CONTRATOS DE LA NACIÓN Y SUS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS

Exequible el artículo 1º, inciso 2º y los artículos 162 y 163 del Decreto 150 de 1976.

Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional

Bogotá, D. E., septiembre 29 de 1980.

Magistrado ponente: doctor Gonzalo Vargas Rubiano

Aprobada según Acta número 61.

REF.: Expediente número 802. Normas demandadas: artículos 1º, inciso 2º, 162 y 163 del Decreto 150 de 1976 (contratos de la nación y sus entidades descentralizadas). Actor: Alfonso Cepeda Arraut.

En ejercicio de derecho inherente a la ciudadanía, don Alfonso Cepeda Arraut, pide a la Corte Suprema de Justicia, amparado en el artículo 215 de la Carta Política, que declare la exequibilidad por inconstitucionales de los siguientes preceptos contenidos en el Decreto-ley número 150 de 1976 sobre contratos administrativos.

Disposiciones objeto de acusación

“DECRETO NUMERO 150 DE 1976

“(enero 27)

“por el cual se dictan normas para la celebración de contratos por parte de la nación y sus entidades descentralizadas.

“El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 28 de 1974, y oída la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“Decreta:

“Artículo 1º

“……………………………………………………………………………………………….

“(Inciso segundo).

“A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que la Nación posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social, les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades”.

“De los contratos de Obras Públicas en las empresas

“Artículo 162.

“Los contratos de Obras Públicas que celebren* las empresas industriales y comerciales del Estado se someterán a las formalidades y requisitos que para esa clase de convenios señala el presente Decreto. Sin embargo, no requerirán concepto del Consejo de Ministros y su revisión por el Consejo de Estado sólo se hará cuando la cuantía de los mismos fuere superior a doscientos millones de pesos ($ 200.000.000.00)”.

Y,

Artículo 163. De los contratos de empréstito de las empresas.

“Los contratos de empréstito que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado se sujetarán al mismo trámite que la ley exige para los de la Nación”.

Fundamentos de la acusación

Considera el demandante infringidos, por los conceptos que se expresarán más adelante, los siguientes artículos de la Constitución Nacional: el artículo 76, inciso primero y los ordinales 9º y 10, el artículo 132, inciso 2º y el artículo 120 en sus ordinales 1º y 5º.

Porque al crear y desarrollar la figura de los establecimientos públicos, como organismos de la administración nacional, quiso el constituyente que esta parte de la administración, así descentralizada, se rigiera por los principios del derecho público.

Porque “como prueba de la voluntad del contribuyente (sic), los artículos 76 inciso 10 y 120, inciso 5º de la Carta, instituyen las 'empresas industriales y comerciales del Estado' e introducen, de esa manera, una noción ágil y moderna en nuestra administración pública que ha dejado, en consecuencia, de ser rígida y ortodoxa para convertirse, por conducto de aquellas, en entidades que, presididas como cualquier comerciante por el ánimo de lucro, intervienen sin embargo en la economía nacional para los fines del artículo 32 de la Constitución”.

Y porque debe entenderse que las empresas comerciales e industriales del Estado se deben regir por el derecho privado. Porque no puede concebirse una persona o entidad que ejerza el comercio y simultáneamente no tenga la totalidad de los atributos que esa actividad genera. Y si está exceptuada de algunas, éstas no pueden ser la totalidad de las propias del comerciante, pues, en la práctica dejaría de serlo. Y esto es lo que les ha ocurrido a las empresas industriales y comerciales del Estado con las disposiciones acusadas, que por virtud de las mismas, en la práctica ya no son tales sino establecimientos públicos. Por cuanto las actividades suyas comprendidas en la noción de “empréstitos” y “obras públicas”, son todas relativas a sus objetivos industriales y comerciales, como es el caso de la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol), circunstancia que las convierte de hecho en establecimientos públicos, con notoria violación de la Constitución.

Finalmente, el actor acompañó a su demanda la fotocopia de un estudio que, según afirma, aparece publicado en la revista “Mares”, editada por la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol) y cuyo actor, dice, es el vicepresidente administrativo de la empresa.

Concepto del Procurador General de la Nación

El señor Procurador General de la Nación en escrito de julio 12 de 1980, se opone a las pretensiones de la demanda y solicita en cambio la declaratoria de exequibilidad de los artículos 1º inciso 2º, 162 y 163 del Decreto-ley número 150 de 1976.

Como las razones que el Jefe del Ministerio Público aduce en pro de su tesis son de tan sumo interés que la Corte las acoge en su integridad, a ellas se referirá el siguiente capítulo del presente fallo.

Consideraciones de la Corte

1ª El Decreto-ley número 150 de 1976, en el que están incorporados los artículos contra los cuales se formula acusación, “por el cual se dictan normas para la celebración de contratos por parte de la nación y sus entidades descentralizadas”, fue dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 28 de 1974, y oída la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Además, fue dictado dentro del tiempo señalado por la ley para el ejercicio de las facultades extraordinarias, por lo cual ha cumplido el requisito constitucional del pro tempore.

2ª El espíritu que inspiró el texto de las facultades conferidas al Presidente de la República por el legislador fue el de “que se expidiera un estatuto completo sobre la contratación administrativa, teniendo en cuenta los principios que estructuran el estado moderno en cuanto a privilegio de la administración, el interés social y las necesidades del servicio público”, lo afirmó esta Corte en sentencia de abril 16 de 1980 (Expediente número 759, Magistrado ponente, doctor Luis Sarmiento Buitrago), al decidir el ataque formulado contra otros artículos del mismo estatuto.

3ª No es exacta la afirmación del demandante acerca de que las actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado se desenvuelvan todas a través de los contratos de empréstito y de obras públicas, por lo cual al ordenar para aquellas los requisitos de derecho público y no los del derecho privado, las normas acusadas las estén transformando en establecimientos públicos.

Porque como lo expresa el Procurador General:

“No se puede aceptar que 'todas' las actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado se canalizan a través de los contratos de empréstito y de obras públicas. Estas clases de contratos son apenas dos, esto es, una porción, mínima de los diversos tipos o 'clases de contratos' establecidos por el Estatuto Contractual de la Administración Pública en el orden nacional. En efecto, según el objeto, las entidades que forzosamente deben gobernarse por el Decreto-ley número 150 de 1976, son aquellas que, conforme a la enunciación del artículo 1º de este estatuto, celebran las siguientes clases de contratos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del citado estatuto:

“1. Contratos de Obras Públicas;

“2. Contratos de suministro;

“3. Contratos de compra de bienes muebles;

“4. Contratos de venta de bienes muebles;

“5. Contratos de empréstito (que pueden ser internos o externos);

“6. Contratos de compra de bienes inmuebles;

“7. Contratos de venta de bienes inmuebles;

“8. Contratos de permuta de bienes inmuebles;

“9. Contratos de arrendamiento de bienes muebles;

“10. Contratos de arrendamiento de bienes inmuebles;

“11. Contratos de prestación de servicios;

“12. Contratos de donación, y

“13. Contratos para la recuperación de bienes ocultos. Todas las demás clases de contratos que celebren las mencionadas entidades se regirán 'por las normas generales o especiales vigentes para los mismos'. Esto quiere decir, que en tratándose de las empresas industriales y comerciales del Estado, que su amplísima gama de contratación y, por ende, su extenso ámbito de actividades, se rige por las normas de Derecho Privado, excepto cuando se vean precisadas a efectuar contratos de empréstito y de obras públicas, eventos estos dos últimos en los cuales obligatoriamente deberán gobernarse por las disposiciones que traza el Decreto-ley número 150 de 1976. Lo anterior significa con toda claridad, que de los trece (13) contratos administrativos regulados por el Estatuto Contractual de la Administración Pública en el orden nacional, en dos de ellos (empréstitos y obras públicas) las empresas industriales y comerciales del Estado, deberán ceñirse a los requisitos allí establecidos y que en los once (11) tipos restantes dichas empresas se rigen por las normas de Derecho Privado que enmarcan o tutelan las relaciones ordinarias de los particulares o, mejor, de los comerciantes, y que todas las demás actividades y aspectos contractuales no incluidos expresamente en el artículo 67 del Decreto-ley número 150 de 1976, por disponerlo así este mismo precepto en su inciso 2º, también tales empresas industriales y comerciales del Estado seguirán las pautas vigentes en las relaciones de las personas privadas. Con esto, pues, se caen de raíz los fundamentos y aseveraciones de la demanda y las consideraciones del escrito que la acompaña”.

4ª También el señor Procurador refuta la aseveración del demandante de que el cumplimiento por parte de las empresas comerciales e industriales del Estado de los requisitos establecidos para los establecimientos públicos, en tratándose de contratos de empréstito y de obras públicas, implicaría para aquéllas la parálisis o inhibición en el desarrollo de su actividad institucional. Porque “si el aserto fuera valedero entonces sería totalmente írrita, negativa, nula la actuación de más de noventa establecimientos públicos del orden nacional que desenvuelven contractual- mente sus actividades debiéndose ceñir o ajustar a los requisitos o exigencias establecidos por el mismo Decreto-ley número 150 de 1976 en las trece (13) clases de contratos administrativos que según su objeto, se hallan reglados en ese estatuto. Los hechos, que se imponen por sí mismos, evidencian palmariamente todo lo contrario a cuanto se afirma en el alegato del actor”.

5ª Si bien es verdad que las empresas industriales y comerciales del Estado se rigen por las normas del Derecho Privado, no lo es menos que existe la salvedad de las excepciones legales.

Así aparece del texto de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de fecha 1º de marzo de 1979, transcrito precisamente en el estudio del vicepresidente de Ecopetrol que en fotocopia se acompañó a la demanda:

“Es cierto que las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, a que se refiere la consulta están sujetas en su funcionamiento al Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley (el subrayado es del mismo Consejo de Estado).

“Estas excepciones resultan de la naturaleza de los órganos o de la protección de los intereses patrimoniales del Estado. Y precisamente el Estatuto Contractual Nacional (Decreto-ley número 150 de 1976), en lo concerniente a los contratos de obras públicas, constituye para las entidades en mención por expresa disposición legal, una reglamentación de derecho público de aplicación excepcional, y de inexorable cumplimiento. Precisamente, esta Sala en concepto de abril 10 de 1973, con ponencia del Consejero Alberto Hernández Mora, afirma que ello se explica porque estas empresas, aunque en proporción distinta, manejan patrimonios públicos o del Estado, que el legislador quiera proteger con los procedimientos señalados en la ley, que así resultan de orden público”.

6ª No empece a que los artículos acusados disponen que a las empresas industriales y comerciales del Estado, en materia de contratos de obras públicas, les son aplicables las mismas normas que para los contratos que celebran los establecimientos públicos, están exentas de los requisitos consistentes en el concepto del Consejo de Ministros, y de la revisión por el Consejo de Estado cuando la cuantía de dichos contratos fuere inferior a doscientos millones de pesos ($ 200.000.000.00), lo cual significa, como es obvio, que exista mayor flexibilidad en el movimiento de las empresas comerciales e industriales del Estado que en la operación de los establecimientos públicos. Y en cuanto a los contratos de empréstito deberán cumplirse los requisitos señalados específicamente para su celebración y validez.

Y,

7ª Estima la Corte que la facultad constitucional, conferida al legislador ordinario y por éste transferida al legislador extraordinario, para la determinación de la estructura de la administración nacional y para la expedición de los estatutos básicos de las empresas industriales o comerciales del Estado, posibilita para establecer salvedades o excepciones en la estructura de un determinado régimen. Es decir, que así como el legislador ordinario o extraordinario determina, por regla general, que un ente administrativo se rija por las normas del Derecho Público y que otro ente específicamente considerado (empresa comercial e industrial del Estado o sociedad de economía mixta), por regla general, se rija por las normas de Derecho Privado, también puede establecer excepciones al respecto. Que los primeros, en casos excepcionales, se gobiernen por principios de Derecho Privado, y que a los segundos, también en casos excepcionales por el mismo legislador previstos, se les dé tratamiento de Derecho Público. En el caso sub judice se ha establecido una excepción al régimen de Derecho Privado para fijar una regla de Derecho Público, de manera congruente con el espíritu y con los textos constitucionales, y así habrá de declararlo la Corte.

Por lo demás tampoco se encuentra pugna alguna entre los textos del Decreto-ley acusados y los restantes cánones constitucionales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia –Sala Constitucional–, oído el Procurador General de la Nación, declara EXEQUIBLES el artículo 1º, inciso 2º y los artículos 162 y 163 del Decreto 150 de 1976.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Gonzalo Vargas Rubiano

Presidente.

Jorge Vélez García, Luis Sarmiento Buitrago, Oscar Salazar Chaves, Carlos Medellín Forero, Humberto Mesa González, León Posse A. (Conjuez), Luis Córdoba Marino (Conjuez).

Luis F. Serrano A.

Secretario