VIGILANCIA, CONTROL O GESTION FISCAL POR PARTE DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Exequible la norma demandada.

N° 2

Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional

Bogotá, D. E., febrero 5 de 1981.

Magistrado ponente: doctor Jorge Vélez García.

Aprobado Acta número 9 de febrero 5 de 1981.

REF.: Expediente número 819. Norma acusada: Artículo 36 (en parte) del Decreto 150 de 1976. Demandante: José Libardo López Montes.

El ciudadano José Libardo López Montes, en ejercicio de la acción pública consagrada en la Constitución, por escrito presentado el 23 de septiembre de 1980 eleva demanda de inexequibilidad parcial contra el artículo 36 del Decreto- ley número 150 de 1976. Repartida y admitida, por venir en debida forma, oído el Procurador General de la Nación, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que es la competente para conocer y decidir de la demanda referida conforme a lo previsto por la regla del artículo 214 de la Constitución Nacional, procede al examen y decisión de la misma.

La norma demandada y el concepto de violación

a) Esta acción pública de inexequibilidad promovida por el ciudadano antes mencionado pretende la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 36 del Decreto-ley número 150 de 1976, pero sólo en la parte que dice:

“Las cuales sólo requerirán la aprobación de la entidad contratante”;

b) El actor sostiene que la anterior fracción del susodicho Decreto quebranta el artículo 59 de la Constitución Nacional, por los motivos que a continuación se extractan:

1. Porque el dicho mandato constitucional, en su inciso primero, le atribuye a la Contraloría General de la República “la vigilancia de la gestión fiscal de la administración”, y el texto acusado al disponer que las garantías constituidas por el contratista sólo requieren la aprobación de la administración, está limitando a la Contraloría General de la República en el ejercicio del referido mandato constitucional de vigilar la gestión fiscal de la administración, pues la garantía que otorga el contratista “surge como consecuencia de un acto de gestión de la administración”.

2. Porque la aprobación, previamente impartida por la Contraloría a las fianzas que se exigen en la celebración de contratos administrativos, constituye un mecanismo para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración prevista en el aludido artículo 59 de la Carta, ya que para aquella aprobación, previamente la Contraloría estudia, por ejemplo, sobre el mismo contrato, los siguientes puntos: que esté firmado en debida forma por las partes contratantes; que se haya pagado la publicación del documento contractual en el “Diario Oficial”; que se haya cancelado el impuesto de timbre; que el contratista adjunte el certificado de paz y salvo por todo concepto con el tesoro nacional; que hayan sido pagadas realmente las pólizas cuando a ello hubiere lugar; que las fianzas hayan sido expedidas de conformidad con la cláusula de garantías del contrato; que las mismas fianzas se hayan expedido con aplicación a la póliza matriz depositada para su guarda en la Contraloría General de la República, y que en caso de reaseguro se haya constituido la póliza correspondiente.

El actor argumenta que mediante el estudio de los puntos anteriores efectuado por la Contraloría hay un efectivo control, el cual no aparece cuando es la propia administración la que aprueba las fianzas tal como lo plantea el artículo acusado, aprobación que siempre será positiva si se tiene en cuenta que el funcionario encargado de impartirla “que generalmente es el Secretario General de la entidad correspondiente, es empleado subalterno de quien ha autorizado la celebración del contrato”;

c) Arguye el demandante que la disposición censurada también vulnera el inciso segundo el mismo artículo 59 de la Carta, porque este mandato dota a la Contraloría “de plena autonomía de la administración, razón por la cual puede expedir los reglamentos por los cuales se prescriban los sistemas que permitan la eficaz vigilancia de la gestión fiscal de la administración”, como las resoluciones sobre la forma de otorgamiento y aprobación de las garantías de los contratos administrativos; entonces –remata– mal podría venir el Decreto 150 de 1976 a derogar las normas que ya estaban establecidas y que se conformaban en todo con la Constitución;

d) El demandante dice en forma terminante: “El ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional”, dando a entender tácitamente que dicha regla superior también padece quebranto, porque –según expresa a continuación– “la Ley 28 de 1974,... únicamente concedió facultades extraordinarias para asuntos o materias administrativas (subraya el actor), y la aprobación de las fianzas no es materia administrativa sino materia fiscal”.

El concepto del Procurador

En su concepto la Procuraduría expresa que no encuentra contrariedad alguna entre el artículo 36 del Decreto-ley 150 de 1976, en parte materia de la acción ciudadana en referencia, con norma alguna de la constitución política.

Los principales argumentos que sirven de respaldo a la anterior conclusión se refieren tanto al aspecto de forma como al de fondo contenidos por el ataque, y se resumen así:

i) Incurre en error el demandante al estimar que el Gobierno, a través del Decreto parcialmente acusado, emanado de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 28 de 1974, pudo violar el artículo 76, ordinal 12, de la Constitución. La jurisprudencia de la Corte ha sostenido reiteradamente que las violaciones en que puede incurrir el Ejecutivo al ejercer tales facultades extraordinarias implicarían exclusivamente el quebranto del artículo 118, ordinal 8, de la Carta constitucional, puesto que sólo el Congreso puede violar el susodicho artículo 76-12, a través de la ley de autorizaciones que, en ejercicio de dicha competencia, llegare a expedir.

ii) Las diversas clases o tipos de garantía son: “de seriedad de la propuesta u oferta, de correcto manejo del anticipo, de cumplimiento del contrato, de pago de salarios y prestaciones sociales, de estabilidad de la obra, de calidad del servicio, del correcto funcionamiento de los equipos, de amparo de multas y de la pena pecuniaria o cláusula penal”. Pero no todos los contratos administrativos soportan concurrente o simultáneamente todas las garantías enunciadas.

iii) En la materia atinente a las garantías de los contratos administrativos la Contraloría General de la República realiza dos funciones ante- ladas y fundamentales, a saber: expedir la reglamentación conforme con la cual la entidad contratante “determinará la cuantía y el término de las garantías” (artículo 57 del Decreto 150 de 1976), y aprobar las pólizas matrices de las compañías de seguros o bancos que otorguen las fianzas correspondientes (artículo 58 ibídem). Observa la Procuraduría, respecto de la primera de las funciones preindicadas, que obviamente la entidad contratante tendrá que efectuar la comparación entre la póliza matriz que tenga la aprobación oficial y previa de la Contraloría y la garantía específica de que se trate para establecer el ajuste de ésta a aquélla, y, en caso positivo, impartirle a la garantía específica la correspondiente aprobación. En la práctica los aseguradores se limitan a expedir certificados de garantía cuyo breve texto se remite al contenido de la póliza matriz aprobada por la Contraloría. Esta entidad, en consecuencia, “aprobaría dos veces la misma cosa”, si la garantía específica hubiere de ser aprobada otra vez, pues con antelación ya había sido también aprobada la póliza matriz a la cual dicha garantía se aplica.

iv) Hay que distinguir entre control administrativo y control fiscal. El primero se realiza dentro de la misma órbita de la administración; el segundo es el que corresponde a la Contraloría, y versa sobre los bienes y caudales públicos, con el fin de que su egreso o inversión se acomode a las previsiones de la ley. Las garantías contractuales no son egreso ni inversión del tesoro público, y por ello, son materia de control administrativo, y no de control fiscal. Por otra parte, como lo manda el mismo artículo 59 de la Constitución, dicho control fiscal lo ejercerá la Contraloría “conforme con la ley”.

Consideraciones de la Corte

1. En primer término, conviene reproducir en su integridad el artículo parcialmente reprochado de inconstitucionalidad, que reza:

“Artículo 36. De la constitución de garantías. Obtenido el registro presupuestal de que trata el artículo 34, el contratista procederá a constituir las garantías que se le hayan exigido, las cuales sólo requerirán la aprobación de la entidad contratante" (se subraya el texto correspondiente a la parte acusada).

En segundo término, cabe observar que el Decreto-ley número 150 de 1976, “por el cual se dictan normas para la celebración de contratos de la nación y sus entidades descentralizadas”, emana de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno por la Ley 28 de 1974 y fue expedido dentro del lapso pro tempore fijado por dicha ley.

Su naturaleza es, por tanto, la de ley en sentido material, con los mismos atributos de la ley en sentido formal. La anterior precisión tiene por objeto examinar el último, pero sin duda el más importante de los argumentos esgrimidos por la Procuraduría en su dictamen para rebatir la demanda. Es el argumento de la reserva legal a la que defiere la Constitución el ejercicio de las funciones de la Contraloría en materia de vigilancia de la gestión fiscal de la administración. Dice la Carta:

“Artículo 59. La vigilancia de la gestión fiscal de la administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejercerá conforme con la ley”.

En otros términos, la disposición transcrita está ordenando que la competencia de la Contraloría, aunque con fuente mediata y abstracta en la propia Constitución, tiene su arraigo inmediato y concreto en la ley. Es la ley, en efecto, la que debe preestablecer concretamente las características, las modalidades, las circunstancias y aun los alcances conforme con los cuales debe ejercerse la competencia funcional de la Contraloría. Lo cual quiere decir que ésta no posee una competencia irrestricta o ad libitum a la luz del referido artículo 59 de la Carta, pues allí apenas se le atribuye una aptitud funcional de vigilancia de la gestión fiscal conformada o adecuada a los moldes y precisiones de la ley. Si ésta, pues, dispone que un determinado trámite, acto o procedimiento de la administración debe quedar exonerado de la vigilancia de la Contraloría, dicho mandato legal recibe su legitimación del mismo texto constitucional en razón de la reserva de ley antes aludida. En resumen, la Constitución describe la función (vigilancia de la gestión fiscal), y determina cuál es el órgano a que corresponde ejercer la (Contraloría); pero al mismo tiempo prescribe que este órgano ejercerá aquella función “conforme con la ley”. Entonces si la ley viene a organizar una forma, sistema o procedimiento dentro del cual o en cuya secuencia, alguno o algunos de los trámites o pasos (por razones que no es del caso examinar aquí) aparecen legalmente excluidos de la supervisión de Contraloría, mal puede argüirse una pretendida transgresión del artículo 59 por lo que respecta a la simple descripción funcional y atribución orgánica, cuando precisamente dicha norma está condicionando el ejercicio de la función por el órgano a lo que prescribe la ley.

Estas solas consideraciones serían suficientes para despachar adversamente la demanda y declarar la exequibilidad de la porción de norma acusada. Empero, otros motivos respaldan esta misma determinación, según va a verse.

2. El Decreto-ley número 150 de 1976 es la ley conforme con la cual debe ejercer la Contraloría General de la República su función de vigilancia en el campo de los contratos administrativos regulados por dicho ordenamiento. Este establece, a cargo de la Contraloría, un sistema § de supervisión de garantías contractuales “por vía general”, a saber:

a) La vigilancia implícita en la reglamentación que debe expedir la Contraloría, y a la cual –según el artículo 57 ibídem– está sujeta cada entidad contratante para determinar la cuantía y el término (nunca inferior al de ejecución y liquidación contractual) de las garantías que debe constituir el contratista, y que de conformidad con el artículo 55 ibídem son: la del valor de los anticipos, si los hubiere; la de estabilidad de la obra o calidad del servicio; la del pago de salarios y prestaciones, y, en fin, en su caso, la del correcto funcionamiento de los equipos que deben suministrarse o instalarse, y

b) El control ejercido mediante la antelada aprobación de las pólizas matrices, a las cuales se aplican en cada caso las fianzas o garantías específicas que otorgan para respaldar el cumplimiento y manejo de los contratistas, las compañías de seguros o los bancos (artículo 58 ibídem). Este doble control antelado y de índole general ha sido considerado por el legislador como suficiente, por lo que atañe a las garantías contractuales, y, en la forma dicha, ha quedado consagrado en la ley, a la cual, según la Constitución, debe conformarse la función de vigilancia que ella misma le atribuye a la Contraloría.

Si a propósito de las cauciones contractuales, la anterior es la forma en que la ley regula de minera general, con fundamento en el artículo 59 (encabezamiento in fine) de la Constitución, la vigilancia de la Contraloría, no se ve por qué la fracción acusada del artículo 36 del Decreto 150 de 1976 vulnere la Carta, al disponer que “sólo requerirán la aprobación de la entidad contratante” las garantías exigidas y prestadas en el correspondiente momento de la formalización contractual por el contratista. Someter estas garantías a la aprobación de la Contraloría que es lo que, según su alegación, propugna el actor, sería no sólo desvertebrar el sistema de supervisión general que fue el adoptado en este caso por el legislador, con suficiente apoyo en la Carta, sino reiterar doblemente la operación de vigilancia según lo ha demostrado con todo acierto la Procuraduría en su concepto. Pero hay algo más: semejante procedimiento implicaría, sin ninguna duda, la más cruda participación y obvia interferencia de la Contraloría en la administración activa, según va a verse.

3. Una de las preocupaciones de más vieja data, coincidente con la génesis misma de las entidades de control, es la de que los organismos de vigilancia o supervisión financiera, contable o fiscal, de ninguna manera pueden llegar a detentar poderes capaces de causar interferencia o determinar coparticipación en la actividad administrativa. En otros términos: en ningún caso las agencias de control de la gestión puramente fiscal de la administración pueden llegar a constituir paralelamente a ésta, un aparato de co-administración, pues en tal caso el poder de decisión administrativa lógicamente se desplazaría irremediablemente hacia el coadministrador-contralor, el cual reuniría en sus manos no sólo la llave de la supervigilancia de gastos sino también los poderes del ordenador del gasto, que al fin de cuentas no podría hacerse sin su voluntad o beneplácito.

Por ello, y para evitar la llamada “dictadura de los contralores, supervisores y auditores”, mucho más grave que la de los propios administradores y gobernantes, es por lo que todos los ordenamientos civilizados trazan una delimitación tajante entre la capacidad ordenadora del gasto y la competencia supervisora del mismo. Se aspira a que ésta en ningún caso pueda invadir la órbita de aquélla, ideal que apenas corresponde al orden natural de las cosas y que no siempre, infortunadamente, es logrado en la realidad. Ni aun los sistemas de mayor rigidez, ya bastante escasos, como el colombiano, que establecen el llamado control preventivo, pueden favorecer un esquema de supervisión que vaya a implicar veto a la capacidad decisoria y dispositiva de los administradores. Semejante situación desplazaría los poderes plenos de la administración hacia el organismo contralor, dando origen a una mezcolanza de funciones verdaderamente insólita, en que los entes jurídica y políticamente responsables de administrar, se verían detenidos en su actividad administrativa por una agencia de simple vigilancia a la cual el ordenamiento no le confiere ni poder ni responsabilidad alguna sobre la función administrativa, y que, en consecuencia, careciendo de aptitud legal para acometerla, es por ello, al mismo tiempo, jurídica y políticamente irresponsable de los actos u omisiones propios de la administración.

La Constitución colombiana adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, al disponer, en el inciso segundo del precitado artículo 59, que “La Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización”. Este mandato, que es terminante, y que, por serlo, no se presta a dubitaciones de ningún género ni a interpretaciones casuistas, está en vigor y es precisamente el que, como va a verse, sirve de base para afirmar, una vez más, por los aspectos examinados en este acápite, la juridicidad constitucional del artículo 36 del Decreto 150, una de cuyas partes constituye el blanco del ataque de inconstitucionalidad que se viene examinando.

4. Establecer en concreto una especie de pre- examen, con capacidad de veto sobre la cuantía de cada fianza contractual por parte de la Contraloría, equivale ni más ni menos que a la franca participación de dicho organismo en la gestión administrativa. Ta se vio atrás (número 2) cómo el sistema de supervisión por vía general consiste en la sujeción de la cuantía y término de las cauciones contractuales a la reglamentación de la Contraloría, y en la previa aprobación por ésta de las pólizas matrices. De ello se desprende que si a más de esta vigilancia de carácter general se le agregara a la Contraloría la función concreta de aprobar o improbar, respecto de caso por caso, la cuantía o valor asegurado de cada garantía contractual, se produciría no sólo la doble supervisión antes observada, sino que ello implicaría una franca co-gestión a la Contraloría en la administración activa, lo cual entrañaría una manifiesta transgresión del inciso 2° del artículo 59 de la Constitución Nacional.

5. Argumenta el demandante que la Ley 28 de 1974, de la cual se deriva el Decreto-ley número 150 de 1976 apenas concedió facultades extraordinarias para asuntos o materias administrativas y que la aprobación de las fianzas no es cuestión administrativa sino fiscal. La pretendida violación consistiría, pues, en la extralimitación, ratione materiae de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno por la susodicha Ley 28 de 1974. Las que esta última concedió respecto de los contratos administrativos se hallan especificadas en el literal 1) del artículo 1° que a la letra estatuye:

“Modificar las normas vigentes sobre formalidades, cláusulas y demás requisitos que deben cumplirse para la celebración de contratos en la administración central y descentralizada. Las normas que con este fin se dicten tendrán en cuenta el valor y objeto del contrato, así como la naturaleza de la entidad que lo celebra”.

A propósito de este aspecto de la censura, cabe observar lo siguiente: primero, es absolutamente inadecuado colegir del texto transcrito la pretendida limitación que aduce el actor, y que versa sobre un cercenamiento ideal de las autorizaciones allí contenidas en el sentido de excluir de ellas todo matiz atinente a la gestión fiscal. La Corte ha estimado que las autorizaciones de la Ley 28 de 1974 comprenden una inequívoca voluntad legislativa de capacitar al Gobierno para expedir “un estatuto completo sobre la contratación administrativa, teniendo en cuenta los principios que estructuran el Estado moderno en cuanto a privilegios de la administración, el interés social y las necesidades del servicio público” (expediente 759, Magistrado ponente: doctor Luis Sarmiento Buitrago). En consecuencia, resulta inimaginable, por decir lo menos, que dentro de tal prospecto pueda suponerse que las autorizaciones para regular in integrum la materia de la contratación administrativa hubieren excluido el tratamiento de aquellos asuntos referentes a la materia fiscal o a su inspección y vigilancia, pues sería a todas luces inconcebible que aspectos vitales de las convenciones y contratos celebrados por el sector público, tales como las relacionadas con la aprobación y registro presupuéstales, la cuantía, los precios, las formas de pago, las cauciones, etc., –que son materia propia de la gestión fiscal–, hubieran sido excluidas de la precisa aunque amplísima autorización reguladora conferida por el Congreso al Ejecutivo para reordenar la normatividad total de los contratos administrativos. No comparte, por ello, la Corte, el criterio restrictivo de las autorizaciones que sustenta el actor.

La Corte considera que no es del caso acceder a la práctica de las inspecciones judiciales que, al rebatir el concepto del Procurador, solicita el demandante en memorial presentado el 17 de noviembre de 1980.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir en que no se configuran las transgresiones constitucionales predicadas por la demanda, ni se aprecian otras violaciones de la Carta.

6. En mérito de lo expuesto, oído el Procurador General de la Nación, la Corte Suprema de Justicia –Sala Constitucional–, DECLARA QUE ES EXEQUIBLE la expresión del artículo 36 del Decreto 150 de 1976, objeto de la presente acusación, y que a la letra dice: “las cuales sólo requerirán la aprobación de la entidad contratante”.

Cópiese, publíquese, comuníquese a la Contraloría General de la República y al Ministerio de Obras Públicas, insértese en la Gaceta Judicial, y archívese el expediente.

Jorge Vélez García

Presidente.

Oscar Salazar Chaves, Humberto Mesa González, Carlos Medellín Forero, Servio Tulio Pinzón, Ricardo Medina Moyana, Manuel Gaona Cruz, Manuel Urueta Ayola, Conjuez.

Luis F. Serrano A.

Secretario.

Salvamento de voto

El suscrito Magistrado se permite consignar las Tazones de su discrepancia de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia –Sala Constitucional–, mediante la cual se declara la exequibilidad del artículo 36 del Decreto extraordinario número 150 de 1976 (radicación 819), en la parte que dice: “las cuales sólo requerirán la aprobación de la entidad contratante”. Las razones del Magistrado disidente se concretad así:

Corresponde a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la administración, en los términos del artículo 59 de la Carta. Cierto es que tal atribución de la Contraloría ha de ser ejercida conforme a la ley, según lo prescribe la misma norma. Ello significa que el legislador debe determinar el carácter y las modalidades del control fiscal, pero siempre teniendo en cuenta el objetivo primordial impuesto por la Constitución. Todas las actuaciones de la administración que, por su naturaleza, formen parte de la gestión fiscal que les es propia, deben estar sujetas a la vigilancia de la Contraloría. Cuando la ley, como en este caso, excluye de aquélla actos administrativos que signifiquen gestión fiscal, sencillamente se está desviando del objetivo constitucionalmente indicado como función esencial de la Contraloría y, por consiguiente se hace merecedora de la resolución de inexequibilidad de parte de la jurisdicción constitucional. No le es dado al legislador sustraer de la vigilancia de la Contraloría lo que por naturaleza constituye gestión fiscal de la administración, porque la norma constitucional no se lo permite.

Cuando la ley dispone que es de la Contraloría la función de reglamentar el sistema de fianzas de los contratos administrativos, y de aprobar la póliza matriz, reconoce que ellas, no obstante exigir actuaciones administrativas puesto que son parte esencial de los contratos, significan gestión fiscal. Pero su vigilancia, prescrita por la Carta, no termina ahí; sólo concluirá cuando acabe de satisfacerse el requisito de garantizar los correspondientes contratos. Se trata, entonces, de un proceso, entendido en su más amplio sentido, cuya vigilancia se inicia por la Contraloría con la reglamentación de las fianzas y la aprobación de la póliza matriz, que es lo general, y debe culminar con la aprobación de las garantías para cada contrato, que es lo específico y concreto. La misma entidad contralora que, en el ejercicio de sus funciones constitucionales, prescribe las condiciones de estos actos de gestión fiscal, debe vigilar también su cabal cumplimiento. No se entiende por qué el hecho de asegurar mediante fianza los contratos administrativos, por exigencia de las normas, sea gestión fiscal al principio, aun antes de su celebración, y deje de serlo precisamente cuando se produce su concreción en términos contractuales. De otra manera, como lo ha establecido la norma demandada, la vigilancia de la gestión fiscal de la administración en materia de contratos y en lo que toca a sus indispensables garantías, viene a quedar fraccionada, con detrimento de la función determinada por la Carta y desvío de su objetivo fundamental. El acto administrativo de celebrar un contrato es unitario en razón de su materia, y unitaria debe ser también la vigilancia de la Contraloría sobre todo lo que en él implique gestión fiscal, por la misma razón.

Carlos Medellín.