, ora al Consejo de Estado, ya al Congreso de la República, los cuales sí tienen un contenido eminentemente político; y porque, además, sólo el Ejecutivo cuesta con los elementos de juicio que le permiten valorar con autonomía y objetividad la gravedad de la situación y las consecuencias económico sociales de la 2aisina; no es menos cierto, sin embargo, que la Corte sí tiene competencia para valorar la relación directa y específica de las medidas toma-das con los motivos de la crisis aducidos por el Gobierno en el Decreto que declara el Estaco de Emergencia Económica, y precisados en este caso en las consideraciones del Decreto 2919 de 1982.

 

Ahora bien, las seis consideraciones de tal Decreto, estimadas atentamente, ponen en evidencia la mentada conexidad. Ciertamente, la primera de ellas alude a lo que podría llamarse la filosofía constitucional de las medidas, al proceder a reconocer que las instituciones financieras de orden privado constituyen una garantía indispensable para la libertad de empresa y la libertad de opinión de los ciudadanos; pero precisando enfáticamente en el marco estricto de las cláusulas de la Constitución, que tales derechos deben ejercerse con espíritu de servicio a los intereses de la sociedad, y que la propiedad debe cumplir una función social. La segunda destaca, supuestas entre otras cosas, las relaciones existentes con el orden económico interestatal, que la confianza de la opinión pública y del sector financiero internacional constituyen perentoria exigencia del orden económico social.

 

La tercera de ellas enumera las "conductas dolosas", las actividades especulativas y menciona en general diversas formas de abuso del derecho de propiedad realizadas últimamente en las Instituciones Financieras, las cuales constituyen naturalmente la base para la tipificación de los delitos contra el Orden Económico hecha en el Capítulo III del Decreto 2920, como también para la descripción de las conductas prohibidas a los administradores de las instituciones financieras, hecha en el Capítulo I.

 

La cuarta registra la situación fáctica de mayor importancia, al advertir que las actividades y conductas anteriores han generado una "crisis de la confianza pública", comprometiéndose consiguientemente la política monetaria del Estado y los demás sectores de la economía nacional, con las derivaciones naturales de orden laboral y comercial.

 

La quinta consideración se refiere a la necesidad del Gobierno de respaldar a las instituciones financieras Sometidas a su control y vigilancia, corno también a quienes prestan sus servicios correctamente y a quienes han depositado su confianza en ellas, y de impedir la extensión de los efectos de la mencionada crisis. Finalmente, la sexta consideración reitera la necesidad de impedir la extensión de los efectos de la crisis, ampliando la protección a otros sectores de la economía vinculados con las instituciones financieras.

 

Tal respaldo del Estado, en el cuadro de la crisis suscitada por las conductas y actividades anteriores, se traduce y obtiene a través de las medidas desarrolladas en el Capítulo II del Decreto 2920 y que van desde la simple vigilancia hasta la nacionalización de las empresas comprometidas en la -crisis económica.

 

De conformidad con lo anterior, obsérvese que el Gobierno destaca repetidamente en tales motivaciones la vinculación existente entre las instituciones financieras y otras áreas de la economía nacional, precisando a mayor abunda-miento y de manera expresa la necesidad de extender la protección del Estado a propietarios y accionistas de empresas pertenecientes a otros "sectores de la economía".

 

Carece por lo tanto de razón la objeción hecha por algunos de los impugnantes del Decreto, que consideran que la conexidad que se comenta se rompe al haberse tomado por el Gobierno en tal Decreto medidas que abarcan otras instituciones, y al haberse regulado la captación de dineros del público por parte de las compañías de arrendamiento financiero y de compra de cartera, sin mencionarlas expresa-mente en dicha motivación. Con mayor razón si se trata de proteger a quienes depositan su confianza en ellas, vale decir a los ahorradores y de que las sociedades cumplan con las funciones que corresponden a su propia naturaleza, sin invadir campos que no tienen ninguna relación con ella, y extraños por lo tanto a su objeto social.

 

En el mismo orden de ideas, y constituyendo una de las razones del estado de emergencia, la protección ya mencionada del ahorro privado, y en general la defensa del orden público económico y de los intereses comunitarios en juego, y debiendo corregirse por lo tanto la reiterada desviación del ahorro de las actividades productivas hacia fines de muy distinta índole, resultaba entonces una consecuencia lógica la derogatoria del Decreto número 1839 de 1.982, toda vez que éste no sólo comportaba el uso del aforro privado para el enriquecimiento particular con olvido total de los intereses colectivos, si-no que además dicha situación ponía en peligro a tales ahorradores, con el riesgo adicional que podía implicar en general mi estado de pánico por parte de los mismos.

 

c) Confiscación, expropiación, nacionalización.

 

1° Destacase en primer lugar que el carácter de confiscación que ha querido dársele a la llamada nacionalización por el Decreto número 2920 de 1982, carece de todo fundamento jurídico, toda vez que ni por el fin perseguido, ni por sus causas, ni por los medios previstos por el Gobierno para su realización, la dicha nacionalización puede compararse con aquélla.

 

La jurisprudencia de la Corte tiene bien definido cuál es el alcance de la confiscación prohibida. por la Carta en su artículo 34, y al respecto resulta oportuno transcribir parte de lo que en diversas oportunidades ha expresado la corporación:

 

La confiscación a que se refiere el precepto constitucional, tal como se estimó desde sus orígenes, es el absoluto despojo, sin compensación alguna, que da por resultado la pérdida total de los valores confiscados sin resarcimiento alguno ; y esto a beneficio del fisco, según lo ex-presa el vocablo (José María Samper. Derecho Público Interno. T. II., Págs. 73 y 74 Biblioteca Popular de Cultura Colombiana).

 

La confiscación puede ser directa o indirecta. Es decir, que puede ser el resultado del apoderamiento inmediato, material de la propiedad privada por los agentes de la administración. 0 puede ser también el resultado de una serie de actos u operaciones administrativas que obedezcan a una interpretación arbitraria o caprichosa de la ley.

 

En síntesis, la confiscación que la Constitución prohíbe es la apropiación oficial indebida sin causa y procedimiento legal, por vía de: simple aprehensión, del patrimonio de una persona" (agosto 3 de 1972; Gaceta judicial tamo CXLIV, número 2364, Pág. 178).

 

2° Por otra parte, no puede dejar de reconocerse por ningún motivo que la confiscación tiene y ha tenido siempre corno circunstancia individualizadora que no permite confundirla con ninguna otra institución, un carácter eminentemente punitivo, la cual por lo demás, al igual que la expropiación, tiene que recaer sobre el activo patrimonial de las personas, y en ningún momento sobre el pasivo de las mismas.

 

Y estudiando desde otra óptica las características comunes de la confiscación y la expropiación, es preciso reconocer que ambas significan una enajenación forzosa, llevada a término sin y aun contra la voluntad del agente pasivo, mediante un acto unilateral del Estado, unilateralidad que en ámbito de la teoría del Estado constituye la esencia misma de la fuerza. Todo lo anterior, descarta de consiguiente la posibilidad de entendimiento de las partes y por lo tanto (le una situación contractual entre las mismas: vale decir que si la persona respecto de la cual se toman tales medidas mantiene o conserva en derecho de enajenar o de negarse a hacerlo, desaparece la posibilidad de tipificación de dichas instituciones.

 

Por último, téngase en cuenta que la expropiación es una medida prevista, tanto en razón de su propia naturaleza, como en virtud del procedimiento aplicable para su cumplimiento, para épocas de normalidad institucional, totalmente ajena consiguientemente a los momentos de crisis, propios de los estados de excepción o de emergencia.

 

«3° En cuanto a la nacionalización. conviene advertir en primer lugar que, parejamente a lo ocurrido con otras instituciones económicas como la planeación, aquélla se encuentra hoy en día desprovista de toda connotación ideológica que la identifique con un determinado modelo de gobierno, encontrándose por lo tanto consagrada en el ordenamiento jurídico, tanto en los países de economía capitalista, como en los estados de economía socialista.

 

Históricamente ha correspondido por lo tanto a la necesidad del Estado de restringir la apropiación por parte de los particulares de bienes o de servicios que tengan una significación especial para la comunidad en beneficio del interés público y puede decirse, que aparece en los llamados países occidentales a partir de la primera post-guerra universal, entre los -cuales vale mencionar a Alemania, Francia, Inglaterra y Espada, generalizándose su aplicación especialmente a partir de 1945, época en que se, presenta lo que el Derecho Constitucional y la doctrina política calificaron como una verdadera "ola de nacionalizaciones".

 

Por supuesto Colombia no fue una excepción a la mentada corriente histórica, a la cual se integró constitucionalmente a partir de la re-forma constitucional de 1936, en la cual entre las diversas medidas adoptadas respecto de la propiedad, se consagró la expropiación por motivos de utilidad pública o de interés social, y por sobre todo se dejó diáfanamente definido en el artículo 30 de la Carta que "la propiedad es nona función social que implica obligaciones", y en el artículo 32 que "la dirección general de la economía estará a cargo del Estado".

 

Ahora bien, corresponde precisar ante todo cuál es la naturaleza y el alcance de la nacionalización consagrada por el Decreto 2920 de 1982, materia del presente estudio, para lo cual es necesario tener en cuenta en forma sistemática lo dispuesto en los artículos 294959 y 24 del mismo. Ciertamente el primero de, ellos determina cuál es la situación en que debe encontrarse una institución financiera para que pueda ser objeto de la nacionalización al disponer que se puede proceder a ésta: "cuando una institución financiera mostrare pérdida de la liquidez en condiciones extremas en que hayan resultado insuficientes los créditos extraordinarios del Banco Emisor, y aunque ello puede no atribuirse a operaciones ilegales, irse giras o contraria., a, la buena fe de sus administradores ".

 

Por su parte, el artículo 4° al definir lo que se entiende por nacionalización para los efectos del. Decreto en cuestión, consagra como notas esenciales de la misma: la administración de las instituciones financieras por parte del Estado; la posibilidad de participación de éste en el capital de las mismas; la actuación del Estado en uso de la facultad de intervención y que ésta se cumpla para "evitar que los responsables de prácticas ilegales o inseguras se beneficien de su apoyo "».

 

El artículo 5° a su turno, especifica los casos concretos en que se puede decretar la nacionalización y determina al propio tiempo cuál es la naturaleza jurídica del acto, por medio del cual se procede al cumplimiento de aquélla, al igual que las formalidades propias del mismo. Tales casos se dan cuando:

 

"a) El proceso normal de administración o liquidación por la Superintendencia Bancaria pueda afectar gravemente la confianza en todo el sistema financiero, o causar graves e injustos perjuicios a terceros,

 

b) Se hayan violado las prohibiciones contenidas en el artículo primero de este decreto, de manera que no haya otra forma eficaz y ejemplar de asegurar la confianza del público en la institución afectada, sin proteger o beneficiar a los responsables;

 

c) Las condiciones de liquidez de una institución financiera alcancen un grado extremo, a que alude el artículo segundo, sin que se hubiese tomado posesión de ella".

 

Finalmente el artículo 24 determina lo que debe entenderse por instituciones financieras mencionando al efecto:

 

"Los bancos, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compañías de seguros y de capitalización, las compañías de financiamiento comercial, las sociedades administradoras de fondos de inversión, y las demás sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, exceptuando las sociedades urbanizadoras de que trata la Ley 66 de 1968".

 

Por otra parte y para precisar aún más los contornos jurídicos de dicha nacionalización, deben mencionarse algunas de las consecuencias vinculadas por el Decreto número 2920 a la realización de la misma, consecuencias que por lo demás y en su condición de tales, frente al respectivo juicio de constitucionalidad, deberán seguir la misma suerte de aquélla. En efecto, vale destacar entre tales consecuencias: el derecho del Presidente a nombrar el representante legal de la empresa, artículo 6°, literal a); la pérdida por parte de. los particulares del derecho a participar en la administración de la Institución, artículo 6°, literal e) ; el rechazo del cumplimiento de obligaciones adquiridas en favor de administradores o accionistas o de personas estrechamente vinculadas con ellos, artículo 6°, literal e); la posibilidad del Gobierno de asumir la totalidad de las obligaciones respectivas, artículo 7°; la adquisición en ciertos casos de las acciones de los particulares por parte del Estado, artículo 12 y finalmente la venta de tales acciones por el mismo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13, con lo cual en este último caso se da lugar a lo que podría llamarse la "desnacionalización" de las instituciones que hayan sido objeto de tales medidas.

 

En los términos anteriores puede en consecuencia definirse la nacionalización prevista en el Decreto 2920, corno la toma de posesión de una entidad crediticia en estado de falencia, financiada con recursos externos a los del establecimiento intervenido y de origen oficial, para lograr así la supervivencia y evitar la desaparición de la- entidad, cuya naturaleza por razón del aporte estatal, puede pasar del campo de la actividad privada al sector oficial de la economía.

 

Se trata por lo tanto de una nueva figura jurídica, autónoma e independiente, cuyo contenido y características permiten diferenciarla claramente, tanto de la confiscación corno de la expropiación, según el alcance de éstas, adecuadamente precisado en la primera parte de esta providencia, en razón de lo cual no encuentra la Corte que pueda predicarse de la misma la inconstitucionalidad alegada por los impugnantes.

 

Es dable concluir, en consecuencia, que no existe fundamento alguno para calificar como inconstitucional la nacionalización prevista por el Decreto que se revisa. Antes bien, es racional y válido considerar que su naturaleza resulta claramente compatible con la Constitución y, en especial, con lo dispuesto acerca de la propiedad y de la libertad de empresa en los artículos 30 y 32 de la misma, en conexión con las facultades presidenciales que consagra el artículo 122.

 

Igual cosa cabe predicarse de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto, al tenor del cual, realizada la nacionalización, se dispone que el Estado "podrá adquirir las acciones que las personas jurídicas de carácter privado o de las personas naturales" posean en las instituciones financieras que llagan sido objeto de aquélla, norma ésta cuya constitucionalidad ha sido impugnada igualmente por quienes han intervenido en el proceso.

 

Nada sin embargo, dentro del contexto del artículo en cuestión, ni de los demás en alguna forma relacionados con él, permite concluir que el propietario de las acciones se encuentre en la obligación de vender al Estado las acciones correspondientes. Por el contrario aquéllos tienen la opción de hacerlo o no, de acuerdo con los diversos parámetros consagrados en el Decreto para determinar el valor de las acciones. Se trata por lo tanto de un auténtico negocio jurídico, de un acuerdo realizable entre el Estado y el propietario, todo lo cual impide de manera absoluta que dicha negociación se pueda considerar como expropiación o como confiscación al tenor de lo expresado anteriormente.

 

En cuanto a las otras medidas que puede adoptar el Estado, vale decir, la vigilancia especial de la Superintendencia Bancaria o de la Comisión Nacional de Valores y la toma de posesión para administrar o liquidar, basta con recordar como lo ha hecho la Procuraduría, que se trata de atribuciones previstas de antiguo en la Ley 45 de 1923, y en las disposiciones complementarias y reglamentarias de la misma, que reproducidas ahora por el Decreto sub examine no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad.

 

Por lo que hace a la figura de la "desnacionalización" abstracción hecha de los aspectos de conveniencia planteados por algunos impugnantes y ajenos por su naturaleza al juicio de constitucionalidad, tampoco ofrece reparos de tal índole En efecto, se trata simplemente del otro extremo de la opción estudiada, y nada impide jurídicamente por otra parte, que desaparecidas las causas que motivaron la emergencia, las cosas regresen a la situación anterior a ésta, a través de la libertad de disposición del Estado, ejercida de acuerdo con las disposiciones legales y sin que pueda hablarse de la existencia de un indebido aprovechamiento.

 

d) El estado ele emergencia y la intervención económica.

 

El Estado de emergencia económica, previsto en el artículo 122 de la Constitución y adoptado en la reforma de ésta, realizada en el año de 1968 constituye una última etapa, o si se quiere el remate de un proceso largo y fecundo decantado durante muchos años en relación con la acción del Estado en la economía.

 

Es por lo tanto la respuesta del Derecho Público Nacional a una situación evidenciada, especialmente a partir de la Primera Guerra Mundial y que se cristaliza en la triada integrada por el Derecho, la administración y la economía.

 

Y se dice que es el resultado de un fecundo proceso dentro de la necesidad de intervención del Estado en la economía, vinculado por otra parte al tratamiento jurídico otorgado a las situaciones de excepción, de perturbación o de emergencia, toda vez que en una primera etapa, el Estado colombiano afrontó tales situaciones de crisis, incluyendo por supuesto, la perturbadora crisis de los años treinta, y el enfrentamiento en la Administración Santos de la crisis originada en la Segunda Guerra Mundial, por medio de las facultades extraordinarias previstas en el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución; más tarde en una segunda etapa dentro de tal proceso evolutivo, se encuadra la crisis económica dentro del estado de sitio pre-visto en el artículo 121 de la Constitución, elaborándose por la jurisprudencia con aguda visión de aquellas necesidades, la noción del orden público económico; para concluir más adelante en la institucionalización del estado de emergencia económica como figura autónoma ,y de naturaleza independiente del dicho estado de sitio, autonomía con la cual, además del perfeccionamiento técnico jurídico del llamado orden público económico, se sorteaban los graves riesgos inherentes al estado de sitio, entre los cuales no eran los menos, los desajustes institucionales derivados de su aplicación.

 

Corolario de todo lo anterior es que el estado de emergencia económica adquiere su razón ele ser y su utilidad político social en cuanto permite al Estado intervenir en la economía, por fuera de lo cual vendría en la práctica a resultar innecesario. En tales condiciones se presenta como característica individualizadora del estado de emergencia económica, como lo ha reconocido ya la jurisprudencia de la Corte, el hecho de que dicha situación permite suplir el pronunciamiento del legislador, en todos aquellos casos como el previsto en el artículo 32 de la Carta, donde ésta 'requiere como presupuesto para la utilización de las diversas formas de intervención en la economía, tal pronunciamiento.

 

El problema se aclara todavía más, si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta, el Congreso adquiere plena iniciativa para legislar, aún en aquellos casos en que normalmente carece de ella; y plena competencia para derogar y modificar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno.

 

En efecto, la Corte, en sentencia del 15 de octubre de 1974, al decidir sobre la constitucionalidad de uno de los decretos dictados con ocasión del estado de emergencia económica decretada en tal año, se pronunció al respecto en la forma siguiente:

 

"El límite de los poderes del Presidente en tales circunstancias se contiene en varios frentes: el primero está constituido por una correlación de términos y finalidades entre las causales que determinaron la emergencia económica y que deben constar en el decreto que la declaró, ya que debe ser motivada, y los decretos legislativos que se dieten, los cuales deben referirse exclusivamente `a materias que tengan relación directa y específica con la situación que determine el estado de emergencia'. Otro está, configurado por la circunstancia de que, teniendo como finalidad esta institución especial, afrontar una grave perturbación del orden económico y ofrecer soluciones para la misma, las medidas de aquel carácter y también sociales que deban tomarse, corresponden general y ordinariamente al Congreso con arreglo a lo dispuesto por los artículos 76 y concordantes de la Carta. De consiguiente, el Gobierno, investido de las facultades del artículo 122, asume transitoriamente la función legislativa en lo que atañe estrictamente a esas materias especiales, sin que pueda llevar su acción a otras, ni tomar disposiciones que según los textos constitucionales el Congreso no puede delegar bajo ninguna circunstancia. El principio enunciado se reafirma en la disposición del tercer inciso del artículo 122, parte final, cuando dispone que el Congreso `podrá en todo tiempo, ,y a iniciativa propia, derogar, modificar o adicionar las materias específicas de los decretos a que se refiere este artículo'; lo que vale tanto corno decir que el Congreso no pierde en estado de emergencia su competencia- legislativa en las materias mencionadas, sino que la puede ejercer durante dicho estado, para corregir lo hecho por el Gobierno, bien derogándolo, ora mejorándolo, ya adicionándolo. Es simultáneamente un freno y un orientador del Gobierno.

 

Otro está constituido por la prohibición categórica que se contiene en el inciso final del propio artículo 122, cuando dispone que durante el estado que se comenta, `el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores consagrados en leyes anteriores'. Se trata a primera vista, de impedir que las providencias dictadas dentro del estado de emergencia económica, lleven consigo gérmenes de contradicción política o factores autodestructivos o al menos inútiles, los cuales resultarían de medidas que al suscitar malestar en las clases trabajadoras agravarían una situación que se trata de remediar.

 

Por último, el Gobierno, dentro de los estrictos límites indicados, no puede hacer nada de aquello que la Carta impida al propio Congreso, ni desconocer derechos, principios o situaciones garantizados por la Carta. Sus actos deben ser tan respetuosos de la Constitución como debe serlo la ley" (Gaceta Judicial, tomos CXLIX - CL, números 2390/2391, Pág. 445).

 

Reconocidas de consiguiente las citadas atribuciones del Gobierno, como consecuencia del estado de emergencia económica, encuentra la Corte que la "Nacionalización" consagrada en el artículo 4° del Decreto 2920 de 1982 y las demás medidas derivadas de ella, con las excepciones que se precisarán más adelante se ajusta a lo dispuesto en el citado artículo 122, para constituir en definitiva una clara expresión de las facultades allí previstas en materia de intervención económica, proporcionalmente adecua-das por otra parte, a la magnitud de los problemas derivados de la grave situación de anormalidad generada por los hechos económico-sociales, mencionados por el Gobierno en los considerandos del Decreto número 2919 de 1982.

 

Se trata por lo tanto de medidas ciertamente extraordinarias, exclusivamente dirigidas a con-jurar una situación de anormalidad, por ello mismo también extraordinaria y a impedir la extensión de sus efectos, que no podían ser otros que los de subvertir drásticamente el orden público, económico y social.

 

Es preciso anotar así mismo que en el con-texto de las facultades ya aludidas, propias del Gobierno en el estado de emergencia económica, resulta igualmente aceptable desde el punto de vista constitucional que en el Decreto en que se tomaron las medidas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos se hayan incluido medidas que en condiciones de normalidad económico-social el Presidente hubiera podido tomar con base en el artículo 120-14 de la Constitución, sin que tal cosa, por otra parte, pueda influir negativamente en la competencia de la Corte para conocer de las mismas. En efecto, ya la Corte ha definido en forma reiterada, en situaciones similares que:

 

" ...la atribución de competencias, entre la Corte y el Consejo de Estado, en lo que hace a la decisión sobre el tipo de decretos que se viene considerando, está fijada en la Carta por un elemento externo o formal, como no podría ser de otra manera, o sea la fuente inmediata de los poderes que invoque el Gobierno al expedirlos, invocación que en el caso de los decretos dictados con base en facultades extraordinarias o especiales debe ser expresa, y que generalmente consta en el preámbulo. El que los preceptos de la parte dispositiva se acomoden o no a las atribuciones que se hicieron valer, o en general a la normación constitucional, es precisamente la cuestión de fondo.

 

La Constitución no distribuye la competencia entre la Corte y el Consejo de Estado por artículos o incisos, según unos y otros se expidan con base en facultades extraordinarias o especiales, o con fundamento en otras diversas, sino que la da completa para el examen y de-cisión correspondiente respecto a los decretos, como un todo, según la naturaleza de las atribuciones invocadas. Puede ser un criterio mecánico, pero es el fijado en la Carta y también el único viable para alcanzar oportunas decisiones" (Gaceta Judicial, tomo CXXXVII, número 2338, Pág. 88).

 

En el citado marco de las atribuciones del Gobierno, en ejercicio del artículo 122 de la Carta, otro tanto cabe predicarse de las determinaciones tomadas por aquél respecto de la derogatoria del Decreto número 1839 de 1982, hecha en el artículo 25 del Decreto 2920, como expresión de medidas ciertamente indispensables para proteger adecuadamente a los ahorra-dores y asegurar además que la captación de los dineros del público, en los cuales se encuentra comprometido el interés general, y en íntimo término, el propio desarrollo económico del país, no se destine al aprovechamiento indebido. Tales razonamientos resultan aplicables de modo similar a las limitaciones impuestas en el artículo 26 del Decreto a las compañías de arrendamiento financiero (Leasing) y de compra de cartera (Factoring), en materia de captación masiva y habitual de dineros del público, aspectos P. los cuales ya se había aludido al estudiarse el, problema de la conexidad de las medidas adoptadas con los motivos de la emergencia económica.

 

e) Aspectos de orden penal y procesal.

 

Se ha censurado enérgicamente por parte de los impugnantes el hecho de que el Decreto revisado número 2920 de 1982, haya creado figuras de ilicitud de orden penal y determinado los jueces competentes para conocer de las mismas, modificándose consiguientemente los Códigos Penal y de Procedimiento Penal.

 

Determinadas reiteradamente las atribuciones del Gobierno en el estado de emergencia económica, añadir otras consideraciones a fin de reconocer que aquellas medidas, también se acomodan constitucionalmente a las dichas atribuciones del Gobierno, resultaría evidentemente superfluo.

 

Con todo es oportuno tener en cuenta que la Corte, en forma que muy bien puede calificarse de tradicional ha sostenido que el Gobierno, en uso de las facultades propias del estado de sitio puede obrar de tal manera y modificar por lo tanto concretamente los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, lo cual desde luego y supuestos el origen y la evolución del estado de emergencia económica, en relación con el estado de sitio ya mencionados en otra parte de esta providencia, viene a ser rigurosamente aplicable también a la primera situación de crisis mencionada.

 

Efectivamente la Corte en sentencia de octubre 30 de 1978 al estudiar y definir la constitucionalidad del Decreto número 1923 del mismo año, invocando además decisiones anteriores, expresó lo siguiente:

 

"La creación de nuevas figuras delictivas e infracciones policivas, así como la reestructuración de las existentes y al establecimiento de las consiguientes sanciones, es una facultad in-discutible del Gobierno en estado de sitio. La presencia de nuevas modalidades criminales puede ser precisamente la causa de la perturbación justificativa de la implantación o mantenimiento del estado de sitio, ya que aquéllas no se pueden afrontar dentro de la legalidad normal" (Gaceta Judicial, número 2397, tomo CLVII, Pág. 2371).

 

Por supuesto, la mención de tales antecedentes jurisprudenciales tiene como estribo constitucional la naturaleza y amplitud de las facultades del Gobierno en las mentadas situaciones ele crisis, así como también las finalidades per-seguidas con las medidas correspondientes, y sin desconocer por lo tanto que en el estado de sitio aquéllas tienen una vocación de transitoriedad, al paso que en el estado de emergencia económica la tiene de permanencia, por voluntad expresa del constituyente.

 

Por otra parte encuentra la Corte que en la relación ya aludida de administración - Economía - Derecho, propia del Estado moderno, siempre han corrido parejas las crisis de orden económico, con el incremento y la aparición de una criminalidad de igual naturaleza, por lo cual ya no resulta razonablemente inadmisible la existencia de un Derecho Penal Económico, cuyo vigor e importancia, han conducido de antiguo a la aparición de una serie de ramificaciones del mismo, tales como el Derecho Penal Fiscal, el Derecho Penal de las sociedades y el Derecho Penal financiero entre otras.

 

Basarse, cuando se habla de delitos económicos a fin de desconocer su incontrastable realidad, en luna hipotética vaguedad del bien jurídico protegido, no es aceptable jurídicamente. Igual cosa puede predicarse de muchos de los bienes jurídicos tutelados en las codificaciones punitivas, constituyendo tradicionalmente un agudo punto de controversias y de soluciones de muy diversa índole, en que a la postre cada Código Penal adopta un criterio distinto de los otros. Lo más que podría aceptarse en este caso es que se trata como en tantos otros, de un bien jurídico polivalente, en que se protege tanto el orden público económico, como el patrimonio de los particulares.

 

En ocasiones ha resultado tan difícil definir cuál es el bien jurídico tutelado respecto de ciertos delitos, que a menudo se ha optado, como lo hizo el Código Penal Colombiano en 1936, en el Título V de la Parte Especial, por escribir el delito principal, sin entrar a mencionar el bien jurídico tutelado.

 

En último análisis, la problemática planteada al respecto viene a ser resuelta de acuerdo col la política criminal de cada Estado, en la cual constituye un factor nada despreciable, la propia concepción del Estado y de la extensión de sus poderes relacionados con los miembros de la comunidad.

 

Tampoco encuentra la Corte en pinito a la tipificación de los delitos económicos que sea dable la aceptación de reparos de constitucionalidad. Tal descripción corresponde igualmente al propósito del Estado plasmado tanto en el quinto considerando del Decreto 2919, como en el artículo 49 del Decreto 2920, de evitar que el respaldo del Estado a las instituciones financieras perseguido a través de la nacionalización "beneficie a quienes crean la crisis", según la primera norma, y que los responsables de "prácticas ilegales o inseguras se beneficien de su apoyo", al tenor de la segunda disposición.

 

En cuanto a la eventual violación de los derechos atinentes a la defensa de los individuos, cabe mencionar simplemente, que en el caso sub examine, y de acuerdo con los límites que el Derecho Constitucional ha formulado en relación con los estados de crisis, de excepción o de emergencia, se le ha dado competencia para el conocimiento de tales delitos al Poder Judicial, y se entiende como corolario lógico que tanto por lo que hace a. los delitos, como a aquellas conductas que acarrean una sanción administrativa, en desarrollo de las funciones de policía económica del Gobierno, los imputados gozan de todos los derechos y libertades previstos por la legislación ordinaria aplicable a los procesos correspondientes. Piensa consiguientemente la Corte que los artículos 18 a 23 del Decreto 2921), al igual que las disposiciones analizadas anteriormente, tampoco admiten reparo alguno de constitucionalidad, por consiguiente, como en los casos anteriores, deberá declararse su exequibilidad.

 

f) Constitucionalidad del artículo 28 del Decreto 2920.

 

También encuentra la Corte, que este artículo del Decreto 2920 se aviene a los mandatos de la Carta Política., por las siguientes razones:

 

1ª Tal como lo estatuye el artículo 122 de la Carta, los "decretos con fuerza de ley" que puede expedir el Presidente de la República con las firmas de todos los Ministros tienen dos objetivos específicos:

 

1. Conjurar la crisis económica que ha ocasionado la declaratoria de emergencia.

 

2. Impedir que se extiendan sus efectos. Esto significa que las medidas con fuerza legal que el Gobierno decida adoptar tienen o pueden tener una doble proyección temporal; sobre el presente, en cuanto destinadas a conjurar la crisis actual, del momento; sobre el futuro por-que necesariamente los efectos ocurrirán en éste y pueden ser a veces previsibles, a veces imprevisibles.

 

No sería razonable que el Gobierno tuviera que repetir la declaratoria de emergencia económica con motivo de efectos de las crisis que se produzcan posteriormente al término de duración de aquélla, sobre todo cuando su período ha sido tan breve como el presente. Tampoco es completamente posible que el Gobierno conozca con antelación aquellos efectos en el porvenir inmediato, como para que puedan ser controlados o corregidos con anticipación. Pero debe prevenir tal situación, y la única manera de hacerlo es dejando establecidos unos instrumentos legales, y unos mecanismos que le permitan cumplir el segundo de los objetivos de la emergencia: impedir la extensión de los efectos.

 

2° Existe siempre la posibilidad de que algunos de tales efectos puedan ser corregidos sin necesidad de nueva emergencia, sino por simple aplicación de las normas que autorizan la dirección general de la economía por el Estado, y su intervención "en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral" (Art. 32 de la Carta). Ello es, desde luego, asunto de decisión autónoma del Gobierno, pero que requiere, como lo ordena la Constitución, mandato legal previo. Encuentra la Corte que éste puede ser perfectamente el que aparece contenido en el artículo 28 del Decreto 2920, con clara previsión, sobre todo si se tiene en cuenta la permanencia de las normas de emergencia "con fuerza de ley", circunstancia que les acentúa más tal carácter, que en el caso de los decretos legislativos de estado de sitio, cuya provisionalidad determina la. Carta.

 

Así vistas las cosas, considera la Corte que el artículo 28 es constitucional, y, por consiguiente debe ser declarado exequible.

 

g) Normas del Decreto 2920 contrarias a la Constitución.

 

A diferencia de las normas anteriores que han sido materia del análisis constitucional respectivo, la Corte encuentra que no se ajustan a los mandatos de la Carta, los textos del Decreto 2920 que a continuación se mencionan.

 

En primer término, el ordinal c) del artículo 6° en cuanto establece como uno de los efectos de la nacionalización, la pérdida de los accionistas particulares del derecho "a recibir dividendos sobre sus acciones". Disposición que, evidentemente, es contraria a la garantía de la propiedad privada contenida en el artículo 30 constitucional, pues no es lógico que, manteniéndose a los accionistas la calidad o título de dueños, se les niegue el derecho a los frutos de su propiedad, despojo éste sí equivalente a una expropiación irregular, tanto más cuanto aquella norma no distingue entre accionistas de buena o de mala fe.

 

En seguido lugar, el artículo 10 del Decreto en cuanto dispone que la celebración del con-trato o contratos que hagan con base en lo establecido en el artículo 99 del mismo, relativos a la refinanciación de la institución nacionalizada convenida con el Banco de la República, sólo requerirán para su validez, de la firma del Presidente de la República.

 

Evidentemente dicha expresión viola lo dispuesto en el artículo 57 de la Constitución, al tenor del cual, ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Jefes de Departamentos Administrativos, "tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea refrendado y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Jefe del Departamento Administrativo correspondiente". Por lo tanto, también se dispondrá la inexequibilidad de la expresión subrayada.

 

VII

 

Decisión

 

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia., previo estudio de la Sala Constitucional, escuchada la Procuraduría General de la Nación, y en ejercicio de las atribuciones con-sagradas en el artículo 214 de la Constitución,

 

Resuelve:

 

Primero. DECLÁRASE INEXEQUIBLE por Ser contrario a la Constitución, la parte que se, subraya del literal c) del artículo 6° del Decreto número 2920 de 1982, cuyo texto es el siguiente:

 

c) Los accionistas particulares perderán el derecho a participar en la administración de la Institución y a recibir dividendos sobre sus acciones.

 

Segundo. DECLÁRASE INEXEQUIBLE por ser contraria a la Constitución, la palabra que se subraya del artículo 10 del citado Decreto, el cual dispone:

 

Artículo 10. El contrato o contratos que se celebren con base en lo establecido en el artículo anterior, sólo requerirán para su validez, la firma del Presidente de la República.

 

Tercero- DECLÁRANSE exequibles por no ser contrarios a la Constitución los demás artículos del citado Decreto número 2920 de 1982, incluidos los apartes no subrayados de los textos anteriores.

 

Cópiese, publíquese, infórmese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial, y archívese el expediente.

 

Luis Carlos Sáchica

Presidente.

(con aclaración).

 

Jerónimo Argáez Castello; Fabio Calderón Botero; Ismael Coral Guerrero; Manuel Enrique Daza A.; José María Esguerra Samper, con salvedad parcial de voto ; Dante Luis Fiorillo Porras, con salvedad parcial de voto; Manuel Gaona Cruz, con salvamento parcial de voto; José Eduardo Gnecco Correa, con salvamento parcial de voto; Germán Giraldo Zuluaga, con salvamento de voto; Héctor Gomez Uribe; Gustavo Gómez Velásquez, salvamento de voto; Juan Hernández Sáenz, con salvamento parcial de voto; Álvaro Luna Gómez, con salvamento de voto; Carlos Medellín Forero, con salvamento ; Ricardo Medina Moyano, con salvamento de voto parcial; Humberto Murcia Ballén, con salvamento parcial de voto; Alberto Ospina Botero; Alfonso Reyes Echandía, con salvamento de voto; Luis Enrique Aldana Rozo, con salvamento parcial de voto; Jorge Salcedo Segura, voto disidente; Pedro Elías Serrano Abadía, con salvamento parcial de voto ; Fernando Uribe Restrepo; Darío Velásquez Gaviria, con salvedad parcial de voto.

 

Rafael Reyes Negrelli

Secretario.

 

Salvamento de voto del Magistrado Manuel Gaona Cruz

 

Me permito sustentar en este escrito las razones de mi disentimiento respecto de la providencia mayoritaria de la Corte, por la cual se declaró exequible el Decreto de la referencia.

 

Este salvamento no apunta contra la totalidad del Decreto ni contra la figura de la nacionalización, sino respecto del incumplimiento de los procedimientos y de las garantías que exige la Constitución para que ella pueda efectuarse, y que se extralimitan u omiten fundamentalmente en el literal e) del artículo 6°, el cual se declaró inexequible a propuesta mía, pero por otras razones, y en algunos apartes del artículo 12 del Decreto, así como en relación con los "programas" de desnacionalización o reprivatización y de democratización que nada tienen que ver con la emergencia.

 

Primera. La competencia y las facultades del Gobierno durante el estado de emergencia.

 

1. La Constitución faculta al Gobierno para expedir durante el estado de emergencia económica y social decretos con fuerza de ley respecto de las estrictas materias que motivaron su declaratoria, pudiendo luego el Congreso en todo tiempo y a iniciativa propia derogar, modificar o adicionar los asuntos específicos con-tenidos en aquéllos (Art. 122).

 

La finalidad constitucional de esta atribución excepcional es la de permitirle al Ejecutivo adoptar medidas normativas destinadas "exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos", acordes con las causas que hayan determinado la declaratoria de emergencia. Así entendida, dicha competencia simplemente supone la necesidad de expedirlas con celeridad y discreción a fin de evitar que su debate abierto y público y su dilación produzcan efectos contraproducentes, o las torne inocuas, o agraven la situación que precisamente se trata de conjurar.

 

2. Pero lo anterior no permite afirmar que el Ejecutivo pueda, en aras de la situación de emergencia, suspender, derogar o desconocer válidamente las garantías constitucionales o los derechos y libertades ciudadanos durante el estado excepcional, ni después de él, o apoyándose en las medidas tomadas o autorizadas en des-arrollo de su declaratoria. Las facultades presidenciales derivadas del estado de emergencia o las que se reconozcan u otorguen en los respectivos decretos a los funcionarios del Estado, tienen que ser ejercidas de conformidad con lo previsto en la Constitución para época de completa normalidad: pues la excepción de su atribución no se refiere a la potestad gubernamental de modificar o desconocer la Carta, sino apenas a la de suplir la competencia legislativa asignada formal y ordinariamente al Congreso.

 

No es entonces aceptable, a la luz de la Constitución, que el Ejecutivo tenga con ocasión del estado de emergencia atribuciones supra o extraconstitucionales o arbitrarias. Precisamente, siendo lógicos, la potestad reconocida al Congreso por el artículo 122 de la Carta de reformar los decretos de emergencia, supone que la competencia de legislación es la misma en época de normalidad absoluta que relativa o de emergencia. De no ser así, sobraría la Corte con su función de control de constitucionalidad sobre tales decretos, reconocida en el parágrafo del artículo 122 y en el 214 de la Carta.

 

3. Hay que entender, por principio, que todo aquello que esté prohibido por la Constitución al Congreso y a los demás poderes del Estado en tiempo de absoluta normalidad, le está igual-mente vedado al Ejecutivo en estado de emergencia, o aun para ejercerlo o autorizarlo más allá de su vigencia. Y el afirmar que ello rige por principio, significa que si dicha igualdad de atribuciones no se cumple siempre, es porque frente a la Constitución el Ejecutivo tiene me-nos y nunca más facultades que el Congreso, en razón de que éste ejerce ciertas prerrogativas o potestades absolutas e indelegables que no pueden ser suplidas por aquél ni siquiera en estado de emergencia, como son, por ejemplo, la de revisar la Constitución (Art. 218), o la de decretar expropiación sin indemnización previa, por razones de equidad (Art. 30). Además, tiene ya sentado la Corte que la cláusula general de competencia o cláusula implícita de legislación es exclusiva del Congreso (Art. 76-1).

 

Por idénticos fundamentos, tampoco es entonces válido sostener que, con ocasión de las medidas de emergencia, pueda el Gobierno atribuir o suprimir competencias a funcionarios administrativos o judiciales, distintas de las reconocidas o prohibidas a ellos por la Carta.

 

4. Por lo demás, este salvamento se refugia en lo que al respecto ya había dejado clara-mente establecido la Corte desde su sentencia de 15 de octubre de 1974, al expresar que:

 

" ... el Gobierno, investido de las facultades del artículo 122, asume transitoriamente la función legislativa en lo que atañe estrictamente a esas materias especiales, sin que pueda llevar su acción a otras, ni tomar disposiciones que según los textos constitucionales el Congreso no puede delegar bajo ninguna circunstancia".

 

Y en la que se agregaba:

 

"Por último, el Gobierno, dentro de los estrictos límites indicados, no puede hacer nada de aquello que la Carta impida al propio Congreso, ni desconocer derechos, principios o situaciones garantizados por la Carta. Sus actos deben ser tan respetuosos de la Constitución como debe serlo la ley" (Gaceta Judicial, Tomo CXLIX, números 2390 y 2391, Pág. 445).

 

No deja de ocasionar extrañeza que esta misma sentencia haya sido también transcrita por la Corte mayoritaria en el fallo que comento, pero con el propósito de tratar de sostener la tesis contraria, es decir, la de que el Ejecutivo sí puede ejercer atribuciones exorbitantes en estado de emergencia.

 

Segunda. El presupuesto contradictorio del fallo.

 

1. Frente a lo precedentemente enunciado, con el acatamiento debido al fallo, pero también a la lógica jurídica, no resulta del todo jurisprudente, como lo hace en este caso la Corte mayoritaria, otorgarle por sentencia poderes de constituyente extraordinario al Ejecutivo de emergencia, al afirmar que "la expropiación es una medida prevista, tanto en razón de su propia naturaleza, como en virtud del procedimiento aplicable para su cumplimiento, para épocas de normalidad institucional, totalmente ajena consiguientemente a los momentos de crisis, propios de los estados de excepción o de emergencia".

 

2. O sea que según el fallo mayoritario las formas de expropiación previstas en la Constitución sólo rigen para época de absoluta normalidad, pero no obligan al legislador de emergencia. Se han confundido así por la Corte las competencias formales de legislación excepcional que el artículo 122 le atribuye al Gobierno en estado de emergencia, con el otorgamiento al Ejecutivo de poderes extraordinarios de revisión o de suspensión de la Constitución.

 

3. Con todo, de la propia sentencia surge una fundamentación incompatible con lo ya transcrito de ella: pues si según su doctrina la expropiación regular sólo rige para épocas de "normalidad institucional", no resulta fácil de explicar entonces por qué se declaró inexequible la parte final del literal c) del artículo 6°, que preveía la pérdida de los accionistas " a recibir dividendos sobre sus acciones", con el siguiente argumento: "despojo éste si equivalente a una expropiación irregular" (sic). O se puede expropiar irregularmente en estado de emergencia o no se puede, pero frente al principio lógico de no contradicción una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo un mismo predicamento.

 

4. La curiosidad lógica aumenta al observar que en la misma sentencia la Corte termina negando que la "nacionalización" decretada implique expropiación, al decir que aquélla es "una nueva figura jurídica, autónoma e independiente, cuyo contenido y características permiten diferenciarla claramente, tanto de la confiscación como de la expropiación, según el alcance de éstas... ".

 

5. De consiguiente, la Corte de mayoría en el caso en examen, ha dado al Ejecutivo el visto bueno genérico para expropiar en forma diferente de la ordinaria en época "de crisis", salvo en el específico caso relativo a los dividendos de las acciones nacionalizadas, en el que sí se lo impidió hacerlo en forma "irregular", para concluir de todas maneras en que la "nacionalización" es una figura autónoma creada por el Ejecutivo para épocas de emergencia, que nada tiene que ver con la confiscación ni con la expropiación (¿ni con la Constitución?).

 

Francamente, ante la posteridad, nos hemos quedado "con el pecado y sin el género": pues es inevitable observar que si la nacionalización es distinta de la expropiación, resultaba innecesario ungir al Ejecutivo de emergencia de poderes extraordinarios y espontáneos que, al en-tender del propio fallo, aquél no utilizó.

 

¿O será que acaso el Gobierno sí entendió que nacionalizar implica expropiar sin juez y por ende expidió el artículo 12, según el cual la Nación podrá adquirir administrativamente las acciones que nacionalice?

 

Tercera. La nacionalización.

 

1. Es indispensable señalar los rasgos fundamentales del fenómeno común de la nacionalización en los Estados capitalistas, con el propósito de facilitar la comprensión de las razones por las cuales la Corte asumió su decisión. Los elementos esenciales de toda nacionalización son los siguientes:

 

1° Busca otorgarle al Estado la facultad de asumir directamente un servicio público o de transformar en pública la actividad de un sector de la economía privada, en forma excluyente y monopolística con propósitos de arbitrio rentístico (C. N., artículo 31), o predominante de intervencionismo (C. N., artículo 32), por razones de utilidad pública o interés social, con el reconocimiento pleno y previo de los derechos de los particulares afectados, luego de un pro-ceso judicial, a indemnización por la privación de su industria lícita o por la expropiación de sus bienes entregados al Estado. Generalmente es imperativa o conminatoria; excepcionalmente pueden confluir a ella los acuerdos de voluntad en la fijación bilateral del precio de la compensación por la privación de la actividad económica y de la propiedad.

 

2° Cualquiera que sea la forma de nacionalización instituida en los Estados del sistema capitalista, ella tiene como condición de validez su reconocimiento y consagración en la Constitución: bien porque ésta la permita de manera expresa, como acontece con el mandato del artículo 34 de la Carta francesa, que sólo se la otorga al Parlamento y no al Ejecutivo; ora porque en los regímenes constitucionales consuetudinarios el juez haya logrado hacer amoldar el interés público y el privado hacia su reconocimiento y práctica; ora porque aunque no se halle instituida expresamente ni de manera autónoma, como en Colombia, la. Constitución señale cauces indirectos, pero estrictos e inequívocos hacia su implantamiento por vía de legislación (artículos 26, 30, 31, 32, 33, 55, 76, 120 y 122 C. N.).

 

3° En ninguno de tales Estados la nacionalización es equiparable a la "estatización" de los bienes, ya que aquélla, a diferencia de ésta, tiene por presupuesto indeclinable la propiedad privada, la libertad de industria y de comercio y la iniciativa particular (artículos 30 y 32 C. N.), mas no la apropiación colectiva o esta-tal y la carencia de libertad e iniciativa económicas.

 

4° Por lo tanto, el hecho de que en nuestra Constitución se reconozca que "la propiedad es una función social que implica obligaciones" (Art. 30), y que el Estado "intervendrá, por mandato de la ley en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes" (Art. 32), como lo señala la Corte de mayoría, no nos permite jamás llegar a sostener que la propiedad y la libertad e iniciativa económicas pueden ser desconocidas, suprimidas o cercenadas.

 

Todo lo contrario: la función social de la pro-piedad y el intervencionismo estatal tienen como ineludible razón ontológica la propiedad privada, pues si ésta desapareciera como sujeto de la relación, igualmente tendrían que esfumarse sus predicamentos.

 

La Corte así lo había dejado sentado de manera clara en reciente sentencia de mayo 27 de 1982, cuando expresó:

 

"Precisamente el intervencionismo del Estado en el proceso económico privado, presupone, por lógico contraste, la existencia y el res-peto de la propiedad privada; de no presuponerlo, no se trataría de intervencionismo, sino de apropiación estatal y pública de todos los bienes, pues piénsese en que sólo es susceptible de `intervención económica estatal', lo que no es de propiedad del Estado, lo ajeno al Estado, lo privado a su apropiación, o sea, la propiedad privada" (proceso número 916, sentencia número 35, Acta número 42 de mayo 27 de 1982).

 

5° En armonía con lo previsto en nuestra Constitución y con la ideología de sustento del Estado capitalista, es entonces de la esencia de la nacionalización la previa y justa indemnización que ocasione la expropiación y la supresión de la actividad económica del particular.

 

6° En consecuencia se tiene entonces que aunque no toda expropiación corresponda a una política o actividad de nacionalización, sin embargo, toda nacionalización presupone una expropiación o cambio de objeto de la propiedad particular y de la actividad económica privada, sin que ello naturalmente comporte nunca un desconocimiento de éstas.

 

2. Repárese en que aún en Francia, donde la Constitución autoriza expresamente en su artículo 34 al parlamento para decretar la nacionalización y se lo impide al Ejecutivo, y donde gobierna actualmente el partido socialista con respaldo mayoritario en el parlamento ; sin embargo, el Consejo Constitucional, al ser consultado sobre la constitucionalidad del proyecto de ley que vino a ser la de 11 de febrero de 1982 sobre nacionalización de empresas y de bancos, salió en defensa del derecho de propiedad y de la libertad económica, y mediante fallo de 16 de enero de 1982, declaró inconstitucionales varios artículos del proyecto, el cual hubo de ser modificado.

 

Las bases fundamentales del citado fallo del Consejo Constitucional francés, fueron las siguientes:

 

a) "El principio de la nacionalización debe ejercerse dentro del respeto del derecho de pro-piedad y del derecho a la libertad -de empresa, tal como resulta de los artículos 2, 4 y 17 de la declaración de 1789. Según esos artículos, el derecho de propiedad, somete entonces el principio de nacionalización a una doble condición, la de la necesidad pública y la de la indemnización. La libertad opone a ello igualmente el necesario respeto del derecho de empresa y la eliminación de las restricciones arbitrarias y abusivas".

 

(Cfr. André G. Delion y Michel Dnrupty, "Les nationalisations 1982", París, Ed. Económica, 1982, Pág. 102).

 

b) El artículo 34 de la Constitución prevé que la ley fija las reglas concernientes a la nacionalización de empresas y a las transferencias de propiedad de empresas del sector público al sector privado".

“…

 

"El Consejo Constitucional recuerda al Par-lamento que él no puede en ningún caso des-cargarse de su competencia en provecho de los órganos de gestión de las sociedades nacionalizadas. Los consejos de administración de esas sociedades, habilitados en los términos de los artículos 4, 16 y 30 del texto votado para enajenar algunas participaciones de sus sociedades, podrían dar lugar a transferencia de los elementos del sector público al sector privado, sin ningún control y por consiguiente con violación de las disposiciones del artículo 34 de la Constitución" (Cfr. ibídem, Pág. 104).

 

c) "El artículo 17 de la Declaración de los derechos del hombre de 1789, prevé que la privación del derecho de propiedad por causa de necesidad pública requiere una indemnización justa, y previa"

 

"Ahora bien, el Consejo Constitucional des-taca en su decisión varios factores de desigual-dad de tratamiento y de insuficiencia de evaluación. Unos se refieren a la ausencia de toma en consideración de la depreciación monetaria que afecta inevitablemente el curso normal de las acciones en bolsa o no cotizadas, en un período largo de tiempo. Los otros se refieren a las desigualdades de tratamiento, a las cuales conducen las referencias a la situación contable nata, sin tomar en cuenta el beneficio de las filiales. El Consejo no admite, de otra parte, que los accionistas sean privados de dividendos respecto del ejercicio 1981" (Cfr. ibídem, Pág. 105).

 

Se destaca esta jurisprudencia del Consejo Constitucional Francés, sin ahondar en comentarios de detalle, con tres propósitos ilustrativos: porque la sentencia es de reciente data y corresponde a la ley de nacionalizaciones de empresas y bancos, expedida este año en un país capitalista por un parlamento de mayoría socialista; porque dicha ley había sido aprobada inicialmente con preceptos que, por no respetar los derechos de propiedad, de iniciativa y libertad económicas y de indemnización previa y justa por expropiación, fueron declarados inconstitucionales, no obstante que la nacionalización se halla constitucionalmente reconocida como de competencia del parlamento; y porque, como se irá palpando más adelante, varios de aquellos preceptos corresponden a diversos artículos del Decreto 2920 de 1982, que fueron declarados exequibles por la Corte.

Cuarta. La nacionalización y la expropiación.

 

1. La nacionalización no ha sido consagrada entre nosotros como modalidad jurídica de rango constitucional. Pero ha quedado establecido que aún en donde las constituciones la reconocen expresamente, dicha figura supone la expropiación. Entiéndese entonces que como la Constitución no instituye en forma expresa y autónoma la nacionalización, ésta sólo puede ser válidamente admitida citando el legislador ordinario, o el de emergencia, en su caso, la adecuen a los expresos e insustituibles mandatos que sobre expropiación e intervencionismo se prescriben en los artículos 26, 30, 31, 32 y 33 de la Constitución. Pites no hay otras vías constitucionales, diferentes a las previstas en estos mandatos, que la permitan. No es que el legislador no pueda nacionalizar, sino que para hacerlo debe someterse a la Constitución.

 

Son por lo tanto inconstitucionales las medidas de emergencia que se tomen por fuera de las previstas en la Constitución para el Congreso. Aceptando la validez de las nacionalizaciones dentro de los marcos señalados, es entonces axiomático que el Gobierno no puede hallarse exento de ellos ni disponer de derroteros diferentes de loa que se puedan hacer derivar para el legislador de la intervención del Estado en la economía y de la expropiación, con las adicionales limitaciones de que el Ejecutivo debe adoptarlas únicamente en lo relacionado con las causales de emergencia que declaró y abstenerse de hacerlo cuando la función legislativa ordinaria sea indelegable.

 

2. La Constitución instituye los ineludibles cauces de la expropiación y de la privación de toda industria lícita en los siguientes preceptos:

 

a) "Artículo 26. Nadie podrá ser juzgado, sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio".

 

“…”

 

b) "Artículo 30...

 

"La propiedad es una función social que implica obligaciones".

 

"Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa".

 

c) "Artículo 31. Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita".

 

“…”

 

d) "Artículo 33. En caso de guerra y sólo para atender al restablecimiento del orden público, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por autoridades que no pertenezcan al orden judicial y no ser previa la indemnización.

 

"En el expresado caso la propiedad inmueble sólo podrá ser temporalmente ocupada, ya para atender las necesidades de la guerra, ya para destinar a ella sus productos, como pena pecuniaria impuesta a sus dueños conforme a las leyes.

 

"La Nación será siempre responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de sus agentes".

 

e) "Artículo 34. No se podrá imponer pena de confiscación".

 

f) "Artículo 37 No habrá en Colombia bienes raíces que no sean de libre enajenación, ni obligaciones irredimibles".

 

3. Dentro de esta perspectiva constitucional, la expropiación, que es el cambio de objeto de la propiedad privada, pero no su desconocimiento, tonto elemento ineludible de toda nacionalización, requiere del cumplimiento de las siguientes condiciones exigidas por la Carta:

 

a) Que se declare su necesidad por razones de utilidad pública o de interés social (Art. 30);

 

b) Que la declaratoria la haga el legislador ordinario, o el extraordinario facultado, o el de emergencia (Arts. 30, 76-12, 122);

 

c) Que haya un previo y debido proceso, en el que se controviertan las razones y se decida sobre la necesidad declarada y el precio de la indemnización por la propiedad expropiada (Arts. 26 y 30);

 

d) Que el funcionario competente para dirigir el proceso pertenezca al poder judicial (Art. 30);

 

e) Que la indemnización se decida mediante sentencia judicial y sea previa, y además justa, esto es, acorde con el valor de lo expropiado, teniendo en cuenta el perjuicio derivado de la supresión de la actividad económica, en su caso, y la depreciación monetaria (Art. 30);

 

f) El procedimiento legal del juicio de expropiación es el señalado que el Título XXIV, artículos 451 a 459, del Código de Procedimiento Civil y en la Ley 45 de 1923, artículos 48 y siguientes.

 

4. Las otras formas específicas y excepcionales de expropiación, que en todo caso no am-paran por vía distinta la nacionalización, son:

 

a) La consagrada en el artículo 31 de la Carta, que autoriza el monopolio en favor del Estado como arbitrio rentístico y en virtud de la ley, y exige "que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita";

 

b) la prevista en el artículo 33 de la Constitución, de expropiación de la propiedad mueble, en caso de guerra, con el exclusivo propósito de "atender al restablecimiento del orden público". Esta es la única que puede ser decretada por autoridades que no pertenezcan al orden judicial y respecto de la cual puede no ser previa la indemnización, quedándole aún así al particular el derecho a reclamar responsabilidad de la Nación, y

 

c) La prescrita en el inciso último del artículo 30 de la Carta, decretada por el legislador "por razones de equidad" y sin que haya indemnización, con determinación de los casos, y que requiere del voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, la cual es de exclusiva competencia del Congreso.

 

Quinta. Las medidas del Decreto 2920 sobre nacionalización.

 

1. Como corolario de lo anteriormente expuesto y punto de partida para examinar el sentido y alcance que a la nacionalización le dan las disposiciones del Decreto 2920 de 1982, al igual que para determinar su adecuación o no a los mandatos constitucionales, catalóganse como incuestionables las siguientes afirmaciones:

 

Que no hay expropiación e intervención, sino por mandato de la ley, que el Gobierno no puede ir más allá de lo que la Constitución le permita a la ley, que no hay nacionalización sin expropiación, que no hay expropiación sin indemnización previa, que no hay indemnización previa sin proceso que culmine con la sentencia que la decrete, y que no hay proceso sin juez.

 

O sea que si las normas del Decreto no se ajustan a estos principios básicos, es porque son inconstitucionales, o porque no contienen real-mente medidas de nacionalización, aunque así se llamen.

 

2. A la nacionalización se refiere el ordinal e) del artículo 39, el cual forma parte del Capítulo I, y todo el Capítulo III, que comprende de los artículos 49 a 17.

 

El artículo 3° c) enuncia la nacionalización como medida extrema para merecer la confianza del público; el 4° define qué se entiende por nacionalización de instituciones financieras, para los efectos del Decreto que se examina; el 5° determina quién (el Presidente de la Re-pública), cuándo y en qué casos, a su juicio, la puede decretar; los artículos 6°, 14, 15 y 16 regalan los efectos de la nacionalización de tales entidades, en relación con su estructura, con los accionistas particulares y con los trabajadores ; los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 rigen las relaciones de capital, contractuales y de subrogación de deuda entre el Gobierno y el Banco de la República, el 12 señala las modalidades de adquisición de acciones y de fijación de su precio; el 13 contempla la posibilidad de la desnacionalización, y el 17 se refiere a la forma jurídica de decretar la nacionalización y la exención de impuestos de las operaciones que ella canse.

 

3. El precepto matriz es sin duda el artículo 49, cuyo texto es el siguiente:

 

"Artículo 4° Para los efectos del presente Decreto, se entiende por nacionalización la actuación del Gobierno, por medio de la cual asume la administración de una institución financiera, en uso de la facultad de intervención, y adquiere la posibilidad de participar en su capital en condiciones especiales, evitando que los responsables de prácticas ilegales o inseguras se beneficien de su apoyo".

 

Son seis los elementos esenciales en torno a este precepto:

 

1° Que haya razones de utilidad pública o de interés social que permitan declarar la nacionalización: Señalase como cumplido este requisito constitucional, por cuanto el legislador de emergencia invocó como razón la merecida con-fianza del público en la actividad del sector financiero, en el encabezamiento y en los artículos 19 y 39 e) del Decreto 2920 (C. N., Art. 30).

 

2° Que la nacionalización sólo se refiere a las instituciones financieras (encabezamiento del Capítulo III y artículo 24).

 

3° Que es el Gobierno el que en nombre del Estado actúa para asumirla (Arts. 57, 120 y 122 C N.).

 

4° Que sólo una parte de la actuación gubernamental consiste en asumir la administración de la institución financiera de que se trate, en ejercicio de la facultad de intervención del Estado en la economía (C. N. Arts. 16, 30, 32, 120-14 y 122).

 

5° Pero que el Gobierno adquiere además la posibilidad de participar, en condiciones especiales, en el capital de la institución financiera nacionalizada (C. N. Arts 30, 31, 32, 33, 120-14 y 122).

 

6° Que la medida supone, por ser un caso extremo (Art. 39 e), una especie de "nacionalización-sanción", ya que tiende también a evitar que los responsables de prácticas ilegales o inseguras se beneficien de su apoyo (C. N. 24, 23, 26, 28, 55 y 163).

 

De suyo, por lo anteriormente expresado y teniendo en cuenta los preceptos constitucionales señalados entre paréntesis, no hay reparo de inconstitucionalidad respecto del artículo 4°. Mas no acontece siempre cosa, igual al examinar los que lo desarrollan.

 

Veamos:

 

a) La confiscación y la expropiación.

 

1. La confiscación, al contrario de lo que tradicionalmente se ha considerado que ella es, no solamente atenta contra el derecho real de propiedad, como el despojo (in re), sino que además puede comprometer el derecho personal al patrimonio (ad rem), como es el caso por ejemplo de la privación sin indemnización de una industria lícita (C. N., Art. 31).

 

Según el artículo 22 de la Constitución, "no habrá esclavos en Colombia". Esto quiere decir que todos los seres humanos tienen la categoría jurídica de sujetos de derechos y no de objetos de derecho, o, como lo establece el artículo 74 del Código Civil, de "personas naturales". Uno de los derechos esenciales de la personalidad es el derecho al patrimonio, es decir, el derecho a adquirir bienes o "a la propiedad", a contraer obligaciones, a ejercer y representar actividades económicas, a la libertad e iniciativa de industria y de comercio.

 

Por lo tanto, la circunstancia de que la persona no tenga bienes, o que no tenga sino deudas, no quiere decir que ella no tenga derecho al patrimonio: pues el patrimonio no es sólo la universalidad actual de activos y pasivos, sino además la universalidad potencial de seguir adquiriendo bienes y de seguir contrayendo deudas y obligaciones en el futuro (Cfr. Jean Carbonnier, "Droit Civil", T. 3 Ed Themis, París, 1969, Pág. 11). De ahí por qué resulta factible ordenar confiscación aún respecto de una persona que en el momento de soportar la pena no tenga bienes, o que sólo tenga deudas.

 

Es entonces confiscación tanto el prohibirle a la persona en forma total o parcial (porcentual por ejemplo), pero permanente, su derecho al patrimonio, como el despojarla materialmente de los bienes que realmente tenga. En rigor, la confiscación consiste no sólo en el despojo de los bienes de una persona, sino también en sustraer a una persona del comercio y de la actividad económica. Es la "muerte patrimonial" de la persona.

 

2. Ahora bien, según el artículo 34 de la Constitución, no se podrá imponer la pena de confiscación. Esto quiere decir:

 

a) Que ni el legislador ni autoridad distinta alguna, puede ni por disposición jurídica, ni de hecho, ni como medida ni como pena, privar a ninguna persona de su derecho al patrimonio, así ésta no tenga propiedad alguna, o sólo tenga deudas, y

 

b) Que, conforme lo ha entendido la Corte, la confiscación también se refiere al despojo, es decir, a la pérdida de los bienes y valores de una persona, tomados por el Estado sin juicio resarcimiento alguno y en beneficio del fisco (sentencia de agosto 3 de 1.979).

 

Una y otra medida, pues, son confiscación.

 

3. Por lo tanto, no es del todo consistente la afirmación mayoritaria de la Corte en el sentido de que la confiscación "tiene que recaer sobre el activo patrimonial de las personas, y en ningún momento sobre el pasivo de las mismas", expresada al parecer para sustentar el argumento de que el artículo 12 del Decreto 2920, al fijar el valor negativo de las acciones nacionalizadas en el precio positivo de un centavo, no está expropiando ni confiscando sino "nacionalizando" u ofreciendo al accionista la opción de comprarle algo que no vale nada. Surge del fallo además la afirmación de que el artículo 2° del Decreto 2920, establece que uno de los presupuestos de la nacionalización es la "carencia de liquidez", que la Corte confunde con insolvencia, para dejar inferir de ahí que a nadie se le ocurre que se puedan confiscar deudas o pasivos.

 

b) Indebida expropiación o privación de industria, lícita.

 

Es imposible abstenerse de poner en evidencia que algunas de las condiciones especiales que el Ejecutivo se autodelegó por medio del artículo 4° del Decreto 2920, sobre participación en el capital de las instituciones nacionalizadas, no son nada diferentes de la expropiación o de la privación de una industria lícita, aunque sin el cumplimiento de los requisitos que los artículos 26, 30, 31 y 37 de la. Carta exigen al legislador y con mayor razón al de emergencia.

 

1. Uno de los efectos de la nacionalización de las instituciones financieras está previsto en la parte que en seguida se subraya del ordinal c) del artículo 6°, que dice:

 

"c) Los accionistas particulares perderán el derecho a participar en la administración de la institución, y a recibir dividendos sobre sus acciones".

 

Si se toma aisladamente su texto, ocasiona perplejidad el postulado: pues no es explicable que el Estado asuma el usufructo de la propiedad privada de las acciones por vía administrativa y sin indemnización judicial previa. Por ende hay que acudir al artículo 12 del Decreto que prevé que la Nación podrá adquirir las acciones de los particulares. Pero aún así se saca en claro que esa facultad opcional de adquirir o no dichas acciones no releva al legislador de especificar en el artículo 6° c): si al accionista particular se le niega, su derecho a recibir dividendos, porque pierde su acción en virtud de que ha sido adquirida por la Nación, o si es que sin perder siquiera su propiedad pierde su derecho a usufructuarla, o si se trata de una sanción a la mala fe de los accionistas.

 

Con todo, la alternativa lleva siempre a la in-constitucionalidad:

 

a) Si se interpreta el ordinal c) en el sentido de que el accionista particular no pierda el derecho a sus acciones, porque siguen siendo de su propiedad, sino apenas su facultad de participar en la administración de la institución y de recibir los dividendos sobre ellas, dicho precepto es inconstitucional porque el artículo 30 de la Constitución consagra el derecho integral de propiedad y por tanto garantiza a los accionistas no sólo el título sobre sus acciones o nuda propiedad, sino su facultad inescindible de usufructuarlas y de disponer de ellas, como consecuencia del derecho de dominio pleno, de la función social de la propiedad, y aun de la libre enajenación de bienes y de la no existencia de obligaciones irredimibles que consagra el artículo 37 de la Carta;

 

b) Si se considera que el ordinal e), en la parte subrayada, simplemente consagra la pérdida del derecho de los accionistas sobre sus acciones, porque obviamente la Nación las adquirió, el texto no sólo resultaría antitécnicamente redactado, debido a la contradicción que implicaría el pronombre sus, sino de todos modos inconstitucional, porque entonces habría que remitirlo al artículo 12 del Decreto, el cual es también en parte contrario a, la Carta, como se verá en detalle, debido a que señala un procedimiento para que la Nación por medio de la administración adquiera la propiedad de las acciones o "expropie", sin cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 30 y 31 de la Carta, que ordenan que la transferencia de la propiedad accionaría sólo es válida, mediante un proceso judicial y una indemnización decretada por juez, ésta y aquél previos a la expropiación (Art. 30), y que la privación al accionista de la facultad de administración, aun admitiendo que fuera con fines monopolísticos, requiere de plena y previa indemnización (Art. 31);

 

c) Y no se piense que lo que acontece es que el ordinal c) en comento sólo se aplica a los accionistas irregulares o de mala fe, porque el despojo o aún a la expropiación administrativa de sus acciones están proscritos como pena (Arts. 30 y 31), fuera de que nadie puede ser juzgado y condenado como responsable por delitos por vía o catalogación administrativa, según lo señalado en los artículos 6 y 12 del Decreto, sino únicamente ante los jueces del orden penal, y previo y debido proceso en el que cumplidas las formas plenas del juicio se haya determinado conforme a la ley su responsabilidad (Art. 26 C. N.).

 

La Corte acogió mi propuesta de inexequibilidad de la parte final del literal c) del artículo 6° que he comentado, aunque sus razonamientos son distintos debido a que los que aquí se han sustentado hubieran dado lugar también, por imperio de la lógica, a declarar igualmente inexequibles los apartes del artículo 12, que por estar imbrincados en el mismo presupuesto del 6° c), no podían eludirse. Fue así como entonces se tildó de inconstitucional este acápite calificándolo de despojo, éste sí equivalente a una expropiación irregular, para liberar la nacionalización del cuestionamiento.

 

2. Es también contrario a la Carta el ordinal c) del artículo 6° del Decreto, sobre efectos de la nacionalización de instituciones financieras:

 

La razón de su inconstitucionalidad estriba en que dicho precepto faculta a la entidad nacionalizada o a un funcionario administrativo, como es el Superintendente Bancario, y no a un juez, para que mediante concepto previo motive y decida sin proceso ni controversia probatoria y por lo tanto en forma discrecional y caprichosa, cuándo procede dilatar o aun "rechazar" el cumplimiento de obligaciones; cuándo y por qué esas obligaciones fueron adquiridas en operaciones ilegales, inseguras o sin buena fe, todo lo cual es contrario al artículo 26 de la Carta que supone que la decisión de calificar conductas, establecer responsabilidades y dilatar o rechazar el cumplimiento de obligaciones sólo es potestativa de los jueces, previo un debido proceso y no de funcionarios administrativos y sin proceso; así como violatorio del 30, que no permite el rechazo al cumplimiento de obligaciones, o la expropiación implícita, por vía de decisión administrativa discrecional, unilateral y sin proceso judicial.

 

e) El artículo 12 y la llamada "opción de venta".

 

Sobre la misma cuerda, son contrarios a los artículos 20, 26, 28, 30, 31, 163, 210, 211, 212 y 213 de la Carta, los apartes que en seguida se subrayan de los incisos transcritos del artículo 12 del Decreto:

 

"Artículo 12. La Nación podrá adquirir las acciones que las personas jurídicas de carácter privado o las personas naturales posean en las instituciones que nacionalice, en las siguientes condiciones:

 

“a) El precio de las acciones inscritas en bolsa será el promedio que hayan registrado diariamente, durante el último año, antes de la fecha de la nacionalización; o el del año anterior a la fecha en que, a juicio del Presidente de la Comisión Nacional de Valores, hayan comenzado las operaciones de especulación o búsqueda del control a precios distintos de los normales;

 

“b) Para las acciones no inscritas en bolsa, el precio se determinará de acuerdo con el valor intrínseco de la acción, según el último balance que apruebe la Superintendencia Bancaria, y luego de avalúos que den a activos y pasivos su valor comercial;

 

"c) Para las acciones de las instituciones intervenidas, el precio será igual al del valor intrínseco de tales acciones, según el balance que haga para tales efectos la Superintendencia Bancaria, y luego de avalúos que den a activos y pasivos su valor comercial".

 

"Si el valor de la acción resultare negativo, su precio será de un centavo".

 

"El servicio y la redención de estos títulos valores, se hará con cargo al presupuesto nacional y por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público".

 

Las razones de inconstitucionalidad son las siguientes:

 

1. Aunque la mayoría de la Corte afirma que la nacionalización no es más que "una toma de posesión de una entidad crediticia en estado de falencia", ella misma concluye en seguida que "por razón del aporte estatal, puede pasar del campo de la actividad privada al sector oficial de la economía". Sostiénese en el fallo, además, que frente al artículo 12 que dispone que la Nación podrá adquirir las acciones que nacionalice, "el propietario de éstas" tiene "la opción de hacerlo o no, de acuerdo con los diversos parámetros consagrados en el Decreto para determinar el valor de las acciones. Se trata por lo tanto de un auténtico negocio jurídico, de un acuerdo realizable entre el Estado y el propietario..." y no de una expropiación.

 

Pero al mismo tiempo la Sala Plena admitió que cuando al propietario se le priva del derecho a percibir dividendos sobre sus acciones, hay expropiación irregular y por ello declaró inexequible el literal e), in fine, del artículo 6°.

 

En consecuencia, según la decisión mayoritaria, es expropiación irregular el privar al accionista de los dividendos sobre sus acciones, a pesar de que en este caso él sigue siendo propietario de ellas. Pero en cambio, cuando el Estado no sólo lo priva de esos dividendos, sino que además unilateralmente le fija el precio a la acción y se la compra, no es expropiación sino "negocio jurídico".

 

2. Pero se pregunta: ¿quién fija el precio de la acción? y se responde, la administración. ¿Quién compra? y se responde, la administración. ¿Quién decide nacionalizar? y se responde, la administración. ¿Cómo se denomina la fijación del precio y la compra unilaterales de la acción por parte de la administración? y se responde, "negocio jurídico". A no ser que la opción del propietario de la acción consista en que no le quiera vender a la administración. Pero en este caso, ¿quién le compra? ¿Otro particular? ¿Para quedar en la misma situación? Además, si como afirma la Corte, la nacionalización sólo opera cuando la entidad financiera se halle en estado de "falencia", es porque según el mismo artículo 12 la acción no puede valer más de un centavo. Pero entonces se vuelve a preguntar: ¿quién establece que la acción sólo vale un centavo? y se responde, la administración. Si lo anterior no es expropiación, entonces sería confiscación, en los términos anteriormente expuestos en el literal a) de esta consideración quinta.

 

En todo caso, el precio de la acción no lo fija el juez, previo un proceso en el que por sentencia se señale la indemnización por la pro-piedad que se pierde en la llamada opción de venta, sino la administración misma, la cual conmina al propietario de la acción a quedarse con ella al precio de un centavo o a vendérsela a la Nación a igual precio. Además, si se llega al extremo de afirmar que el Estado mal puede confiscar deudas, ya que el valor de la acción es negativo se le está impidiendo aun así al accionista de buena fe el derecho a cumplir sus obligaciones y ante todo el derecho a seguir endeudándose, la gracia se torna así en obligación irredimible y violatoria del artículo 37 de la Carta.

 

3. Como se ve a las claras, la opción es para la administración:

 

a) Frente a lo subrayado en los ordinales a), b) y e) del artículo 12, la inconstitucionalidad estriba en que el legislador otorga a unos funcionarios administrativos, o sea, al Presidente de la Comisión Nacional de Valores y a la Superintendencia Bancaria, y no a los jueces, y sin que medie proceso previo de expropiación en el que se fije el precio y la indemnización, la potestad discrecional, a posteriori o ex post facto, y caprichosa, de decidir a su juicio, por apreciación o por balance, la fecha en que comenzaron las operaciones especulativas, o el valor intrínseco de la acción, para efectos de determinar el monto o el precio de las acciones expropiadas.

 

Lo anterior constituye violación del artículo 30, inciso 3°, que establece que la expropiación requiere de sentencia judicial y de indemnización previa, en los términos y condiciones descritos en la consideración cuarta de este escrito, y no simplemente de decisión administrativa discrecional sin juicio previo. Implica igualmente desconocimiento del artículo 31, que ordena que nadie puede ser privado del ejercicio de una industria lícita, sino mediante previa y completa indemnización. Infringe también los artículos 26 y 28, que preceptúan que nadie puede ser juzgado y condenado sino por los jueces y no por la administración, previo un debido proceso en el que se cumplan las ritualidades completas;

 

b) No es admisible justificar la competencia de expropiación por vía administrativa, como lo hace la sentencia, con el argumento de que según el artículo 2° del Decreto la nacionalización supone necesariamente la inexistencia de propiedad, basado en que la acción no vale nacía debido a que la institución financiera se halla en estado de "iliquidez"; porque aún así, sería igualmente inconstitucional que quien decida la iliquidez sea la administración y no un juez, y porque si el presupuesto de la nacionalización fuese siempre sólo el de la ¡liquidez de la entidad nacionalizada, quedaría sobrando el artículo 12 que se examina, ya que lo que éste dispone precisamente es cómo y quién fija y determina los precios de las acciones adquiridas por la Nación o expropiadas, es decir, cómo indemnizar por vía administrativa el valor de la pro-piedad sobre las acciones.

 

Se hace ver entonces que el artículo 2° del Decreto se refiere a que hay medidas que se justifican cuando la institución financiera "mostrare pérdida de liquidez", que no es igual a iliquidez absoluta, ni mucho menos a insolvencia. Pues conforme a principios básicos del Derecho Económico, la iliquidez de una empresa o institución comercial no es jamás equiparable a la insolvencia, ésta supone la imposibilidad de pago de todas las obligaciones por existir un balance deficitario que demuestra que los pasivos superan los activos, mientras que aquélla implica apenas la imposibilidad inmediata de cumplir todas las obligaciones, pero no la inexistencia ni el déficit de activos. Además, la carencia de liquidez se refiere a la imposibilidad inmediata de activos líquidos y no a la inexistencia de activos. Tampoco es lo mismo la cesación de pagos que la quiebra o el pago por cesión de bienes;

 

c) Ni es de aceptación el argumento de que los artículos 7, 8 y 9 del Decreto permiten en-tender que se justifica la nacionalización por el enero hecho de que el Estado haya tenido acciones suscritas por intermedio del Banco de la República en las entidades que se nacionalicen, ya que esa invocación serviría apenas para sus-tentar el reclamo prioritario del Estado sobre sus acciones como acreedor privilegiado, mas no para fundamentar la expropiación de acciones sin proceso previo y sin indemnización señalada por vía judicial;

 

d) Se expresa en la vista fiscal y en la sentencia que precisamente desde la Ley 45 de 1923, ya la administración tenía facultades de vigilancia y decisión sobre reconocimiento y pago o no de obligaciones y que por lo tanto el hecho no es nuevo ni inconstitucional.

 

Obsérvese al respecto que en primer término no se está cuestionando acá la constitucionalidad de la Ley 45 de 1923, sino la del Decreto 2920 de 1982, y que además, en lo que atañe al objeto de la controversia, dicha ley apenas autoriza ciertas medidas cautelares de administración y decisión al Superintendente Bancario, no como razón de expropiación ni de nacionalización, sino apenas de "tonga de posesión" de entidades bancarias (artículo 48), lo cual no implica pérdida de la propiedad ni de los derechos de los accionistas.

 

De otra parte, según los artículos 48, 52, 53, 57, 62, 63, 67, 70 y 76 de dicha Ley, aún la simple toma de posesión tiene como asidero indiscutible la existencia de procesos judiciales y de intervención de los jueces, y no la actuación excluyente y discrecional de la administración.

 

Como se ve a las claras, el argumento de recargo sobre la Ley 45 de 1923, sirve apenas para demostrar con mayor nitidez la inconstitucionalidad de la expropiación administrativa unilateral y sin juicio previo, del ordinal c) del artículo 6° y del artículo 12 del Decreto, con el agravante de que ni aún el legislador ordinario se estimó facultado para hacer mediante ley lo que el de emergencia ordena en el Decreto 2920.

 

4. Resulta también violatorio de la Carta el inciso 5° del artículo 12 en comento, que dispone que cuando el valor de la acción sea negativo su precio será de un centavo, así corno la parte final del inciso 89 del mismo, que auto-riza al Ministerio de Hacienda para cargar el servicio y redención de la deuda al presupuesto nacional, por las siguientes razones:

 

a) Porque respecto del primero citado, quien debe señalar el valor negativo y el precio positivo de la acción debe ser un juez, luego de un proceso, según lo señalado en los artículos 26 y 30 de la Carta y lo ya fundamentado atrás, y

 

b) Porque además, en relación con ambos, se contraviene lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 210 de la Carta, según el cual, no podrá incluirse en la Ley de Apropiaciones partida alguna que no haya sido propuesta a las respectivas comisiones y que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o que esté destinado a dar cumplimiento a planes y pro-gramas, a no ser que se estimare que el Gobierno planifica por emergencia. Además, según el inciso 2° del artículo 211, "ni el Congreso ni el Gobierno podrán proponer el aumento o inclusión de un nuevo gasto, si se altera con ello el equilibrio entre el Presupuesto de Gastos y el de Rentas". Dispone por lo demás el artículo 212 que todo gasto suplemental o extraordinario se abrirá por Consejo de Ministros y no por el Ministro de Hacienda, y tampoco en forma unilateral sino instruyendo para ello expediente y con el dictamen previo y favorable del Consejo de Estado.

 

No es razonable sostener que en época de emergencia no se le puede exigir al Gobierno ceñirse a los requisitos previstos para tiempo de absoluta normalidad respecto del Congreso, pues el artículo 21.3 de la Carta preceptúa que "el Poder Ejecutivo no podrá abrir los créditos supleméntales o extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Constitución, ni hacer traslaciones del presupuesto, sino en las condiciones y por los trámites que la ley establezca".

 

d) La desnacionalización.

 

El artículo 13 del Decreto 2920, establece:

 

"Artículo 13. La Nación, previo concepto de los funcionarios mencionados en el artículo 5° de este Decreto, podrá vender de nuevo sus acciones a particulares, previa reforma de estatutos que restablecerá a estas instituciones y a sus accionistas el régimen y los derechos aplicables a entidades privadas similares. Tal venta se realizará en las condiciones que señalan el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Superintendente Bancario y el Presidente de la Comisión Nacional de Valores".

 

Este precepto es inconstitucional:

 

a) Según los ordinales 9°, 10 y 12 del artículo 76 de la Constitución, corresponde al Congreso por medio de ley, o aun al Ejecutivo como legislador habilitado en forma expresa, provisional y precisa, "determinar la estructura de la administración nacional... ", así como "regular los otros aspectos del servicio público... expedir los estatutos básicos... de las sociedades de economía mixta, de las empresas industriales y comerciales del Estado... ".

 

Habida consideración de que durante la emergencia el Gobierno asume las mismas facultades del legislador ordinario o del habilitado, el Gobierno determinó mediante el artículo 14 del Decreto 2920 que las juntas directivas de las instituciones nacionalizadas modificarán los estatutos, de manera que reflejen su nueva naturaleza jurídica, con arreglo a la clasificación establecida por los Decretos 1050 y 3130 de 1968, y con el señalamiento de que dichas instituciones "se vincularán" al Ministerio de Hacienda, lo cual implica que tendrán la naturaleza de sociedades de economía mixta o de empresas industriales del Estado, al tenor de lo previsto en los artículos 76-10 de la Carta y 1° del Decreto 1050 de 1968.

 

Pero una vez que el legislador, así sea el de emergencia, ha determinado una nieva estructura para la administración, ésta no puede ya ser desconocida o modificada a la guisa autocrática de funcionarios administrativos, como un ministro o un superintendente, sino sólo de nuevo por ley;

 

b) De otra parte, la venta de acciones de la Nación a particulares compromete sin duda el presupuesto nacional y éste no puede ser modificado administrativamente, sino por virtud de ley, al tenor de lo dispuesto y ya fundamentado en los artículos 209, 210, 211 y 213 de la Carta ;

 

c) Por lo demás, este precepto no tiene conexidad con las motivaciones invocadas por el propio Gobierno al declarar el estado de emergencia, ya que su contenido deja precisamente suponer que la crisis ya habrá sido conjurada, y para tales casos el competente es el Congreso y no el legislador de emergencia, el cual, según el artículo 122, sólo puede expedir decretos `destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Tales decretos solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que determine el estado de emergencia''.

 

e) Las medidas de apreciación subjetiva.

 

Son también inconstitucionales los apartes que a continuación se mencionan de los artículos 59, 16 y 17 del Decreto 2920, en cuanto tienen en común el otorgamiento de potestad apreciativa para calificar conductas o para decidir derechos.

 

1. Medida tan grave corno la de nacionalizar por resolución administrativa una institución financiera, debe corresponder, según lo señalado de manera clara en los artículos 20, 23, 26 y 28 de la Carta, a situaciones normadas con carácter preexistente, claro, impersonal y objetivo, y no a apreciaciones unilaterales de carácter sobreviviente, o ex post facto, ambiguo, particular y subjetivo. Otorgarle a una autoridad administrativa, como lo es para el caso el Presidente de la República, la potestad apreciativa para calificar los hechos que dan lugar a la nacionalización es no sólo exonerarlo de eventuales responsabilidades frente a la ley y a la Constitución, sino hacer depender de una voluntad personal y no de una regla de derecho las circunstancias que determinen la medida.

 

Por las sucintas pero evidentes razones que, preceden, es inconstitucional la expresión a su juicio, del inciso 1° del artículo 5° del Decreto.

 

2. Con razonamientos de igual naturaleza, derivados de los mismos preceptos constitucionales citados, encuentra la Corte que es contrario a la Carta el aparte del artículo 16 que dice: " ... a juicio del Superintendente Bancario...", en cuanto le otorga a este. funcionario administrativo la facultad de prejuzgar o de juzgar sin proceso ni prueba, quiénes están protegidos contra daño derivado de la acción expropiatoria y de liquidación y quiénes no, según que se estime por el mismo funcionario si han obrado o no de buena fe.

 

3. Tampoco se aviene a la doctrina del estado de derecho ni a las normas de nuestra Constitución que la plasman, concretamente a lo dispuesto en los artículos 16, 20, 23, 26, 28 y 163, disponer por medio de norma jurídica, congo lo hace el, literal b) del artículo 5°, que las medidas o las penas tengan por cometido sentar precedentes que le den el carácter de ejemplar a su decisión. La función de la pena y de las medidas de emergencia puede ser, previos un precepto y un proceso, de carácter retributivo, preventivo, protector o resocializador, mas no con finalidades de ejemplificación o de escarnio público. Además, así entendido el ordinal b) del artículo 5°, dejaría suponer una nacionalización-sanción, decretada con finalidades de amedrentamiento público y no de utilidad pública o de interés social, lo cual se contrapone a la exigencia, ya sustentada en este escrito, del inciso 3° del artículo 30 de la Carta.

 

4. Del artículo 17 es inconstitucional la expresión dentro del plazo que para el efecto establezca el Gobierno, en razón de que la decisión de su duración es dejada al pleno arbitrio de la autoridad administrativa y no señalada en forma preexistente en la ley, como lo exigen los artículos 20 y 26 de la Carta, y porque no sólo atenta contra el derecho de defensa cuando se imponga demasiado corto, sino contra el propio artículo 122 cuando se señale demasiado amplio, ya que la dilación indicaría que su señalamiento no tendría por objeto atenuar la crisis o impedir la extensión de sus efectos.

 

Sexta. El principio de la separación de poderes.

 

1. Cualquiera que sea el alcance que los analistas del Derecho Constitucional le quieran dar al artículo 55 de la Constitución, como de separación absoluta o apenas relativa de órganos o poderes, o de funciones, es claro que lo que busca su indeleble doctrina es que el poder controle al poder.

 

Para el caso en examen, es suficiente poner de resalto como razón de su violación por los artículos o apartes encontrados como inconstitucionales, que. el artículo 55 de la Carta ha sido desconocido por ellos de manera absoluta, pues si se repara bien, según las disposiciones precedentes del Decreto, el Ejecutivo ha, actuado en forma simultánea y exclusiva como poder constituyente, con facultades extraconstitucionales para nacionalizar expropiando sin juez ni indemnización previa; como poder legislativo, con facultades auto delegadas para, seguir legislando, para comprometer el presupuesto y el poder de emisión, luego para desnacionalizar y para decidir la suerte de administradores y accionistas ; como juez para aplicar la ley, para interpretarla y para fallar ; como perito, para establecer el precio o no de las acciones; sin la colaboración de ningún otro poder del Estado.

 

Séptima. El artículo 28.

 

Comparto la tesis mayoritaria que la Sala. Constitucional había sustentado ante la Plena, sobre inconstitucionalidad del artículo 28 del Decreto 2920, que faculta al Presidente de la República para democratizar la propiedad accionaría de las instituciones financieras.

 

En primer término, es una medida delegada en el Ejecutivo para ejercer más allá de la emergencia, lo cual va en contra de lo previsto en el propio artículo 122 que condiciona la expedición de decretos de emergencia para conjurar la crisis que la generó o para atenuar la extensión de sus efectos. En segundo lugar, dicho precepto permite la intervención de la administración en el proceso económico privado, por vía simplemente reglamentaria de la ley, lo cual va en contra de lo previsto en el artículo 32 de la Carta. En tercero, porque los artículos 18, 19 y 20 tipifican conductas delictivas con fundamento en las normas que se dicten sobre régimen de captación de ahorro y crédito y sobre actividad financiera irregular, con lo cual implícitamente se está facultando al Ejecutivo para que por decreto reglamentario complemente la normatividad punitiva, lo cual contradice el artículo 76-2 de la Constitución.

 

Octava. El corolario.

 

1. Como quiera que el salvamento de voto es el derecho de la minoría al error, o a hacer ver el de la mayoría, me permito hacer ver que las medidas ejemplarizantes pueden ser convenientes, saludables y aconsejables, pero no por eso siempre constitucionales. El estado de derecho es algo más de fondo y perdurable que el de emergencia, éste es apenas una modalidad circunstancial de aquél, que no puede desbordarlo.

 

2. Considero, como lo he creído demostrar, que la nacionalización está permitida por la Constitución, pero dentro de sus cauces imperativos de la debida intervención y expropiación. Si se pretende nacionalizar la actividad económica y la propiedad privada sin indemnización judicial previa y por vía exclusivamente administrativa (artículos 6°-c y 12 del Decreto 2920), eso no lo impide sino la Constitución, la cual sin embargo puede modificarse en tuna de las siguientes formas:

 

a) Reformando el inciso 3° del artículo 30, para implantar una forma más expedita de expropiación, sin juez y sin indemnización justa y previa; o

 

b) Reformando el artículo 218, otorgándole al Ejecutivo el poder constituyente durante la emergencia; o

 

c) Suprimiéndole a la Corte su función de control de constitucionalidad respecto de decretos de emergencia.

 

Así de simple.

 

3. Pero mientras alguna de tales cosas no suceda, son a mi juicio inconstitucionales los preceptos o apartes de ellos a que me he referido en este salvamento.

 

Manuel Gaona Cruz.

 

Fecha ut supra.

 

Salvamento de voto del Magistrado Álvaro Luna Gómez.

 

Adhiero al salvamento de voto del Magistrado doctor Manuel Gaona Cruz, pero sólo en lo que se refiere a la sustentación de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 2920 de 1982, sobre desnacionalización.

 

Álvaro Luna Gómez.

 

Fecha ut supra.

 

Salvamento de voto

 

No repetiremos, en este disentimiento escrito, las detalladas observaciones que expusimos durante las varias sesiones destinadas al estudio del Decreto 2920 de 1982. Queremos únicamente presentar los aspectos de mayor interés, los más inquietantes, que no lograron el beneplácito de la mayoría.

 

Estas glosas son las siguientes, algunas de ellas dirigidas a sustentar la opinión de inconstitucionalidad de varias disposiciones:

 

1. Transitoriedad de las facultades del artículo 122.

 

Por este aspecto el artículo 122 de la Ley Superior, marca una ventaja y mejoramiento institucional sobre su congénere el artículo 121. Al paso que éste permite el ejercicio de la facultad legisladora mientras dure el estado de sitio, aquél sólo la tolera en el período determinado como de emergencia económica, social o de calamidad pública, que no excederá de no-venta días por año calendario.

 

El inveterado abuso del artículo 121, del cual alguien dijo con alegre ironía y cruel realidad, que empezaba con uno y terminaba con uno, indicando así el inicial beneficio de su usuario y también su definitiva perdición, pudo mantenerse porque se invocaban unos motivos de turbación del orden público y se atendía a otros bien distintos, perdiéndose en el tiempo su debido control y burlándose siempre la obligación de levantar el estado de sitio al recuperarse la tranquilidad. Un correctivo eficaz de esta institución tendrá que surgir de la reforma que establezca la corta duración, mediante períodos breves, de facultades tan excepcionales. Mientras llega esta ansiada enmienda, es posible su anticipación si un Gobierno demócrata decide señalar para cada decreto su precisa duración, pasada la cual, así no se levante el estado de sitio, cesará el efecto de esas medidas, quedando la posibilidad de reiterarlas en ordenamiento diferente, pero con idéntica nota de transitoriedad.

 

Esta destacada característica de temporalidad del artículo 122, no concita mayor alabanza porque se reduzca, como en el Decreto 2919 de 1982, al término de un día. Tan aguda restricción no se justifica ni por el sano propósito de evitar el impacto psicológico que comporta un concepto de emergencia económica, ni por la cuidada y basta completa y perfecta preparación de los decretos que deben expedirse. El Ejecutivo, en este campo debe prever y disponer un prudente término para conjurar la insuficiencia de sus medidas o la aparición de reacciones inusitadas. Con esta minimización del problema, por parte del Gobierno, la opinión pública puede formarse una errada creencia sobre la gravedad y magnitud de la situación y malentender la profundidad y trascendencia de los remedios económicos aplicados. De ahí que sea tan desaconsejable exagerar la duración de la emergencia como reducirla en forma extrema.

 

2. La omisión, de la promulgación.

 

Olvidar de propósito o involuntariamente la debida y exigible promulgación de un decreto de esta índole, es aspecto censurable y que contradice las exigencias constitucionales. La ley ordinaria, que tiene un dilatado proceso de expedición, informado constantemente, debe ser comunicado mediante el "Diario Oficial". Sólo así puede entenderse su obligatoriedad y con-siguiente sanción por infringirla. Esta normación de emergencia, que surge súbitamente, no encuentra razones válidas para incumplir este fundamental requisito, máxime cuando en ella se crean delitos o contravenciones de construcción técnica en el ámbito financiero y se incluye la descripción de circunstancias que persuscrita con los Magistrados Manuel Gaona Cruz miten, por vía administrativa privar del patrimonio o afectarlo gravemente.

 

Sobre el particular damos por reproducidas las razones expuestas en la aclaración de voto suscrita con los Magistrados Manuel Gaona Cruz y Darío Velásquez Gaviria, sobre el Decreto2919 de 1982.

 

Por eso estimamos abiertamente inconstitucional el artículo 30.

 

3. La relación causal y otros temas.

 

La sentencia de exequibilidad del Decreto 2919 de 1982 (declaración de emergencia económica), fijó varios puntos de capital importancia, necesarios para perfilar con exactitud el marco jurídico de esta institución.

 

Hubiera sido conveniente la mención de otras tesis. Descontando la muy notoria de hacer concurrentes y simultáneas, si las condiciones lo imponen, las facultades de los artículos 121 y 122, debió enfatizarse sobre lo siguiente:

 

a) La perentoriedad de la "relación causal", puesta de resalto por la Carta cuando manda: "Tales decretos solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y especifica con la situación que determine el estado de emergencia".

 

Este nexo causal, tan esencial en instituciones de excepción (las llamadas brechas del constitucionalismo), bastaría, de entenderse y respetarse, para contener excesos y distorsiones. Los estragos causados por el estado de sitio en Colombia, deben cargarse en intensa proporción al ligero manejo de este concepto. En aras de una exorbitada colaboración con el Gobierno, se mudó la relación causal por una noción semejan-te pero no idéntica: la conexidad; y ésta, que todavía representaba un enunciado sensato, se desvirtuó admitiendo vínculos indirectos, tangenciales, sucesión y combinación de motivos, etc.

 

Debe insistirse, en tema de emergencia económica, social o de grave calamidad pública sobre el carácter estricto de esta exigencia, tan destacada por la Constitución.

 

Esta consideración nos llevó a apartarnos del voto de mayoría sobre la exequibilidad de los artículos 11 y 13, disposiciones que, por fuera de esta censura, tienen la nota predominante de ser injustas, inconvenientes y contradictorias.

 

En breve demostración de este aserto, advertimos cómo las garantías otorgadas al Banco de la República, a que se refiere el artículo 11, cubren obligaciones contraídas con anterioridad a la capitalización efectuada por el Gobierno y por tanto el respaldo de éste a los nuevos créditos no se extiende a aquéllas. De donde la incierta gestión de una empresa con acentuados factores de adversidad económica, puede repercutir en posible daño del Banco Emisor, que perderá sus avales y respaldos, e indirectamente afectará el presupuesto nacional, el cual se verá comprometido, en un momento dado, por estas sobrecargas impositivas. Esta última hipótesis permite entender la pugnacidad de varias normas, v. gr. 6-d, 7, 9, 12-c, con el título XIX de la Constitución Nacional, tan imperativo cuando se trata del Congreso y tan secundario cuando el efecto es obra del Ejecutivo.

 

Esta liberación, además, puede facilitar el menoscabo de esos bienes que pasan a disposición omnímoda de los dueños estatales, los mismos que pueden actuar sobre ellos sin oposición de los antiguos accionistas, quienes están privados de toda participación administrativa en la entidad nacionalizada.

 

En lo relacionado con el artículo 13, éste representa una anticipación a situaciones desconocidas, desconectadas de la solución de la crisis económica. Además, traduce un rotundo mentís a la socialización de un servicio y fija la nacionalización en una indebida órbita de medida sanción.

 

b) Se dejó de lado esclarecer la plena competencia del Congreso para "derogar, modificar o adicionar las materias específicas de los decretos a que se refiere este artículo" 122, aún durante el estado de la emergencia. Esto es lo que preceptúa la Carta cuando señala el ejercicio de estas facultades "en todo tiempo y a iniciativa propia".

 

La dilucidación recomendada era tanto más necesaria cuanto que puede trasladarse a este terreno la tesis que esporádicamente surge en el tratamiento del 121.

 

No resulta desalada prevención pensar que, ante este silencio, se diga en lo futuro que durante el período de emergencia el Congreso, así quiera legislar sobre esas "materias específicas ", no puede hacerlo y se prohíba su actuación.

 

c) Entendemos que todo 10 relacionado con la emergencia económica debe cumplirse en el término de la misma. Traduce distorsión institucional aceptar que durante el tiempo de la emergencia, puedan dictarse decretos que concedan al Ejecutivo facultades para seguir ocupándose de las cuestiones propias de la emergencia. Lo que sobrepase este período carece de validez. Su control, igualmente, pertenece en forma exclusiva a la Corte Suprema de Justicia. Lo que se quiera regular por esta acción legisladora extraordinaria, tiene que responder a este condicionamiento.

 

No es factible distinguir los decretos de la emergencia de los que con base en los mismos se emitan después de vencerse su período. Creemos que al Gobierno le estaba permitida una regulación jurídica como la dispuesta en el artículo 28 y, por eso, apoyamos su constitucionalidad. Pero la forma como debía efectuarse debió incluirse, concretamente, en el propio estatuto. Separar esta normatividad y agregar para la última una distinta fuente de poder (facultad de reglamentación), implica un vicio ostensible.

 

4. Algunos resultados del Decreto 2920, contrapuestos a su manifestada intención.

 

Reconocemos que el Decreto 2920 fue dictado con el mejor ánimo de restaurar y asegurar la confianza del público en el sector financiero, así como la de controlar en forma adecuada las "operaciones ilegales, inseguras, sin buena fe", como suele repetirse en su articulado.

 

Pero la realidad se distancia de este último cometido.

 

Sobre el punto anotamos:

 

a) Sabiéndose que las prácticas descritas en el artículo primero constituyen, por sí, actividades fundamentalmente dañinas y sancionables, se construye un escape hacia la impunidad. Es así como debe demostrarse la concesión de créditos o descuentos indebidos, prohibidos por disposiciones legales, o la concentración ilegal de crédito, para no citar sino tres ejemplos, y además comprobarse que tales maniobras "puedan llegar a poner" o pongan (la redacción varía de uno a otro aparte) en peligro la solvencia o la liquidez de la empresa financiera.

 

Pero, evidenciado este comportamiento, en forma completa, todavía es posible evitar la "pena" de la nacionalización, porque el artículo 59 b, indica que aunque "se hayan violado las prohibiciones contenidas en el artículo primero de este Decreto", es necesario determinar como presupuesto de la acción estatal que no existe, por fuera de la mencionada medida, "...otra (?) forma eficaz y ejemplar de asegurar la confianza del público en la institución afectada";

 

b) No existe el debido proceso para garantizar conclusiones nítidas sobre el accionista defraudador, o el acreedor doloso, o el obligado petardista, y, en consecuencia sancionarlo con la privación de sus derechos o exigirle su compromiso, o rechazar o dilatar (Art. 6-e) el cumplimiento de su obligación. Por el contrario se establece, más bien, una especie de ucase, que unas veces lo emite el Superintendente Bancario, otras el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o éste y aquél en asocio del Presidente de la Comisión Nacional de Valores. La certidumbre, seguridad y justicia que debe acompañar a resoluciones tan complejas, se vuelven verdades vacilantes, confusas, caprichosas, cuan-do no corren el riesgo de perderse definitivamente;

 

c) La situación caótica de los niveles financieros, de la cual nadie ha dudado, obligaba al Gobierno, por medio de la emergencia económica, a establecer un plan efectivo para resolver todos estos conflictos. La justicia penal o civil, faltando en esta segunda su especializado brazo comercial, no podía atender a las situaciones creadas antes del Decreto 2920, ni a las sobrevinientes a su expedición. En este campo nada se hizo. Por perogrullada se tiene que la falta de recursos técnicos y humanos en la justicia, para atender este alud de procesos, intervenciones, etc., sólo beneficia a los reales culpables y causa irreparable daño a los inocentes. Repetimos que, sobre el particular, la presencia del Gobierno pasó en blanco, afectando esta inercia a entidades como la Superintendencia Bancaria, la Comisión Nacional de Valores y la. División de Impuestos Nacionales;

 

d) El rubro de las acciones delictivas, que no queremos analizar en este salvamento, es deficiente. Cuando se esperaba y reclamaba una orientación legislativa profunda y acertada en este ámbito, tan generosa en la legislación comparada (derecho penal económico y societario) y en la experiencia comercial y financiera en Colombia, apenas se seleccionaron unas cuantas conductas. La solución, en este aspecto, se re-siente de superficial e incompleta.

 

5. La nacionalización.

 

Es el aspecto más sobresaliente del Decreto. Aquí está el principal núcleo de acción del Gobierno. Traduce el antecedente de mayor importancia y más significativa repercusión en el campo jurídico-social, el cual puede proyectarse en el futuro hacia zonas alteradas por problemas como los del transporte, la alimentación, la propiedad urbana, la explotación rural, la salud, la educación, etc.

 

La nacionalización debe entenderse en lo que es, en su naturaleza auténtica, en sus innegables alcances. El Gobierno la definió en el artículo 4° "para los efectos del presente Decreto", ilustración que por sí nada dice como verdad de la misma, ni dirige, como ha creído la mayoría de la Corte, la valoración del Decreto. Si el intérprete se queda en este concepto, nada logra en el sentido de descifrar su noción real. Afirmar como elemento nuevo que, en virtud suya se adquiere la "administración" de una empresa financiera, en uso da la facultad de intervención, es repetir algo que ya existía desde el año 1923 y que obviamente no se vincula a las extremas atribuciones de la emergencia económica. Y aseverar que mediante ella se adquiere la "posibilidad" de participar en el capital de una de tales instituciones en "condiciones especiales", es endulzar la dura realidad que implican esas especiales condiciones, que aparecen determinadas en el artículo 12, disposición que revela todas las notas de su inconstitucionalidad.

 

A pesar de que la mayoría de la Sala Plena ha convenido en desechar la nacionalización como operación forzosa de adquisición, seguimos pensando que éste no fue el designio del Gobierno al redactar los artículos 5, 6 y 12. El propósito que estas normas traducen es muy diferente. Se quiso, como remedio y respuesta a los factores generadores de la emergencia económica de octubre de 1982, lo que implica una orden de nacionalización: expropiar.

 

Algunos de los gozosos votos que respaldaron la constitucionalidad de esta "transformación forzosa", tuvieron por incentivo el sentido socializante de la medida. Encontramos comprensible esta actitud. Pero no nos explicamos como pueda conciliarse ese entusiasmo con el apoyo ofrecido al artículo 13, o sea al fenómeno contrario la "desnacionalización". Claro que el país en este campo no deja de ofrecer sus paradojas como la relacionada con la banca extranjera, que primero se colombianizó, continúa a la espera de ser nacionalizada, para terminar perdiendo esta condición, si logra obtenerla.

 

Debemos afirmar que no nos oponemos a la vocación nacionalizadora del país. Es una situación inevitable y muy previsible. Es más, sostenemos que la institución se integra, fatal-mente, con la expropiación (Art. 30). La utilidad pública y los motivos de interés social allí mencionados, el conflicto de los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la ley y la supeditación del interés privado, representan el verdadero concepto de la nacionalización, en la esfera comentada: cambio de la titularidad de un bien para pasar del dominio individual al de la Nación. Pero no puede esquivarse en este procedimiento ni la causa de orden constitucional que la impone, ni la obligatoria indemnización, ni la decisión judicial. La transgresión de estos factores de regulación es lo que criticamos con ardentía en el Decreto 2920 de 1982. Este estatuto permite expropiar para consumar la nacionalización, pero otorga al Ejecutivo la facultad de determinar su razón de ser, escoger el momento de su producción, indicar el precio de la transferencia obligada, la forma de pago posterior y decidir su cumplimiento, con prescindencia de la Rama Jurisdiccional y del debido proceso.

 

Decir como se dijo por los defensores de la constitucionalidad que el artículo 30 de la Constitución Nacional, sólo ampara la propiedad bien adquirida y mejor ejercida, que el interés privado tiene que ceder frente al interés público, que la propiedad tiene función social, que la justicia, la libertad y la paz, conforme al preámbulo, explican y apoyan un decreto como el analizado, constituye una versión incompleta y aparente del problema, con desmedro del derecho del sentido jurídico de la Carta y del Poder Público. La Corte recientemente ha enseñado que la Ley Superior no tiene, en sus textos, normas degradadas en su jerarquía, a tal punto que entorpezcan la consecución de dones tan inestimables como la justicia, la libertad y la paz. Es un todo armónico, eficaz para alcanzar estos fines supremos. La expropiación con resarcimiento previo, por vía judicial y por motivos de utilidad pública o de interés social, la sanción de conductas delictuosas que afectan tanto la adquisición de un bien como su utilización, no estorban y sí defienden, aseguran y realizan en forma ordenada, el imperio de la Constitución, trátese de épocas convulsas o de transparente sosiego. Los que miran con benevolencia la expropiación manu militare o el castigo ídem del delincuente, olvidan que todo esto no crea un mundo mejor, sino que esparce la semilla de la violencia, el atraso y el aniquilamiento social. El derecho seguirá siendo el fundamento sólido de la paz. Imposible propugnar la legitimación de los medios indebidos por la pureza de la finalidad buscada; o creer que la ley es manifestación omnímoda del triunfador en el poder. Bastaría recordar que una in-justicia podría desacreditar hasta la creación de un universo.

 

Lo irregular de un procedimiento, o su inexistencia, activa el desconocimiento y deterioro de las instituciones. Acudir a razones de urgencia en la nacionalización, para acallar estos escrúpulos y reproches, es invocar un argumento inadecuado. Así no se dieran alternativas distintas, no era este el camino que debía escogerse. Pero las había. Obsérvese que la intervención estatal, como administración concentrada y única, que puede desembocar en una liquidación (Leyes 45/23; 57/31), sofoca de inmediato los males más protuberantes y da oportunidad en el tiempo para introducir otros correctivos. Acelerar, por ejemplo, el ritual de la expropiación, conservando sus aspectos básicos, aumentar el número de jueces, manteniendo su independencia con la nominación dentro de la rama jurisdiccional, y dedicarlos a estos fines especiales y apremiantes, etc., traducían ejecuciones propicias para alcanzar este objetivo, con respecto de la Constitución.

 

La exégesis más razonable de los artículos 4, 5, 6 y 12, establece que la nacionalización de una entidad financiera por las causas señaladas en este Decreto, conduce al particular (persona natural o jurídica) a la obligada cesión de sus acciones, en favor del Gobierno, en las "condiciones especiales" que él ha fijado para lograr este forzoso resultado.

 

Estimar que el artículo 12 apenas traduce una mera opción o simple posibilidad por parte del Ejecutivo, para adquirir una empresa financiera, y que el valor prefijado no obliga al particular sino al Gobierno, es desentenderse de la realidad para asirse a una hipótesis insostenible.

 

Esta tan singular conclusión de la mayoría remite a las siguientes consideraciones:

 

a) Si la situación financiera tomada como causa eficiente de la emergencia económica, no permite el desalojo obligado de quienes la causaron y pueden éstos negarse a transferir voluntariamente sus acciones, ciertamente el concepto de crisis económica carece de entidad y las medidas acordadas como solución revelan una manifiesta inocuidad. Se trata, entonces, de un consejo, una insinuación o una oferta;

 

b) Mantener tan sui generis combinación patrimonial equivaldría, por obra de la participación económica del Gobierno que ha logrado la flotantización financiera de la empresa, a retribuir con este provecho a quienes actuaron ilegalmente o de mala fe, pues al cumplirse tal período de simple administración y cesar sus efectos, aquéllos reportarían todos esos acumulados beneficios;

 

c) Prefijar un precio de las acciones (Art. 12-a, b, e), para cohibir únicamente la actividad del Gobierno en esa relación contractual, sin constituir a su vez una tasación de obligada aceptación por el particular, es ni más ni menos que señalar un requisito innecesario en las transacciones voluntarias. A su vez se erige así un obstáculo insalvable y perjudicial cuando el Gobierno, como lo repite en el Decreto, busca sofocar la crisis económica desplazando y sustituyendo a los accionistas comprometidos en los fraudes. El siguiente ejemplo ilustra esta consideración : si en la evaluación anticipada se llega a un precio de $ 10.00 por acción, pero el accionista exige $ 10.05, el Gobierno, por obra de esta cortapisa, estará impedido para conjurar la emergencia económica, pues no logrará esa necesaria transferencia de esas acciones.

 

Insistimos en que para realizar un "negocio jurídico contractual", típicamente voluntario, o sea la cesión asentida de la sustitución de la propiedad, no se requiere una emergencia económica ni la aparición de un fenómeno como el de la nacionalización. El Gobierno, entonces, estaría creándose con inopinada candidez trabas superfluas y nocivas.

 

d) Evitar ese paso final y definitivo de la expropiación, dejaría la nacionalización como simple faena de administración, con mudanza de representación legal, junta directiva y capital. Las medidas indicadas en las letras, b) y del artículo 3°, en nada se diferenciarían; ambas constituirían a la postre una labor de administración especial. Y resulta obvio que algo más que esta gestión quiso imponer el decreto al referirse a los "casos extremos" de la nacionalización.

 

Desentrañando la finalidad perseguida por el Gobierno, en sus exactos y perceptibles perfiles, y lo que representa la nacionalización como amenaza o práctica económica, o como concepto explicado por la doctrina universal, no dudamos en concluir que el Decreto buscó y estructuró una expropiación directa, una venta forzada, apartándose en esto de lo preceptuado por la Constitución como disciplina jurídica de este instituto.

 

Pero así se acepte la tesis de la mayoría, que transformó este propósito del Gobierno en mandamiento estéril, lo que queda del Decreto como fenómeno obligatorio, ineludible y gravoso, es igualmente inconstitucional, porque comporta una expropiación indirecta, ajena al sistema de la Carta.

 

En la expropiación indirecta aparece una operación administrativa que instaura el apoderamiento de un bien particular, sin cambiar su titularidad, pero privando a su dueño de todas las consecuencias legítimas de ese dominio, por tiempo indefinido.

 

Esta modalidad sinuosa de la expropiación es tan pecaminosa, desde la óptica constitucional, como la otra, y, reclama un amparo de igual rango. Y tiene que ser así porque en ocasiones su aplicación representa una carga y consecuencias mayores a las que comporta la expropiación directa, así carezca ésta de indemnización previa y justa. Otras veces puede conducir eficaz-mente a una venta forzada, para evitar peores males, aparentándose una transacción voluntaria, plena de oportunidades de igualdad y de convenientes alternativas.

 

Esta última hipótesis será, según el Decreto, lo que facilite al Gobierno la adquisición de acciones pertenecientes a accionistas de buena fe, ajenos a maniobras fraudulentas o a negociaciones torticeras, en figurado acto de libre y asentida cesión, por el precio y en las "condiciones especiales" impuestas por aquél.

 

Todo lo que el artículo 6° preceptúa como privación de derechos, no es más que lo que normalmente corresponde como ejercicio legítimo al accionista.

 

Tenemos entonces:

 

a) Las medidas de los artículos 6 y 12 se aplican por igual al accionista ajeno a operaciones irregulares o delictuosas como al que las realizó en forma tal que logró desencadenar el pánico económico y posibilitó la emergencia económica. Aquí el Decreto, que se destinaba a sancionar a los inescrupulosos, a la delincuencia financiera, a los ilícitos aprovechadores de prácticas reprobables y fulleras, extiende indiscriminadamente sus efectos a quienes pudieron ser ajenos a estas trapisondas;

 

b) El accionista que aportó su dinero en forma legítima y que a su vez fue víctima de maniobras ilegales, resulta despojado del derecho a intervenir en la designación de la junta directiva, del representante legal y de participar en la administración; se inmovilizan sus acciones, pues sólo puede transferirlas al Gobierno, al precio que éste ha prefijado unilateral-mente, y, en condiciones tan especiales que se dan casos en los cuales carezca de valor (un centavo, Art. 12-c, segundo inciso) ; se deben cubrir todas las obligaciones contraídas, sin poderlas cuestionar ; le está vedado acogerse a una liquidación de la empresa y si este procedimiento se ha iniciado, es dable retrotraerlo, contra su querer, para obligarle a mantener su funcionamiento, mediante la contratación de nuevos créditos con el Banco de la República; las acreencias pueden rechazarse o dilatarse, no por decisión suya, o por la del nuevo representante legal o de la junta directiva, nombrados por el Presidente de la República o por los Ministros de Hacienda ,y Crédito Público, Des-arrollo Económico, de Agricultura y de Minas y Energía (?), sino por el Superintendente Bancario; esos créditos recientes no permanecen como lo que son, obligaciones a cargo de la empresa, sino que implican un automático aumento de capital ; este aumento de capital, así lo quiera y esté en capacidad de suscribirlo el accionista inocente, no puede captarlo, pues constituye un privilegio del Gobierno; la empresa pierde su status privado y se inserta en la órbita de la administración pública (Decretos 100, 313/68 y 130/75), como vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Art. 14).

 

No siendo pocos estos males, con directa incidencia en el accionista correcto, ajeno a in-moralidades, a operaciones ilegales, inseguras o contrarias a la buena fe, se agregan los de su duración indefinida, sin recursos para hacerla cesar, pues tal determinación constituye facultad ad libitum del Ministro de Hacienda y Crédito Público, del Superintendente Bancario, del Gerente del Banco de la República y del Presidente de la Comisión Nacional de Valores. Cuando a estos funcionarios se les ocurra considerar como nueva variación económica la "desnacionalización" de la empresa, la venta de las acciones del Gobierno "se realizara en las condiciones que señalen" tales empleados oficiales, pudiéndose prescindir en la transacción de los antiguos accionistas, si todavía sobreviven. A éstos les resta por sufrir la prevalencia de los nuevos dueños, los que fueron beneficiados con las acciones del Gobierno, las mismas que por los notables aumentos de capital quedarán en abrumadora mayoría.

 

Si lo anterior no traduce una expropiación indirecta, peor que la directa, no sabemos que convincente ejemplo pueda darse al respecto. Digamos sin reticencias que le ha quedado al Gobierno la política del "gran garrote". Puede hasta prescindir de la adquisición forzosa, pues más ventajas le reporta la indefinida privación y sustitución de todos los derechos de los accionistas, honrados o no, con ausencia del debido proceso y carente del más mínimo recurso de impugnación. En estas aflictivas circunstancias, el accionista probo y limpio, preferirá "asentir" al negocio jurídico contractual, mencionado por la mayoría de la Corte, o sea, "desprenderse" de sus acciones, por el precio fijado por el Gobierno y en las condiciones de pago que éste señale, si es que tales títulos re-presentan algún valor dentro de los criterios de estimación escogidos unilateralmente por el Gobierno.

 

6. La desnacionalización. Breve glosa al artículo 13.

 

A lo comentado sobre la nacionalización (órbita jurídica en la cual el Gobierno ha ubicado el Decreto 2920 de 1982), agregamos la consideración de estimarla como institución sui generis, pero no para conciliarla con los dictados constitucionales sino para marcar un alejamiento mayor. Dijimos que la nacionalización, instrumentada de manera efectiva y única por la expropiación, al punto que su indisolubilidad hace de la mención de una la obligada referencia a la otra, es instituto reconocido por la Carta, siempre y cuando que a ella se llegue por la vía judicial, mediando la 2orrespondiente indemnización y causándose en "motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador". Obvio resulta anotar, según la preceptiva del artículo 30, que la transferencia de bienes allí autorizada no se cumple de particular a particular sino de la esfera privada a la órbita dominial de la Nación; ni tampoco faculta esa norma para emplear este excepcional trata-miento como sanción, sino como respuesta a graves motivos de utilidad pública e interés social.

 

Pues bien, entendemos que no se consulta la "utilidad pública y el interés social", sino el lucro particular cuando después de menoscabar-se o desconocerse la propiedad privada de unos accionistas, entre los cuales también figuran los que han actuado de buena fe, en operaciones legales o seguras, se logra la nacionalización (sustitución total de la titularidad o captación notable del capital de la empresa en virtud de los créditos concedidos por el Banco de la Re-pública, o mejor, impuestos a éste por el Gobierno) ,y finalmente se decide reincorporar la entidad financiera al ámbito privado, mediante la escogencia de nuevos accionistas que, incluso, nunca figuraron como tales.

 

La especialísima nacionalización que crea y cumple este Decreto, bien puede mirarse como nacionalización-sanción-pena-represalia. La calificación procede porque según el comentado estatuto, las operaciones ilegales, contrarias a la buena fe, inseguras, que colocaron a la empresa en insolvencia o iliquidez extrema, se castigan con la mentada nacionalización; la cual desaparece, en favor de otros particulares, cuando se recupera esa perdida estabilidad económica. La nacionalización, de otro lado, no se construye sobre la noción de incorporar al servicio estatal, de una vez o paulatinamente y en forma definitiva o permanente, un servicio tan fundamental para la Nación como el financiero, como la captación y utilización del ahorro privado.

 

Y este suceso tan grave y trascendente, con enfoque punitivo tan notorio, no ocurre, como ya se dejó dicho, mediante procedimiento alguno, que auspicie siquiera la secundaria intervención de la rama jurisdiccional y la interposición del más mínimo recurso y atienda a una efectiva distinción entre accionistas honrados y dolosos.

 

Además el Gobierno compromete a la Nación en una empresa riesgosa, mediante actividad que empieza por reconocer todas las obligaciones contraídas y el compromiso legal de conceder el Banco de la República créditos suficientes para reactivar el adecuado funcionamiento de la empresa. Pero cuando se superan las dificultades económicas (recuperación de liquidez y solvencia), el Gobierno decide privar a la Nación de esos beneficios y "desnacionaliza". En esta última gestión administrativa no prefiere a instituciones financieras similares del sector público o vinculadas al integral mejoramiento y servicio de la comunidad, sino que selecciona los particulares que señalen el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Superintendente Bancario y el Presidente de la Comisión Nacional de Valores.

 

En otras palabras, se podría aceptar que la nacionalización, en un comienzo, ha respondido a motivos de interés público o social; pero la desnacionalización opera sin atender iguales motivos o necesidades.

 

La desnacionalización evidencia, entonces una ausencia de relación causal, requisito reclamado tan perentoriamente por el artículo 122, que se constituye en presupuesto esencial de los decretos de emergencia económica.

 

Nacionalización y desnacionalización se apartan por completo de lo que la Carta, interpretada en forma amplia, pueda mandar al respecto. Observado así este panorama jurídico, la conclusión asumible es la de que la Constitución no tolera ni auspicia medidas de esta naturaleza y efecto.

 

7. Un final comentario sobre el artículo 25.

 

a) La desaparición de las compañías (le auto-financiamiento industrial no fue medida posterior o concomitante a la creación de un sistema oficial de reemplazo, completo, eficaz y excluyente. El servicio traducía una necesidad en momentos en que estas específicas fuentes de financiación no podían responder adecuada-mente y era indispensable contar con un recurso de esta índole, tan calificado como benéfico, para mantener o aumentar un ritmo de producción, de empleo y competencia industriales;

 

b) Este esencial servicio suscitaría no su extinción sino su perfeccionamiento o sustitución;

 

c) Para la época del Decreto 2920/82, no se advertía un irregular funcionamiento de estas instituciones. No podía hablarse de crisis en esta zona del sistema, pues no se detectaban en este sector de la economía siquiera casos aislados de fraude, iliquidez o insolvencia, similares a las otras instituciones nacionalizables;

 

d) El Gobierno, en todos estos aspectos financieros, no canceló ni podía cancelar la orientación privatística de los mismos, para dar paso a una estructura socializada. De ahí que la actividad del Gobierno encaminada a excluir a algunos particulares de algunas labores económicas, aparece como situación odiosamente discriminante;

 

e) Mientras estas compañías de autofinanciamiento industrial ofrecían una organización exigente (Decreto 1839/82 –junio 22–; exclusión de la intermediación financiera, directa e indirecta –Art. 2–; sociedades de responsabilidad limitada -3–; idoneidad moral y capacidad económica de sus integrantes -4–; control de cesión de cuotas --5–: responsabilidad solidaria –G–; pasivo limitado -8–, vigilancia de los programas publicitarios para imponer la "realidad jurídica y económica del servicio promovido" -9–), generadoras de confianza pública, las empresas mencionadas en el Decreto 2920/82 -24-, no representaban similares características, pero continuaban funcionando;

 

f) A estas compañías de autofinanciamiento industrial, que evidenciaban condiciones reales de respeto a la ley, con liquidez y solvencia, se les decretó su liquidación. Pero a las empresas nacionalizadas o nacionalizables por maniobras fraudulentas, operaciones ilegales o inseguras, con ¡liquidez e insolvencia extremas, se les facilitó la continuidad de su funcionamiento y hasta se impidió su liquidación –artículo 5 a.–, mediante cuantiosa refinanciación oficial y pre-viéndose su reingreso al régimen de entidades privadas –artículo 13–;

 

g) El artículo 25 señaló un "plazo de veinticuatro meses para liquidarse (las compañías de autofinanciamiento industrial o de servicios), dentro de un programa de desmonte paulatino de sus captaciones que regulará y vigilará la Superintendencia Bancaria". Y el Decreto 1839/ 82, en su artículo 4°, parágrafo 2°, había determinado: "la autorización de funcionamiento se concederá por períodos no mayores de diez años y podrá prorrogarse por períodos iguales".

 

De ahí, entonces, que tales compañías podían mantener esta existencia, observando a plenitud los requerimientos legales, pues transgredirlos implicaba su inmediata liquidación –artículo 7–. Era un derecho adquirido que la legislación de emergencia tenía que respetar, sin que valga invocar que se trataba de una concesión de servicios, pues la terminación de ésta no es fenómeno librado a la voluntad, capricho o circunstanciales necesidades del Gobierno. Para obtener dicho resultado se requieren motivos válidos, propios de la institución. Procurar el mismo, con ausencia de ellos, exige otro procedimiento y sobrevienen otras consecuencias para los afectados, entre ellas el justo resarcimiento de los daños patrimoniales.

 

Conviene recalcar que, la concesión administrativa, constituye un acto jurídico que no es por completo ajeno a esta problemática. No. Su naturaleza mixta da lugar a situaciones contractuales que no pueden modificarse, sino por acuerdo de los contratantes (acatamiento de los derechos adquiridos) y situaciones legales o reglamentarias, modificables en todo momento por la autoridad pública (inexistencia de derechos adquiridos). Y no se remite a duda que el término de su duración, implica una cláusula contractual y no simplemente estatutaria.

 

Tampoco se advierte una relación causal corno la que exige el artículo 122 de la Constitución Nacional, para permitir, durante la emergencia económica analizada, una decisión tan terminante, gravosa e inopinada como la con-sagrada en el artículo 25.

 

Dejamos así expuestas las razones de nuestra salvedad de voto.

 

Gustavo Gómez Velásquez

 

Fecha ut supra.

 

Salvamento de voto de los Magistrados Humberto Murcia Ballén, Dante Luis Fiorillo Porras y Ricardo Medina Moyano.

 

En general nos encontramos de acuerdo con la mayoría de la Corte respecto de las decisiones tomadas en el presente proceso de constitucionalidad. Participamos así mismo de las argumentaciones que sirvieron de base a tales decisiones, y únicamente disentimos con el respeto habitual, de las medidas adoptadas en lo atinente al artículo 28 del Decreto 2920 de 1982, y en relación con algunas partes del ordinal e) del artículo 6° y del artículo 10° del mismo. Sucintamente, nos permitimos exponer nuestro pensamiento al respecto.

 

1° Consideramos que el artículo 28, en el cual se dispone que el Gobierno "señalará un pro-grama, en virtud del cual deberá procederse a democratizar la propiedad accionaría de las instituciones financieras. Para tal efecto determinará los porcentajes máximos de su capital, que puede poseer una misma persona natural o jurídica y las subordinadas de ésta, y los plazos dentro de los cuales se llevará a cabo el programa "es claramente inconstitucional por oponerse a lo dispuesto en el propio artículo 122 de la Constitución". Los fundamentos de tal opinión pueden exponerse en la siguiente forma:

 

a) En punto a los aspectos relacionados con la temporalidad de las situaciones de excepción, es preciso señalar en primer lugar que una de las características del estado de emergencia económica adoptado por el constituyente colombiano y que lo diferencian fundamentalmente en este sentido del estado de sitio, se encuentra constituida por la vocación de permanencia de las medidas adoptadas. En segundo lugar debe observarse que la jurisprudencia ha distinguido siempre entre el tiempo durante el cual deben ejercerse las facultades y el cumplimiento o verificación de las consecuencias derivadas de las medidas correspondientes.

 

Así no admite discusión alguna el hecho de que, tipificados los delitos, o descritos los casos en que el Estado puede adoptar las medidas propias de la llamada "nacionalización" por ejemplo, y demostrada la verificación de unos u otros, se deba proceder a la aplicación de las medidas respectivas.

 

Con todo en el caso del artículo 28, ni siquiera se procedió a fijar un término dentro del cual debería el Gobierno señalar tal programa; y si bien descartamos la pretensión de identificar las facultades del artículo 76-12 de la Constitución, con aquellas propias del estado de emergencia económica, no sólo por tratarse de instituciones esencialmente diferentes, sino porque el reconocimiento de tal identificación conduciría a admitir igualmente que el artículo 122 de la Carta, carecería totalmente de objeto, no resulta admisible sin embargo, que atendidas las características del citado estado de emergencia económica pueda darse al Gobierno una facultad sin verificación concreta en el tiempo y cuyo cumplimiento así guarde relación con las causas determinantes de tal situación, vendría teórica y prácticamente a depender de la voluntad ilimitada del mismo;

 

b) Se trata además de medidas que tocan con una política general del Gobierno en materia de propiedad accionaría, como lo indica la propia expresión de "programa" empleada por aquél en el citado artículo 28 del Decreto 2920, cuya conveniencia sin embargo no permite considerar los hechos, eventualmente disciplinados por tal programa como "hechos sobrevinientes" al tenor de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 122 de la Carta, sino por el contrario, como hechos o situaciones que tenían vida desde mucho antes de la declaración del estado de emergencia económica;

 

c) Desde otra óptica y guardados los límites temporales determinados en tal artículo, tampoco resulta aceptable que el Gobierno, teniendo conciencia de la necesidad inmediata de tales normas, no hubiera procedido a "señalar tal programa" dentro del estado de emergencia, que sólo estimó necesario mantener durante veinticuatro horas.

 

En este sentido el Gobierno entró en evidente contradicción con las propias motivaciones con-signadas por él en el Decreto número 2919, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica, en cuyo séptimo considerando, desarrollo natural del artículo 122, se consignó sin reticencia alguna que era necesario "adoptar de inmediato las medidas destinadas a con-jurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos". Así pues, en atención a las características del estado de emergencia es preciso reconocer como deber elemental del Gobierno, de orden constitucional, la adopción de las medidas respectivas, en el término por él mismo prefijado;

 

d) A mayor abundamiento es conveniente re-conocer que es el propio artículo 122 en su inciso 39 el que determina diáfanamente, que el Gobierno en el decreto en el cual declare el estado de emergencia "señalará el término dentro del cual" va a hacer uso de las facultades respectivas, lo que significa sin equívoco alguno, que tales facultades no pueden ejercerse, corno lo determinó el artículo 28 glosado por fuera del término de duración de la citada situación de emergencia;

 

e) Por otra parte, de la historia del estado de emergencia económica, lo mismo que del texto finalmente adoptado en 1968, se deduce que este nuevo estado de excepción no fue concebido para la solución de problemas crónicos y de orden estructural, sino para afrontar situaciones "sobrevinientes". Aceptar lo contrario, un-plica un grave riesgo institucional que puede llevar a la utilización del artículo 122 para la solución de problemas distintos a los propios de la emergencia, y darle artificialmente a su utilización un carácter permanente;

 

f) Tampoco puede desconocerse que el ordinal 3° del artículo 122 dispone que el Congreso examinará "hasta por un lapso de treinta días, prorrogables por acuerdo de las dos Cámaras" el informe del Gobierno sobre las causas que de-terminaron el estado de emergencia, y sobre "las medidas adoptadas". Y obviamente si las medidas pueden adoptarse sin limitación alguna y con posterioridad al término que tiene el Congreso, se podría fácilmente por tal medio hurtar tales medidas del control del Congreso;

 

g) La fórmula que se adoptó finalmente relativa al término de duración de la emergencia, según la cual ésta puede dictarse "por períodos que sumados no podrán exceder de noventa días al año ", vale decir de períodos discontinuos, distinta a la de un término fijo, constituyó una adecuada solución a la posibilidad de que fuera necesario en razón de hechos sobrevinientes, declarar la emergencia en forma repetida. Tal previsión del Constituyente pone de resalto una vez más la inconstitucionalidad de la fórmula adoptada en este caso, en el artículo 28 del Decreto 2920.

 

2° En cuanto al ordinal e) del artículo 69 del Decreto consideramos que se ajusta a la Constitución. Ciertamente a la luz de los principios expuestos en la providencia, acerca de la confiscación y de la expropiación, no resulta aceptable que la pérdida del derecho a recibir dividendos de sus acciones, por parte de los propietarios de las mismas, pueda enmarcarse jurídicamente en ninguna de las mentadas instituciones.

 

En tal línea de reflexión, es preciso deducir que se trata entonces de una simple limitación del ius utendi, resultado de las facultades propias del Ejecutivo en la situación de emergencia, estudiadas en la ponencia.

 

Se trata como es natural de los accionistas que habiendo tenido la opción de vender no lo hicieron, con pleno conocimiento de las consecuencias que podría acarrearle en el mencionado sentido dicha negativa, y que simplemente escogieron la posibilidad de recuperación económica del valor de tales acciones, conseguida precisa-mente a través de la acción del Estado para la refinanciación de la institución financiera correspondiente. Por otra parte y en gracia a la oportunidad de recibir los dividendos no se puede hablar de una verdadera pérdida, sino de una suspensión en el recibo de los mismos, los cuales por lo demás, pasan en tales casos a acrecer el capital de la empresa con el consiguiente beneficio para los propietarios de las acciones.

 

3° Tampoco consideramos que la expresión solo, referida a la firma del Presidente de la República, para la celebración de los contratos utilizada en el artículo 10 del Decreto 2920, pueda ser considerada como inconstitucional por violación de lo dispuesto en el artículo 57 de la Constitución Nacional.

 

En efecto, dicho artículo se refiere única-mente a las formalidades que es necesario cumplir para el perfeccionamiento de los contratos previstos en el artículo 9° del mismo Decreto, los cuales se celebran entre el Presidente y el Banco de la República, para efectos de la refinanciación de las instituciones financieras nacionalizadas, y cuyos trámites se pretendió simplificar teniendo como mira la agilización de los procedimientos respectivos. No se trata por lo tanto de la realización de actos administrativos o de Gobierno, sino de contratos celebrados por el Presidente de la República como representan-te de la Nación, los cuales por lo tanto no se encuentran comprendidos dentro de los actos a que alude el dicho artículo 57 de la Carta Fundamental.

 

Humberto Murcia Ballén, Dante Luis Fiorillo Porras, Ricardo Medina Moyano.

 

Fecha ut supra.

 

Explicación de un disentimiento que hacen los Magistrados Jean Hernández Sáenz y Luis Carlos Sáchica.

 

El artículo 10 del Decreto examinado dice así: "El contrato o contratos que se celebren con base en lo establecido en el artículo anterior, sólo requerirán para su validez la firma del Presidente de la República".

 

Alude claramente este precepto a contratos y no a actos administrativos, figuras jurídicas de muy fácil diferenciación, para decir que aquéllos y no estos últimos se perfeccionan, es decir, producen efectos, con la sola firma del Presidente de la República.

 

Y como, de acuerdo con los artículos 76, ordinal 11 y 120, ordinal 13, de la Constitución, no es a ésta sino a la ley a quien corresponde autorizar la celebración de aquellos contratos, así como establecer los requisitos y formalidades necesarios para su perfeccionamiento, resulta indudable que el artículo 10 de este Decreto no desconoce el 57 de la Carta Fundamental, que se refiere a actos del Presidente como suprema autoridad administrativa, o sea a actos administrativos, y no a contratos de la. Administración. Tampoco vulnera ningún otro texto constitucional.

 

Las reflexiones anteriores nos llevaron a di-sentir de lo decidido en la sentencia recaída en este asunto respecto del susodicho artículo 10, sentencia que en lo demás comparte el Magistrado Hernández Sáenz.

 

Juan Hernández Sáenz, Luis Carlos Sáchica.

 

Fecha ut supra.

 

Salvamento de voto de los Magistrados José María Esguerra Samper, Germán Giraldo Zuluaga y Carlos Medellín.

 

Nuestro voto fue por la exequibilidad total del Decreto número 2920 de 1982, "por el cual se dictan normas para asegurar la confianza del público en el sector financiero colombiano". En consecuencia, al haber declarado la Corte la inconstitucionalidad del literal e) del artículo 6°, y la de la palabra "solo" en el artículo 10, respetuosamente discrepamos de tal decisión por las siguientes razones:

 

1ª La nacionalización a que se refiere este Decreto, es un acto de intervención del Estado, que en algunos casos afecta aspectos del usus y del fructus como atributos de la propiedad accionaría en una institución "nacionalizada". Sin embargo, no se produce detrimento patrimonial de los propietarios, porque al llegar el momento de la liquidación de aquélla éstos habrán de percibir lo correspondiente a su pro-piedad de las acciones. Los dividendos que se dejan de recibir en virtud de lo dispuesto por el literal e) del artículo 6° incrementarán el patrimonio de la empresa Al liquidarse ella los accionistas recibirán el capital aportado más los superávit obtenidos, dentro de los cuales estará la reinversión de las utilidades. En ello se ve, pues, que no hay despojo alguno, ni lesión del precepto constitucional que ampara la propiedad privada y los derechos adquiridos, principios que no son absolutos sino que en su aplicación admiten reglamentación legal, como en muchos casos ha ocurrido, sin perjuicio de la Carta.

 

2ª En cuanto al adverbio "solo,", que figura en el texto del artículo 10, debe recordarse que el artículo 120-13 de la Constitución consagra como atribución propia del Presidente de la República la de celebrar contratos con arreglo a las leyes. Son éstas, pues, las que deben de-terminar en general, o en casos particulares como el presente, requisitos y condiciones formales y materiales para la validez de esos contratos, cuya celebración, se repite, es del Presidente como tal, como suprema autoridad administrativa más que del Gobierno en sentido estricto, pues si así fuere entonces sí sería insustituible la firma del respectivo ministro junto con la del Presidente, como lo ordena el artículo 57 de la Carta. Pero este no es el caso, sino el anteriormente explicado.

 

Al respecto no sobra recordar que las normas del Decreto 2920 de 1982, tienen fuerza legal en virtud de lo dispuesto por el artículo 122 de la Constitución.

 

José María Esguerra, Samper, Germán Giraldo Zúñiga, Carlos Medellín.

 

Fecha ut supra.

 

Salvamento de voto

 

Coincido con la mayoría de la Sala en el reconocimiento de la constitucionalidad estructural del Decreto 2920 de 1982, materia de esta decisión; me aparto de ella, sin embargo, en relación con algunas normas que considero inexequibles. He aquí las razones de mi disentimiento:

 

1ª De la letra y del espíritu de los artículos 23, 26 y 28 de la Constitución Nacional –lo he manifestado en anteriores salvamentos de voto, y ahora debo reiterarlo– "despréndese la consagración del principio de legalidad, que la teoría penal contemporánea ha desarrollado y precisado con el nombre de principio de tipicidad, conforme al cual en un estado de derecho nadie será juzgado ni condenado a pena alguna, mientras no haya realizado conducta que se adecue a tuca previa descripción legal en la que clara e inequívocamente se consigne el modelo de comportamiento normativamente considerado como reprochable y punible. Este principio es garantía de libertad ciudadana, porque permite a los destinatarios de la ley penal saber qué clase de acciones u omisiones suscitan la reacción punitiva del Estado y percatarse, entonces, de que puedan realizar libremente sin temor a represalias oficiales todas aquellas formas de conducta que la ley no haya descrito como delictivas o contravencionales.

 

2ª "Esta garantía constitucional –desarrollada legalmente en los Códigos Penal (Arts. 1° y 3°) y de Procedimiento Penal (Art. 3°)–, se refieren al ordenamiento punitivo en general, es decir, a todo sistema de normas que describe esquemas o modelos de conducta y señale sanciones para quienes de tales acciones u omisiones resulten responsables; no se predica, entonces, solamente del derecho penal común u ordinario, sino también de todos aquellos ordenamientos punitivos que de él se desprenden., entre otros, los llamados Derecho Penal Militar, Financiero, Aduanero, y por supuesto, el Derecho Penal Disciplinario.

 

3ª "El principio de tipicidad a que hemos venido haciendo referencia no apunta mera-mente a la previa definición legal de que habla el artículo 23 de la Carta, sino esencialmente a que la descripción legislativa de las conductas delictivas o contravencionales sea de una claridad e inequivocidad, tales que el juzgador (judicial o administrativo) pueda aprehender su real alcance y significado al realizar el respectivo proceso mental de adecuación típica, sin necesidad de recurrir a caprichosas complementaciones que lo sacarían del terreno de la interpretación en que ha de moverse, y lo colocarían en el de la abusiva y peligrosa creación legal. Por eso el nuevo Código Penal –posterior a la ley ahora demandada–, al fijar el alcance del principio de tipicidad en desarrollo de la norma constitucional que se comenta, consignó en su artículo 3° que `la ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca'. Así lo reconoció también esta misma Corporación, aun antes de la vigencia del actual estatuto punitivo, cuando declaró parcialmente inconstitucionales los literales a), d) y f) del artículo 7° del Decreto Legislativo 1923 de 1978; dijo entonces la Sala:

 

"En el literal a) del artículo 79, la Corte considera que la parte que dice `o de distribuir en ellas propaganda subversiva o de fijar en tales lugares escritos o dibujas ultrajantes o subversivos', adolece de imprecisión en cuanto a la tipificación de las conductas que pretende describir para darles carácter contravencional, pues expresiones como `propaganda subersiva' o `dibujos ultrajantes o subversivos', no tienen una definición objetiva, que es lo prescrito por el artículo 23 de la Constitución, cuando estatuye que a nadie se puede arrestar, entre otras exigencias, sino por motivo `previamente definido en las leyes'. Precisión y certeza en tal definición, sin la cual desaparece esa garantía de la libertad personal; por iguales consideraciones, la Corte encontró inexequible totalmente el literal d) del mismo artículo 7°, ya que su vaguedad se presta a sanciones arbitrarias, no estando concretados los conceptos de `prestar los servicios públicos a que están obligados', ni el de auxilio solicitado por la autoridad o por persona amenazada en su vida o bienes, lo cual implica incumplimiento del requisito que se acaba de reseñar en el artículo 23; así mismo, la Corte estima que es inconstitucional el literal f) del referido artículo 7° que contiene el elemento indefinido, y por tanto, librado el criterio subjetivo del juez, `propaganda subversiva', noción vaga que permitiría aplicaciones abusivas, lo cual contraría la precisión exigida por el artículo 23 para la tipificación de las conductas sancionables y que, también podría autorizar violaciones de la garantía de la libertad de opinión y de prensa establecida en el artículo 42” (Cr. Luis Carlos Sáchica A. Oct. 30/78).

 

4. "Quisiera ahora enfatizar que las molestias a que se refiere el artículo 23 de la Constitución, el juzgamiento indicado en el 26 ibídem, y la pena mencionada en el 28 de la misma codificación –disposiciones todas ellas que re-cogen y reiteran el llamado principio de legalidad, reserva o tipicidad– han de entenderse en el sentido de que tal apotegma jurídico no está limitado a la esfera del derecho penal común, de los hechos humanos descritos en el Código como delictivos, sino que apunta a todos aquellos comportamientos del hombre que el legislador ordinario o extraordinario ha plasmado en normas positivas como capaces de vulnerar intereses estatales, sociales o individuales dignos de tutela y susceptibles de reproche jurídico concretable en la imposición de pena de cualquier naturaleza. Que el hecho punible se ubique, por razones de política criminal o social, en el Código Penal, en los estatutos de policía, en legislaciones especializadas como la aduanera, la fiscal o la de estupefacientes, o en marcos normativos de carácter disciplinario, es algo que siendo de naturaleza instrumental no hace desaparecer el principio de tipicidad que reclama en todas estas situaciones conducta previa y claramente descrita en la norma, procedimiento juzgador y sanción determinada e igualmente anterior a la conducta. El legislador puede, a su arbitrio, transformar un delito en contravención o en mera falta disciplinaria, lo mismo que variar la naturaleza, intensidad o duración de la pena, pero mientras el fenómeno consista en imponer sanción como respuesta jurídica a una conducta, allí estará el principio de tipicidad para reclamar su insoslayable cumplimiento; toda la estructura del estado de derecho descansa sobre él.

 

5. "La tesis conforme a la cual este apotegma constitucional se impone frente a comportamientos delictivos, pero es inaplicable respecto de contravenciones o faltas disciplinarias no so-lamente carece de respaldo en los artículos 23, 26 y 28 de la Carta, sino que rompe arbitraria-mente la unidad sustancial del derecho punitivo y abre peligrosa compuerta para que sea burlado, pues bastaría trasladar una conducta punible de la esfera del delito a aquella de la contravención policial o de la falta disciplinaria, ya que vestida con tales ropajes no quedaría protegida por el control constitucional de legalidad. No sobra recordar por lo demás, cine hay delitos con penas más leves (multas) que las señaladas para no pocas faltas disciplinarias (destitución, suspensión del ejercicio de una profesión").

 

6. En el presente caso, los artículos 22 y 23 del Decreto describen como hechos punibles la violación de normas legales a que deba estar sometida cualquier institución vigilable por la Superintendencia Bancaria; una tan vaga y ambigua descripción, que entrega al Superintendente Bancario el poder de decidir a su arbitrio y ex post facto a qué norma legal debió someterse la institución, qué preciso mandato fue transgredido y en qué consistió la específica violación, choca contra el principio de tipicidad precedentemente explicado, pues los destinatarios de tales dispositivos no están en condiciones de saber previamente cuáles son las concretas acciones u omisiones que habrán de desencadenar la reacción punitiva del sancionador.

 

7. Como se desprende de los considerandos del Decreto 2919 del 8 de octubre de 1982, que declaró la emergencia económica, ésta fue desatada por graves e imprevistos factores que alteraron el normal funcionamiento del sector financiero nacional y afectaron seriamente la necesaria confianza que en él debe tener la ciudadanía ; por manera que las medidas que el Gobierno podía adoptar para conjurar esa crisis, debían estar directa y estrechamente relacionados con los fenómenos que la produjeron, y como en este caso tales fenómenos se circunscribían al sector financiero, le estaba vedado al Gobierno –por mandato del artículo 122 de la. Carta–, tomar determinaciones que sobrepasaran dicho marco. Ahora bien, puesto que el tipo penal descrito en el artículo 20 se refiere a conductas realizables por personas físicas indeterminadas que pueden obrar por su propia cuenta o en representación de instituciones que no pertenezcan al sector financiero, su radio de acción punitiva sobrepasa ostensiblemente los límites normativos que a sí mismo se trazó el Gobierno en el decreto de emergencia económica, y por lo mismo, resulta violatorio del artículo 122 de la Constitución. Dentro de este mismo orden de ideas, también adolecen de tal vicio los artículos 22 y 23, porque la Superintendencia Bancaria no sólo ejerce vigilancia sobre las empresas financieras sino también sobre las sociedades urbanizadoras, exceptuadas del riesgo de nacionalización por el artículo 24 del decreto sub judice, pero no de los alcances punitivos de los artículos 22 y 23.

 

8. Por razones semejantes –falta de conexidad entre las causas que determinaron la declaración de emergencia económica y las medidas tomadas para conjurarlas–, me parece también inexequible el artículo 28 del Decreto. En efecto, mientras las determinaciones sobre "nacionalización" y algunas punitivas, están correctamente dirigidas hacia el sector financiero para con-jurar una crisis coyuntural y, por lo mismo, excepcional y transitoria, la que postula el artículo 28 pretende enfrentarse a una falla estructural del sistema, que ha sido diagnosticada desde hace varios años y para la cual se han propuesto no pocos remedios; esta norma, pues, no pretende ser solución legal a la emergencia declarada oficialmente ni a sus secuelas, sino control programático a un padecimiento crónico de concentración oligopolística del capital en la empresa privada, que ha de ser resuelto por vías distintas de las excepcionales del artículo 122 de la Carta. El hecho mismo de que el decreto que desarrolló este precepto señale lapsos de varios años para realizar el programa de democratización de la propiedad accionaría de las instituciones financieras, está demostrando que no se consagra allí solución inmediata a una emergencia, sino respuesta formal, escalonada y progresiva a una situación ya anómala consolidada.

 

9. Las leyes comienzan a regir después de su promulgación (Art. 85 C. N.); los decretos que el Gobierno profiera en desarrollo del artículo 122 de la Carta son sustancialmente leyes y deben, por eso, promulgarse; tal es la vía oficial que pone a los ciudadanos en conocimiento de los preceptos legales que deben cumplir. Esta obligación es afín más perentoria cuando la ley crea hechos punibles, pues los artículos 23, 26 y 28 de la Constitución descansan sobre el su-puesto de la previa y oficial comunicación de la, ley penal a sus destinatarios; sólo así resulta imperativo su obedecimiento y reprochable trasgresión. Pudiera pensarse que este criterio se opone al mandato del artículo 122, en cuanto dispone el envío a la Corte de los decretos respectivos "al día siguiente: a su expedición"; no lo creo; lo que allí se indica es que el Gobierno debe poner en conocimiento de esta Corporación esos decretos legislativos tan pronto se hayan expedido para que tal entidad se ocupe rápida-mente de su control jurisdiccional, aun antes de que hayan sido promulgados, pero no supone derogación del principio ineludible de su promulgación ; la norma en cuestión, no dispone, pues que rijan al día siguiente de su expedición sino que se remitan a la Corte en esa fecha. En resumen, el Gobierno debe enviar esos decretos a la Corte al día siguiente de su expedición, pero ellos no obligan a sus destinatarios sino después de su promulgación. Por tales razones considero inexequible el artículo 38 de este Decreto, en cuanto dispone que "rige a partir de su expedición". No sobra, tal vez, puntualizar que si el Gobierno considera urgente la vigencia de dichos decretos, bien puede hacer coincidir las fechas de expedición, promulgación y vigencia.

 

Alfonso Reyes Echandía

Magistrado.

 

Fecha ut supra.

 

(Firmas ilegibles).

 

Salvamento parcial de voto del Magistrado Darío Velásquez Gaviria.

 

Me aparto respetuosamente ele la decisión mayoritaria, en relación con los siguientes aspectos de la norma demandada:

 

Artículo 6°, literal c.

 

Estimo que la declaratoria de inconstitucionalidad debió haber comprendido la totalidad de la disposición, pues el titular de la acción tiene tanto el derecho a "recibir dividendos" como a "participar en la Administración de la Institución".

 

Se podría decir que el uno es un derecho de naturaleza real y el otro de índole personal, pero ambos emanan de la misma fuente, esto es, de la titularidad del dominio sobre la acción.

 

Es más, el derecho a participar en la administración de la institución es de más amplio espectro, pues al paso que el del disfrute de los réditos está supeditado a que se produzcan, siempre habrá, en cambio, una administración y por lo mismo una posibilidad de acceder a ella.

 

No encuentro, por tanto, la razón para declarar inconstitucional sólo la parte que afecta uno de esos derechos y no, igualmente, la que lesiona el otro.

 

Artículo 11. Devolución de las garantías.

 

Del texto de la norma se desprende que el Estado pasa a subrogar al particular en la obligación de afianzar el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, que ha sido capitalizada en virtud de la actuación oficial respecto de ella en cumplimiento de las disposiciones del Decreto número 2920.

 

Es cierto que, en esas condiciones, el Banco de la República no podría conservar, como únicas, esas garantías, ya que, en cierta forma, pierden su razón de ser, pero como son los manejos de los particulares los que motivan la situación que obliga la intervención del Estado, y como se trata de obligaciones anteriores al lado (le las que surgen al amparo de la nueva situación, y corno existe el afianzamiento solidario, no se advierte la razón para que no se mantengan esas anteriores garantías junto con las que emanan del respaldo del Estado.

 

Artículo 13. Desnacionalización.

 

La vigencia de esta norma puede obstaculizar el "cumplimiento de fines propios de la ley y particularmente de su institución fundamental (la nacionalización), cual es el de evitar `que los responsables de, prácticas ilegales o inseguras se beneficien de su apoyo" (parte final del artículo 4°).

 

Esa entidad, salvada de sus difíciles circunstancias en virtud del esfuerzo oficial y, por en-de, de la colectividad, debe conservar esa fisonomía mixta que adquirió al entrar dentro del ámbito de las empresas que conjugan el capital privado con el oficial.

 

La imposibilidad de deshacerse fácilmente de las entidades nacionalizadas una vez recupera-das del colapso financiero, hará al Gobierno más cauteloso en la aplicación de la medida de la nacionalización y evitará las obvias suspicacias encaminadas a pensar que el Estado ha aplicado su esfuerzo a la recapitalización de empresas en falencia, para retornar las prósperas, quizás a los mismos que las dejaron al borde del abismo, quienes se las ingeniarán para volver a hacerse a su dominio, así sea por medios indirectos.

 

Aparte de esto, la medida viene a ser aplicada cuando se han conjurado y solucionado los efectos de la emergencia, de donde no se advierte la relación antecedente que debe guardar con ésta.

 

Artículos 22 y 23. Imposición de multas.

 

Dadas la ambigüedad e imprecisión con que se describe la conducta que se requiere reprimir en ellos: "violación de cualquier otra norma legal a que deba estar sometido", incurrir en "actos violatorios del estatuto de la entidad o de alguna ley o reglamento, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse", se viola el principio de la tipicidad y, con él, la garantía del "debido proceso", el cual concede y asegura al destinatario de la norma punitiva el derecho de saber con exactitud cuál es el comportamiento que le veda la ley.

 

Artículo 30. Promulgación.

 

En cuanto este estatuto contiene disposiciones cuyos destinatarios son los ciudadanos, como son las que conforman el capítulo de la "protección penal de la confianza en el sistema financiero", es de elemental lógica y de rigor legal que sólo obliguen con posterioridad a su conocimiento, el cual lo presume la ley cuando ha sido promulgada, esto es, dada a conocer, y el mecanismo propio para ello es el de la inserción de su texto en el "Diario Oficial".

 

No podría argumentarse que la premura de las disposiciones que contiene el decreto que se comenta no se compadecía con la tardanza de su publicación en el órgano oficial de divulgaciones estatales, pues ha quedado demostrado con la pronta publicación de la ley sobre la amnistía, que ese cometido sí puede lograrse.

 

En cuanto a este punto, y como complemento de lo anotado, me remito también a los argumentos consignados en la aclaración de voto que suscribí con los señores Magistrados Gustavo Gómez Velásquez y Manuel Gaona Cruz, respecto del mismo tema en el proceso número 1000112 E, referente al Decreto 2919 de 1982, por medio del cual se declaró la "emergencia económica".

 

Las sencillas consideraciones que dejo expuestas fundamentan mi respetuoso disentimiento, en parte, en cuanto a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena.

 

Darío Velásquez Gaviria

Magistrado.

 

Fecha ut supra.

 

Salvamento de voto

 

Estoy de acuerdo con la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala en cuanto a las inexequibilidades que allí se declaran. También comparto la exequibilidad declarada, menos en lo referente a los artículos 20, 22, 23 y 26. Las razones que tengo para apartarme de la decisión de la Sala Plena respecto de dichos artículos, son las mismas que expone en forma clara y convincente el Magistrado doctor. Alfonso Reyes Echandía en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de su salvamento de voto, que no comparto íntegramente, porque allí también se plantea la inexequibilidad de los artículos 28 y 30, cuya exequibilidad aprobé en la Sala Plena.

 

Dejo así expuestos los motivos de mi discrepancia.

 

José Eduardo Gneceo C.

 

Explicación del voto disidente del Magistrado Jorge Salcedo Segura a la sentencia sobre control constitucional del Decreto 2920 de 1982.

 

Las nacionalizaciones en Colombia antes del Decreto 2920.

 

Contra una opinión relativamente generalizada, pienso que en nuestro país no han sido insólitas las nacionalizaciones. Por el contrario, han sido relativamente frecuentes. Sin la pretensión de hacer un inventario completo consideramos de utilidad hacer un recuento de las más significativas.

 

a) La nacionalización de la justicia.

 

Durante la etapa del más crudo federalismo el servicio público de la justicia correspondía en términos generales a los estados soberanos que, además, conservaban la potestad de expedir sus propios códigos en materia civil, comercial, penal y procesal. Reorganizada la Nación en forma unitaria, tanto la potestad legislativa como la administración de la justicia, o sea la aplicación a casos concretos de los códigos únicos promulgados desde entonces, correspondió en forma exclusiva a la Nación, a cuyo cargo estuvo la organización de la justicia, la provisión de los cargos y su remuneración, con la sola excepción de los juzgados municipales que eran elegidos por los concejos municipales y pagados por los distritos. En virtud del Acto Legislativo de 1945, artículos 47 y 61, la designación de los jueces municipales quedó a cargo de los Tribunales Superiores de Distrito y la Nación asumió la carga del servicio, en forma tal que la nacionalización quedó completa, sin que lo anterior sea óbice para que los departamentos y municipios puedan colaborar con la administración de justicia, mediante el aporte de locales y el suministro de elementos de dotación. Téngase muy presente que esta nacionalización de origen constitucional no implicó ninguna expropiación;

 

b) La nacionalización de los ferrocarriles.

 

Se inició el proceso con la creación del Consejo de los Ferrocarriles Nacionales, al centralizarse en esa entidad semiautónoma la administración de las vías férreas nacionales y autorizarse la adquisición por la Nación de las empresas ferroviarias de propiedad de los departamentos o particulares. Las Leyes 29 de 1931, 83 de 1935, 204 de 1936, 33 de 1939 y 17 de 1952, permitieron que la Nación se hiciera dueña de todos los ferrocarriles existentes. ¿Cómo ocurrió este proceso? Mediante negocios jurídicos celebrados, con los departamentos o con entidades privadas dueñas de algunos, como en el caso del ferrocarril del nordeste. Adviértase que la nacionalización así cumplida no ha implicado en modo alguno la creación de un monopolio, que sólo es posible en Colombia como arbitrio rentístico (artículo 31 de la Constitución). De otra parte, esta nacionalización implicó que la Nación asumiera la prestación del servicio, pero en manera alguna hubo expropiaciones. Aunque hubo transmisión de derechos de propiedad, ese fenómeno se cumplió a través de negocios jurídicos, vale decir, mediante declaraciones de voluntad libremente expresadas;

 

c) Nacionalización de la policía.

 

El proceso se inició a partir del 1° de enero de 1944, por ministerio de la Ley 51 de 1943, en cuyo artículo 3° se dispuso que "la Nación asumirá el pago de los servicios de policía de los departamentos y municipios", mediante contratos con estas entidades. Fue así como desaparecieron las policías departamentales y municipales, permaneciendo únicamente en la órbita de aquéllas las de los resguardos de rentas y en la de éstas las de tránsito. Tampoco en este caso hubo expropiación alguna;

 

d) Nacionalización de la educación.

 

Desde la Constitución de 1886, viene establecido un principio de unidad normativa, según el cual las instituciones tanto nacionales como departamentales o municipales quedan sujetas a las orientaciones y direcciones que corresponden al Gobierno, en virtud de lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 120 de la Carta. A partir de la enmienda de 1936 se hizo extensiva a la educación privada tal unidad, al menos en parte y en la medida en que no se vulnere la libertad de enseñanza. Empero, la unificación en torno a una normatividad expedida por las autoridades nacionales no tuvo, hasta antes de la década de los sesenta ninguna implicación que pudiera considerarse congo iniciación de proceso alguno de nacionalización; en efecto, en esa época, ante las deficiencias fiscales de las entidades seccionales y locales y frente al escaso éxito obtenido con la cesión parcial de tributos, la Nación optó por asumir primero los costos de la educación primaria y luego los de la secundaria, proceso que culmina con la Ley 4:3 de 1975, por la cual "se nacionaliza la educación primaria y secundaria". Es evidente que en virtud de esta otra nacionalización la Nación asumió la prestación del servicio público de la educación oficial sin que hubiese necesidad de expropiación alguna;

 

e) Otras nacionalizaciones.

 

Además de las que suscintamente se dejan reseñadas en el país se han cumplido otras nacionalizaciones, como la de las diversas empresas departamentales de teléfonos, que fueron adquiridas mediante negocios jurídicos por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, sin necesidad de expropiación. Y lo propio ha ocurrido, no exactamente para nacionalizar, vale decir para que la Nación asuma la prestación de un servicio público, sino para municipalizar empresas privadas de energía eléctrica y acueductos:

 

f) Conclusiones.

 

Corolario de lo que hasta aquí se ha expuesto es que las distintas y numerosas nacionalizaciones que en Colombia se hicieron antes del Decreto 2920 de 1982, aunque aparejaron la adquisición de bienes, tuvieron como característica esencial que no hubo necesidad de expropiar, vale decir, que los bienes que la Nación estimó necesarios para la prestación de servicios públicos, los adquirió mediante negocios jurídicos. Otro aspecto esencial que hay que tener en cuenta es que todas ellas fueron ordenadas mediante una ley en sentido material, vale decir norma jurídica de carácter general, impersonal, abstracto y obligatorio emanada de autoridad competente (constitución, acto legislativo, ley en sentido formal, decreto con fuerza de ley), por virtud de las cuales se ordenó asumir la prestación de un servicio público.

 

La nacionalización de las instituciones financieras.

 

La nacionalización decretada por el Decreto 2920, dictado en ejercicio de las facultades del artículo 122 de la Constitución Nacional (emergencia económica y social), se diferencia sustancialmente de las anteriores en que la Nación toma para sí, con el ánimo de prestar el servicio público bancario, bienes de propiedad exclusiva de particulares, como son las acciones que éstos tienen en las entidades nacionalizadas, sin contar con la anuencia de sus propietarios, vale decir, sin que haya mediado negocio jurídico, o convierta los créditos del Estado en capital social, sin que los accionistas particulares participen de la reforma estatutaria.

 

¿Cómo se pueden adquirir los bienes de una persona? De dos modos diferentes, a saber: voluntariamente, o sea mediante negocios jurídicos, o contra la voluntad del dueño. En esta segunda modalidad hay que distinguir también dos especies: de hecho, o sea el despojo, o institucionalmente, es decir, cuando las normas legales suplen la voluntad del propietario, como en la confiscación, el comiso o la expropiación. De esta última figura pueden distinguirse dos variantes, la privada, o sea cuando la norma jurídica opera permitiendo que un particular a través de un proceso, el ejecutivo, obtenga la orden de remate de un bien de su deudor para con el producto pagarse su acreencia, y la pública, cuando el Estado, a través de otro proceso, obtiene que un juez le adjudique bienes de un particular que le son necesarios para desarrollar los fines propios de la administración.

 

¿Qué es, entonces, expropiar? Expropiar es adquirir bienes de una persona de derecho privado contra o sin su voluntad, ya sea para pagar a su acreedor una obligación insoluta, ora para desarrollar los fines propios del Estado, por mandato legal, en los términos y para los efectos del artículo 30 de la Constitución Nacional, en uno y otro caso con intervención judicial a través del debido proceso.

 

¿El Decreto 2920 ordenó expropiaciones?

 

Para analizar la constitucionalidad o inexequibilidad del Decreto 2920, es preciso dilucidar previamente si su artículo 12 consagró una expropiación o simplemente estableció unos parámetros para que, obrando dentro de ellos, la Nación pueda comprar, si a bien lo tiene, las acciones particulares, y éstos puedan vender, también dentro de la órbita de la voluntariedad.

 

En los debates que se suscitaron en el seno de la Sala Plena de la Corte se esgrimieron dos tesis contrapuestas. De una parte se estimó que el artículo 12 consagra una verdadera expropiación, la cual necesariamente devendría in-constitucional por cuanto esa norma no declara de utilidad pública la adquisición de las acciones, no establece que la Nación pueda adquirir a través del proceso de expropiación que regula el Código de Procedimiento Civil, consagra unos sistemas de avalúo de las acciones por el propio comprador y, finalmente, en vez de indemnización previa establece un sistema de pago diferido a cinco años, plazo en el cual los títulos valores de deuda pública a la orden serán redimibles. Los anteriores argumentos surgieron como apodícticos durante las discusiones, lo cual motivó que los defensores de la constitucionalidad de la medida analizada optaran por la otra interpretación del citado artículo 12, que fue consignada anteriormente en forma sucinta.

 

Considerado el artículo 12 no como una forma de expropiación, a todas luces inexequible, sino como una serie de pautas o parámetros, tanto para la Nación, eventual compradora, como para los accionistas particulares, eventuales vendedores, dentro de los cuales ambas partes futuras contratantes podían convenir el negocio jurídico compraventa, parecía evidente que se despejaba la duda sobre la inconstitucionalidad que tenía como fuente la transgresión del artículo 30 de la Constitución, por falta de la declaratoria de utilidad pública, del debido proceso y de la previa indemnización. El suscrito Magistrado así lo entendió y tuvo oportunidad de expresarlo en el curso del debate.

 

Todo lo anteriormente indicado permite concluir que la presente, como las anteriores, parece ser una nacionalización sin expropiación propia o directa. Pero, entonces, ¿en qué quedan los particulares a quienes el decreto priva del derecho a administrar, a percibir dividendos y que, a la corta, van a quedar asociados sin su voluntad con el Estado en una sociedad de economía mixta? Veámoslo.

 

La nacionalización sin expropiación del Decreto 2920.

 

El artículo 12 del Decreto analizado, expresa que el Gobierno podrá adquirir las acciones de los particulares. No es esa forma potestativa, ciertamente, la que debe emplearse para ordenar una expropiación. Si en algún fenómeno debe hacerse sentir el poder coercitivo del Estado es al decretar una expropiación, en el cual todo el peso de la ley se descarga para privar a un particular de su legítimo derecho de propiedad, en aras del interés público. En síntesis, con el anterior planteamiento queda el decreto relevado de la dolencia de inconstitucionalidad por el aspecto de una indebida orden de expropiación, que no existe.

 

Sin embargo, es preciso advertir que la expropiación no es en sí misma inconstitucional, violatoria del orden jurídico. Por el contrario, ese fenómeno está expresamente consagrado en la Carta y en muchas ocasiones es preferible una adecuada expropiación, que en últimas posibilita el derecho de defensa del particular frente al Estado, que una situación de hecho en la cual aquél carece de toda oportunidad de hacer valer sus derechos, a la cual la doctrina ha denominado acertadamente como expropiación impropia, indirecta o de hecho. Tal es lo que ocurre en el caso del decreto examinado. En efecto, esa norma coloca al accionista particular privado de todo derecho de administrar lo que es suyo ; le impide percibir los dividen-dos que produzcan sus acciones ; faculta al Estado para convertir sus créditos en acciones, con lo cual se modifica por ley el contrato social en punto a capital ; el representante legal de la entidad nacionalizada será designado directa-mente por el Gobierno, sin la menor injerencia de sus legítimos dueños, los accionistas; la nueva Junta Directiva estará formada por representante del Gobierno, exclusivamente, sin que los particulares tengan voz ni voto ; y, finalmente, se le impone al Gobierno la obligación de convertir la antigua sociedad anónima, de derecho privado, en una de las personas jurídicas que integran la administración pública, según los Decretos 1050 y 3130 de 1968. ¿En qué quedó su derecho privado de accionista? En un mero aspecto nominal. Si se hubiese decretado la expropiación habría necesidad de un proceso, en el cual el particular tendría defensa. Ante la situación puramente fáctica que se deja expresada al accionista no le queda nada distinto de volver sus ojos esperanzados hacia la Corte Suprema de Justicia, clamando por una inconstitucionalidad que le redima más que de una expropiación legalmente decretada, de una situación de hecho sin posibilidad de defensa, frente a la cual podría decirse con el poeta de América:

 

" ... Todo era inalienablemente ajeno, todo era de los otros y de nadie".

 

De conformidad con el artículo 14 del Decreto 2920 la nueva junta directiva, vale decir, el Gobierno, queda obligada a modificar en forma inmediata los estatutos de la entidad para ajustarlos a una cualquiera de las formas correspondientes a las distintas personas jurídicas adscritas a la administración, vinculadas a un Ministerio. Desde luego que como no hay expropiación, según se dejó dicho, habrá una asociación con el nuevo socio, el Gobierno. Pero indiscutiblemente para esa asociación no se ha contado para nada con la voluntad de los socios particulares. Se trata, entonces, de una transformación forzosa, como la denominó en el curso del debate un conspicuo magistrado. Esa tesis de la transformación forzosa es la grave, la que desquicia el orden jurídico vigente, porque sin fórmula alguna de juicio coloca a los particulares en la necesidad de soportar en su patrimonio las contingencias de un contrato que nunca celebraron, que nunca consintieron, quizás, sin exagerar, que nunca ni siquiera imaginaron. La transformación forzosa de las sociedades implica que el ciudadano pueda resultar contratando con el Estado por decreto. Lo curioso es que quien tan acertadamente bautizó la institución insólita del artículo 14, terminó votando su constitucionalidad.

 

Dos antecedentes jurisprudenciales.

 

1. Por sentencia de 24 de abril de 1941, la (Corte declaró inexequible el artículo 54 de la Ley 264 de 1938, en la parte que autoriza al Gobierno para pactar con el Banco de la Re-pública la fijación de un precio mayor para las sales que compren los elaboradores que no sean socios de una cooperativa, cuya formación se ordenó en esa norma, porque impelidos los particulares por las ventajas, gracias o privilegios que se le ofrecen a quien forme parte de la tal cooperativa, su voluntad de asociación no fue libre.

 

Son apartes de esa sentencia: (Gaceta Judicial, T. LI. Págs. 28 y 29).

 

"... El Gobierno no puede hacer a los unos de mejor condición que a los otros, porque la Constitución ampara por igual a todos los que ejerzan una industria lícita, y no puede obligarlos a formar entre ellos o con la Nación, cooperativas para la elaboración de sales...".

 

"Obligar a los particulares a formar cooperativas, impelidos por los privilegios, gracias y ventajas, que otorgue el Gobierno a los que se asocien con tal fin, es atentar contra la libertad de industria, es violar el precepto constitucional del artículo 40 que manda que el trabajo gozará de especial protección del Estado, y no es proteger el trabajo señalar precios distintos a los que elaboren sal".

 

'... a nadie se le puede obligar a asociarse, sin violentar la libertad de industria, derecho reconocido por la Carta Fundamental".

 

2. Varios años después, en sentencia de 20 de junio de 1.955, la Corte declaró inexequible e.1 artículo 269 de la Ley 167 de 1941 (Código de lo Contencioso Administrativo), en cuanto esa norma regulaba el proceso que el particular debía deprecar contra la administración cuando se trate de ocupaciones de inmuebles para obras públicas en procura del precio, por tratarse de verdaderas expropiaciones de hecho.

 

Expresó la Corte en esa oportunidad estos trascendentales conceptos (Gaceta Judicial, T. LXXX, Págs. 256 y ss.).

 

"Esta última norma (el artículo 269 acusado), tiene como antecedente inmediato lo dispuesto en la Ley 38 de 1918, cuyo artículo 19 es del siguiente tenor: `De las expropiaciones, así como de los daños en propiedad ajena, por ordenes o providencias administrativas nacionales, fuera del caso provisto en el artículo 33 de la Constitución, será responsable la Nación cuando hayan redundado en provecho suyo' ".

 

"En la exposición de motivos con que el Consejo de Estado acompañó el proyecto que vino a ser la Ley 167 de 1941, refiriéndose a la Ley 1918, se dice que `la jurisprudencia del Consejo expuesta en diversos fallos, unas veces reconoce en aquel fenómeno una ocupación de hecho, y otras una expropiación, sin que falte el caso en que la califique de expropiación de hecho'. También la Corte Suprema de Justicia, en muchas doctrinas, ve en el hecho de que se trata un caso de expropiación especial.

 

"Según los términos de la exposición de motivos, se pensó que quitándole a la figura jurídica consagrada en la Ley de 1918 el nombre de expropiación, aunque se conservara la sustancia de ella, el fenómeno en sí mismo habría de variar, visto a la luz de los principios constitucionales correspondientes. Avanzando más, en la misma exposición de motivos se trata de justificar la disposición del artículo 269, equivalente al 1° de la Ley de 1918, diciendo que `por ser frecuente en la práctica administrativa el caso de que los trabajos públicos de grande interés se paralicen o suspendan mientras se cumple el proceso judicial de la expropiación o se adquiere la propiedad del inmueble que se necesita, lo que entraña un grave perjuicio para los intereses sociales, se explica suficientemente que la ley provea la posibilidad de las ocupaciones de hecho o de daños y la forma adecuada para repararlos por medio de procedimientos rápidos'.

 

"Tal como en la práctica se ha dado aplicación al citado artículo 269, acaso inspirándose las autoridades administrativas en el pasaje transcrito de la exposición de motivos, en él se contempla un modo de proceder el Estado para adquirir la propiedad privada, distinto del predeterminado por la Constitución Nacional. El artículo 269 contiene, en verdad, una implícita permisión a la inobservancia de la norma constitucional contenida en los artículos 30 y 33 de la Carta. Las leyes que reglamentan la expropiación regular, por el contrario, son una explícita constricción a la observancia de la mima norma constitucional.

 

"La ocupación de la propiedad privada por vías de hecho, con ocasión de trabajos públicos, que produzca como resultado su anexión al patrimonio público `desposeyendo definitivamente a su legítimo sueño', es en sí mismo un acto irregular expresamente prohibido por la Carta en sus artículos 30 y 33, según los cuales, aún en tiempo de guerra, la propiedad inmueble `sólo puede ser temporalmente ocupada' y cuan-do por motivos de utilidad pública o de interés social `definidos por el legislador', ella deba incorporarse al patrimonio público, es indispensable el trámite legal previo, que brinda a la administración medios expedidos, en casos de urgencia, para entrar en inmediata posesión del inmueble ".

 

Posteriormente se dijo:

 

"Por otra parte, en el fondo, cuando la ocupación de hecho de la propiedad privada da origen, conforme al artículo 269 acusado, a la condena en perjuicios a. cargo de la administración, entre los cuales perjuicios deba incluirse `el pago de lo que valga la parte ocupada', se contempla la figura, articulada ya en la Ley de 1918, .que los expositores han llamado expropiación indirecta, no autorizada en derecho colombiano, sino prohibida expresamente por él".

 

Escolios a los precedentes reseñados.

 

Las dos importantes doctrinas que la Corte ha sentado en los casos relatados son de aplicación al caso de autos. Porque si la Corte ya había declarado inconstitucional una norma que invitaba a unas personas a asociarse para aprovecharse de unas gabelas ofrecidas a quienes así procedieran, por cuanto su voluntad no era completamente libre, ¿qué podrá decirse frente a la asociación que resulta de la transformación forzosa de que habló el conspicuo Magistrado? Aquí no es que se encauce la voluntad de los particulares, sino que éstos resultan asociarlos por decreto. Su voluntad contractual se ve súbitamente reemplazada por la del Gobierno expresada en decretos. ¿Qué extraña filosofía del Estado es ésta que reemplaza la voluntad de los particulares para contratar, mediante decretos que comprometen seriamente el patrimonio de personas que resultan obligadas sin haber mediado siquiera su conocimiento?

 

Un examen detenido del Decreto 2920 permite concluir que ciertamente no se ordena allí una expropiación propia o directa. Pero el conjunto de medidas en virtud de las cuales el accionista particular pierde el derecho a administrar lo que es suyo, pierde el derecho a dividendos, pierde el derecho a modificar el contrato social en punto a capital, ve impotente cómo se hace socio del Gobierno sin siquiera su conocimiento previo, y ve cómo su empresa pasa a ser manejada por el Estado sin ninguna participación de su parte, constituyen lo que la Corte denominó en la sentencia de 1955 una expropiación indirecta o impropia, "no autorizada por el derecho colombiano, sino prohibida expresamente por él ".

 

Conclusiones

 

.Al reemplazar el Gobierno la voluntad contractual de los accionistas particulares para imponer una transformación forzosa, de una parte, y crear una situación de hecho que implica si no una expropiación directa sí una indirecta o impropia, la norma en que semejantes medidas se han tomado adolece de inconstitucionalidad, por ser violatoria de los artículos 12, 30, 32, inciso primero, 34, 44, 76 y 122 de la Constitución. Semejante dolama no se cura, como lo pretendió la Corte, declarando inconstitucional simple-mente la parte final del artículo 64 del Decreto, sino que, en mi concepto, cobija todo el capítulo II sobre nacionalización, que comprende los artículos 49 a 1.7 inclusive, como me permití pro-ponerlo a la Sala Plena. Deploro que ésta no haya compartido mis puntos de vista.

 

Acotaciones finales.

 

Como durante el debate se puso de presente que la constitucionalidad de la norma analizada brotaba del principio de la primacía del interés público sobre el privado y, en el fondo, de la crisis del sistema individualista, necesario es hacer finalmente algunas puntualizaciones.

 

En primer lugar considero que es un error histórico de la Corte haber expresado, en la sentencia de que discrepo que Colombia, se integró doctrinariamente a las nacionalizaciones en virtud de la enmienda de 1936, "en la cual entre las diversas medidas adoptadas respecto de la propiedad, se consagró la expropiación por motivos de utilidad pública o de interés social". Desde el año de 1886, y no apenas en el 36, quedó claramente establecido el principio de que el interés privado debía ceder frente al público y desde entonces se estableció la posibilidad de expropiar. Es más, los constituyentes del siglo pasado estuvieron influidos por la mentalidad poderosa del señor Caro sobre bien común y en materia bancaria, desde entonces el máximo inspirador de la Constitución habló del "ahorro social", el cual debía ser preferencialmente protegido.

 

El sentido del Decreto 2920 puede ser óptimo. Pero la Corte no es juez de conveniencia, sino de constitucionalidad. Mientras en Colombia esté vigente la actual Constitución, todas las medidas del Estado en desmedro de los particulares, pero en aras del interés público, deben hacerse sobre los cimientos establecidos en la misma, es decir, dentro de la esfera de la expropiación decretada conforme lo prescribe el artículo 30. Si para salvar el sistema financiero es preciso nacionalizar algunos bancos, es preferible que el Gobierno expropie las acciones de los particulares, mediante la declaratoria de utilidad pública, el debido proceso y la indemnización previa, en vez de la creación de las formas establecidas en el decreto glosado, en donde ciertamente no se emplea la palabra "expropiar", pero en el fondo se crea una situación de hecho indiscutiblemente peor que cualquier expropiación.

 

No pretende asumir el suscrito Magistrado una posición ideológica individualista, a contrapelo de la opinión dominante. Lo que ocurre es que toda la socialización o nacionalización que sea menester para mejorar la sociedad contemporánea en busca de la anhelada igualdad social debe ser hecha a través de los mecanismos jurídicos previstos en la Constitución. Lo contrario es una revolución. Mientras la Constitución esté vigente hay que cumplirla o derogarla.

 

Jorge Salcedo Segura.

 

Bogotá, diciembre 2 de 1982.

 

 

 

 

 

 

 
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