JUSTICIA PENAL MILITAR

La Corte remite a sentencia del 20 de septiembre de 1973.

Corte Suprema de Justicia. – Sala Plena. –

Bogotá, D. E., 14 de agosto de 1979.

Magistrado ponente: doctor Luis Sarmiento Buitrago.

Aprobada por Acta número 27.

El ciudadano José Ríos Trujillo pide en demanda presentada el 18 de abril de este año que la Corte declare inexequibles los artículos 284, 285, 345, 346, 347, 348 y 349 del Decreto legislativo número 0250 de 11 de julio de 1958 (Código de Justicia Penal Militar) y el artículo 8° del Decreto 2347 de 1971 de 3 de diciembre "a efecto de que esa ilustre corporación decida definitivamente sobre la exequibilidad de las leyes acusadas, como contrarias a la Constitución Nacional”.

El Procurador General en su concepto pide a la Corte Suprema profiera decisión inhibitoria de esta acción de inexequibilidad por existir un fallo con fuerza de cosa juzgada sobre las mismas normas acusadas en este libelo.

Al efecto se tiene:

En sentencia de 20 de septiembre de 1973, la Corte dijo:

“Son constitucionales:

“1º. Los artículos 284, 285. 345, 346, 347, 348 y 349 del Decreto 250 de 1958 (Código de Justicia Penal Militar) ; y la Ley 141 de 1961 en cuanto dio vigencia permanente a estas normas.

"2º. El artículo 11 del Decreto 1667 de 1966 y el artículo 1º de la Ley 48 de 1967 que le da carácter de ley.

"3º. Y los artículos 2º del Decreto 2338 de 1971 y 8º y 9º del Decreto 2347 de 1971".

Como las decisiones de la Corte en materia de constitucionalidad son definitivas, es improcedente hacer un nuevo estudio respecto de las normas que ya llevan el sello de la cosa juzgada.

Por estas razones la Corte Suprema de Justicia, –Sala Plena–, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación.

Resuelve:

ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia de fecha 20 de septiembre de 1973.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

José María Esguerra Samper

Presidente.

Jerónimo Argáez Castello, Fabio Calderón Botero, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco, C., Juan Manuel Gutiérrez L., Alvaro Luna Gómez, Miguel Lleras Pizarro, Luis Enrique Romero Soto, Luis Carlos Sáchica, Pedro Elías Serrano Abadía, Fernando Uribe Restrepo, José María Velasco Guerrero, Jesús Bernal Pinzón, Dante Fiorillo Porras, Gustavo Gómez Velásquez, Héctor Gómez Uribe, Juan Hernández Sáenz, Humberto Murcia Ballén, Alberto Ospina Botero, Hernando Rojas Otálora, Luis Sarmiento Buitrago, Ricardo Uribe Holguín, Gonzalo Vargas Rubiano.

Nicolás Pájaro Peñaranda

Secretario General.

Salvamento de voto de Miguel Lleras Pizarro

Hay cosa juzgada, dice la sentencia de que disiento. Y efectivamente sobre los artículos 284, 285, 345, 346, 347, 348 y 349 del Código de Justicia Penal Militar, la Corte resolvió en sentencia de 20 de septiembre de 1973 que los preceptos allí contenidos son constitucionales. ¿Frente a tal decisión es permitido disentir? ¿Puede hacerlo un Magistrado de la Corte, en ejercicio, aunque no participó en la toma de tales determinaciones ?

No tengo duda acerca de la vigencia real de aquellas disposiciones y de que no existe manera de cambiar sus efectos como no sea por la expedición de nueva ley que dé oportunidad a nuevo examen. No obstante mi incapacidad teórica y práctica para variar la situación creada, para mi conciencia de ciudadano colombiano por nacimiento, y de jurista, tal cosa juzgada se me impone solo como un hecho que desde mi punto de vista no está legitimado. No me insubordino pero sí me inquieto y creo de mi deber, como Magistrado que soy, decir que no comparto la doctrina del fallo de 1973. Al fin y al cabo la magistratura es una forma de docencia y el docente no tiene el derecho de callar su verdad, cualquiera que sea el momento en que la descubra o en que disponga de la oportunidad para explicarla.

En proyecto que después fue sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado (radicación electoral 34, 27 de febrero de 1973) escribí:

"El análisis de la Constitución no puede hacerse deteniéndose en el significado de uno solo de sus artículos como si cada uno de éstos o de sus incisos, numerales y literales tuviera valor autónomo, significara regla independiente sin relación con la doctrina general que la informa, con su concepto sobre los fines del Estado, el modo como sus agencias deben funcionar, el lugar que corresponde al hombre y los propósitos que la sociedad en su conjunto aspira a ver realizados. Si se descuida esta íntima necesaria relación entre cada una de sus normas se afrontarán contradicciones imposibles de resolver y la jurisprudencia se convertirá en fuente de parcelación o desvertebración política, desorientadora de la conducta de gobernantes y gobernados y contraria, por lo tanto, a la meta que el propio estatuto proclama como su pedestal, que es tanto el afianzamiento de la unidad nacional como el aseguramiento de los bienes de la justicia, de la libertad y de la paz".

Esta hermenéutica fundada en ineludible unidad doctrinal, permite salvar los obstáculos que puedan derivarse de eventuales defectos de estilo en que hayan incurrido sus redactores o de excesos retóricos o de inexactitudes semánticas o de imprecisiones técnicas y aun de deformidades en la composición gramatical. ¿Cuántas perplejidades hubiéramos evitado a los colombianos si quienes tenemos el encargo de interpretar y de aplicar las cláusulas constitucionales no hubiésemos olvidado alguna vez estas sencillas reglas?

"El 13 de noviembre de 1928, de modo admirable se expresó así nuestra Corte Suprema: 'La Constitución no es un conjunto de cánones rígidos y paralizados que sólo pueden articular la acepción estricta de su texto; ella es el instrumento que regula hoy y mañana el organismo político en sus múltiples, crecientes y aun inesperadas actividades. La teoría de que las atribuciones que ella confiere son meros punteros que marcan mecánicamente ciertas facultades estrictas a los poderes del Estado, insonoras, mezquinas en su alcance, sordas a las necesidades, esa teoría si bien cuenta todavía con defensores, ha sido abandonada, por considerársela escasa y estéril en los Gobiernos de régimen constitucional' ".

Todo el tema propio de la discusión está en el artículo 284:

“Para los efectos de este Código, los términos militar o militares, se aplican a los miembros de las fuerzas de policía, a excepción de lo dispuesto en el Capítulo IV, Título IV, Libro II".

Aceptar que este precepto y los demás derivados y consecuentes son constitucionales sólo porque la ley lo ordena es tanto como afirmar que el artículo 170 de la Constitución es así: "De los delitos cometidos por policías en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar". En el texto original, donde escribí policías, dice militares. Si se acepta como válido este cambio, habrá que aceptar que por ley y siguiente sentencia puede hacerse cualquiera otro similar. En lugar de militares o policías podría escribirse Cónsules o Embajadores o Ministros o Magistrados o Arzobispos. Aunque estos últimos, los clérigos, estén protegidos por el fuero concordatorio.

Permitir que el fuero militar se extienda a los policías significa desconocer las sustanciales diferencias constitucionales, y de naturaleza, que hay entre unos y otros. En salvamento "retroactivo" como éste es imposible profundizar en la doctrina, que es universal en el mundo democrático, entre uno y otro servicio. Me limitaré a lo más esencial.

Primero. En primer lugar el texto mismo del artículo 170. Es excepción al principio general de igualdad ante la ley, que en cuanto a juzgamiento se contiene en el artículo 58, según el cual la administración de justicia (se entiende la judicial y no la social) compete a la Corte Suprema, a los tribunales de distrito y demás tribunales y juzgados que establezca la ley. Las cortes marciales las estableció la Constitución y no la ley, precisamente porque la excepción al principio general constitucional no puede tener origen en la ley sino en la misma Constitución.

Segundo. Independientemente de que los fueros no se establecen para amparar a las personas sino a las instituciones, el militar obedece a la necesidad de proteger los intereses de la defensa nacional, que es el objeto que motiva su existencia y el mero que la justifica. El ejército es el único cuerpo armado que tiene la República. Me explico. El ejército (y en este vocablo incluyo, por economía, a la Armada, la Aviación de guerra y demás especialidades) tiene por misión combatir y reducir a la impotencia a su enemigo. No puede hacerlo sin armas. Si una guerra se gana sin armas no la ganarán los militares sino los diplomáticos. Los miembros del ejército no son deliberantes, no pueden reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones sino sobre asuntos que se relacionen con el buen servicio y moralidad del ejército, y con arreglo a las leyes de su instituto. Artículo 168 de la Constitución. Esa restricción no se refiere a la policía, aunque a ésta y al ejército se les impida ejercer la función del sufragio. Ib., inciso tercero.

La policía no es cuerpo armado, aunque así no lo entienda la mayor parte de la gente, inclusive, a veces, los mismos policías y el legislador. Su misión de paz, de educación del pueblo, de conductor pacífico de la conducta de los gobernados, de auxiliador del desvalido, del niño, del anciano, etc., no requiere el uso de armas. De ninguna, ni de las contundentes. Puede usar las armas para defenderse así mismo o a otros de violencia actual e injusta que no pueda repelerse de otro modo eficaz. El policía es tan civil como el resto de los civiles que poblamos estos lares, quienes también podemos usar armas para defendernos pero que en general, para desempeñar nuestros oficios, no las necesitamos. Los médicos usan el bisturí para la cirugía, pero no hay especialidad de la medicina que reclame el uso del revólver, por ejemplo. Los Magistrados podemos discutir nuestras sentencias sin más armas que la dialéctica, aunque alguna vez necesitemos de alguna arma defensiva. Así ocurre a los policías, según el grado de cultura de los pueblos en donde actúen. Si son inteligentes, astutos e ilustrados, con frecuencia les bastará la dialéctica para cumplir con su oficio. A los militares nunca les bastará la dialéctica.

Adviértase que la infortunada y temporal dependencia de la Policía Nacional del Ministerio de Defensa, es accidente que no alcanza a variar la naturaleza intrínseca de una y otra institución y solo constituye un síntoma más de nuestra débil estructura democrática.

En su libro "Prólogo a la Ciencia Política" que recoge las conferencias que dictara en la Universidad de Chicago, el profesor Charles Merriam expone, en mi opinión con fortuna, las diferencias que podrían distinguirse entre la violencia organizada (por el Estado o la Sociedad) y la organización del consentimiento, criterios que yo patrocinaría para distinguir la fuerza militar de la policía. Puede leerse en Fondo de Cultura Económica, 1961, Méjico.

Tercero. Los militares están sometidos a la obediencia pasiva absoluta. Si infringen la ley en cumplimiento de orden superior serán responsables quienes dieron la orden. Artículo 21 de la Constitución.

Los policías están sometidos a la obediencia reflexiva. Pueden y deben llamar la atención del superior sobre la inconveniencia de la orden, o sobre su ilegalidad. El superior debe oír y solo si insiste, la orden debe ser cumplida. Si al cumplirla se infringe la ley, la responsabilidad puede ser compartida. Artículos 34 y 47 del Código Nacional de Policía. (Decreto-ley 1335 de 1970).

Cuarto. Los jefes militares podrán imponer penas incontinenti para contener una insubordinación o motín militar o para mantener el orden (pero) hallándose en frente del enemigo. Los policías no pueden hacer lo mismo, lo que se explica porque los policías como tales, no tienen enemigos, tan solo protegidos. El policía no puede hacer algo más de lo que cualquiera otro miembro del pueblo haría legalmente en circunstancias análogas. Por razones de reparto social del trabajo y por la necesidad del orden y la disciplina sociales, a una parte del pueblo se le ha encargado, como oficio profesional remunerado, lo que cualquiera otro podría hacer legalmente. Para facilitar su tarea el policía necesita ganarse la simpatía y el apoyo popular, que son los sujetos de su diaria tarea, para hacerla fácil. El ejército, por el contrario, no porque los sujetos de su diaria tarea son los enemigos y no los protegidos. Debe derrotarlos. El triunfo del soldado consiste en el aniquilamiento del enemigo. (Por aniquilar debe entenderse hacer impotente al enemigo). El triunfo del policía resulta de ganarse el amor de su pueblo, de sus hermanos. El día que lo consiga podrá salir a la calle después de guardar en los anaqueles de su base de trabajo, el revólver y el bastón, (vulgo: bolillo).

Quinto. Los miembros del ejército no pueden desempeñar simultáneamente la autoridad política y la militar. Los policías sí pueden ejercer autoridad política, sin retirarse del servicio activo, precisamente porque no son militares. (Se aclara que en este caso, servicio activo es eufemismo, que no es similar ni parecido al de los militares. Es más bien como el de los jueces, aunque éstos no pueden desempeñar la autoridad política sino después de renunciar). Artículo 61 de la Constitución.

Sexto. En resumen, los policías no se convierten en militares porque así lo disponga una ley. De donde resulta que según la Constitución de Colombia a los policías no se les ha confiado la defensa nacional, sino la protección del orden público interno y por lo mismo, siendo ciudadanos de primera clase como todos los demás, menos el ejercicio de los derechos políticos, no tienen las restricciones ni padecen las excepciones estatuidas para los militares en servicio activo. Por lo mismo su jurisdicción natural es la ordinaria.

Séptimo. Llorar sobre el pasado es un poco estéril. No podemos resucitar a nuestros muertos. La sentencia está ahí. Es un hecho que se impone a nuestras voluntades pero no a nuestras inteligencias. La ley, o sea el Congreso, puede crear la oportunidad para reexaminar este peligroso y apasionante tema de nuestro derecho público, que ya, en un pasado no muy remoto, lo había examinado la Corte con enfoque similar al que hoy expongo. Ni siquiera nos resta la vana y fatua ilusión de crear doctrina. Ya la habían creado nuestros maestros, los mismos que conocimos en las aulas universitarias. Con idénticas disposiciones constitucionales pero, obviamente con leyes parecidas que en su tiempo se reputaron inexequibles.

Respetuosamente,

Miguel Lleras Pizarro.

Bogotá, agosto 16 de 1979.