SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. NATURALEZA. CREACIÓN

Hacen parte de la Administración Nacional. Es exequible el artículo 21 de la Ley 20 de 1975.

Corte Suprema de Justicia. - Sala Plena. - Bogotá, D. E., octubre 17 de 1978.

Magistrado  ponente: doctor  Luis  Sarmiento Buitrago.

Aprobada Acta número 37, octubre 17 de 1978.

I. Los ciudadanos Fernando Hinestrosa y Manuel Urueta, han pedido a la Corte la declaración de inexequibilidad del artículo 21 de la Ley 20 de 1975, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 214 de la Constitución Nacional.

II. El texto de la norma acusada, que los demandantes transcriben fielmente, es el siguiente:

“LEY 20 DE 1975

“(abril 28)

“por la cual se modifican y adicionan las normas orgánicas de la Contraloría General de la República, se fijan sistemas y directrices para el ejercicio del control fiscal y se dictan otras disposiciones.

“El Congreso de Colombia

“Decreta:

“Artículo 21. Las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 50% o más de capital, quedan sometidas al mismo régimen de vigilancia fiscal de las empresas industriales y comerciales del Estado. En las sociedades en que el Estado posea menos del 50% del capital, el control fiscal será ejercido por Revisores Fiscales elegidos por la Asamblea de Accionistas de listas pasadas por el Contralor General de la República, y su función será desempeñada en los términos previstos en el Código de Comercio en relación con las sociedades anónimas, sin per juicio de que el Contralor practique inspecciones en ellas y exija informes al correspondiente Auditor o Revisor Fiscal”.

|III. Los demandantes afirman que la regla transcrita de la Ley 20 de 1975 viola los artículos 2o, 59, inciso 1o, y 76, numeral 9o, de la Constitución Política de Colombia. Y a tal efecto consideran que la segunda de las disposiciones citadas no incluye entre los organismos estructurales de la Administración Nacional a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, a pesar de que el numeral 10 siguiente otorga competencia al Congreso para expedir los estatutos básicos de tales empresas y sociedades, lo cual conduce a concluir que la segunda regla se encuentra subordinada a la primera, de tal manera que ha de entenderse a las sociedades de economía mixta como excluidas de la estructura de la Administración Nacional, punto que es corroborado en la exégesis legal al no haberlas incluido el artículo 1o del Decreto-ley 1050 de 1968 entre los organismos integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, considerándolas por el contrario como vinculadas tan solo a la administración y en ningún caso como organismos principales ni aún secundarios de ésta. Añaden en seguida que si la vigilancia de la gestión fiscal de la administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejerce conforme a la ley, no puede el legislador establecer esa vigilancia para organismos que no pertenezcan a los cuadros de la administración y que al hacerlo así, no solo extralimita sus funciones sino que viola el artículo 2o de la Constitución.

IV. El Procurador General de la Nación al descorrer el traslado que oportunamente se le hiciera, comparte casi íntegramente las apreciaciones de los demandantes, y solicita a la Corte, por consiguiente, que declare la inexequibilidad del artículo 21 de la Ley 20 de 1975.

V. El ciudadano Alvaro Tafur Galvis, obrando en su propio nombre y en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la Constitución, impugnó oportunamente los argumentos contenidos en la demanda. Considera con este propósito que el control fiscal a cargo de la Contraloría, y las normas legales que lo desarrollan, se fundamentan en la gestión y utilización de recursos provenientes del Tesoro Público y no en la correspondencia del organismo controlado a una determinada estructura organizativa, aspecto que considera confirmado por decisiones de la misma Corte. Estima en seguida que hay gestión fiscal de la administración siempre que se trate del manejo de bienes o recursos del Estado destinados la satisfacción de necesidades del servicio público, abstracción hecha del régimen específico aplicable al respectivo organismo que las cumpla, porque el estado contemporáneo no circunscribe su actividad al ejercicio de funciones administrativas que se traduzcan en la expedición de actos administrativos sino que busca satisfacer las necesidades de los asociados a través de entes que cumplan una gestión económica y cuya actividad implica la presencia de un mecanismo de intervención para la obtención de específicos fines públicos, de tal manera que la forma de la intervención no tiene la virtud de transformar los recursos estatales en dineros particulares. Agrega que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta no son extrañas a la administración, como resulta de referencias normativas y jurisprudenciales constantes y que,  de consiguiente, si la finalidad de su gestión es pública, los recursos que manejan constituyen aspecto de la gestión fiscal de la administración. Termina señalando que la prescripción de los métodos de contabilidad de la Administración Nacional y sus entidades descentralizadas, establecida como facultad en el artículo 60 de la Constitución, no puede concebirse si el Contralor General no tiene la titularidad inherente al ejercicio de la función. Anota, por último, que la Corte, en sentencia del 25 de abril de 1974, confirma que el control fiscal no puede ser limitado al acto de transferencia o entrega de los aportes del estado u otros entes descentralizados a las sociedades de economía mixta sino que debe comprender el desarrollo de la función social de interés público, que el Estado se propone al crearlos.

Consideraciones:

Dice la ley que son sociedades de economía mixta las que se constituyen con aportes estatales y de capital privado y que se sujetarán a las reglas del derecho privado, “salvo disposición legal en contrario”; por otra parte, estatuye también que “en el acto de constitución de la sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación...” (Arts. 461 y 462 del C. de C).

“No hay duda, dice la Corte, que esta clase de sociedades no ha encontrado todavía su verdadero sitio en el derecho; las dificultades surgen del propósito buscado no solo de formar un patrimonio social con aportes estatales y privados, sino de encontrar una colaboración abierta de los dueños de ese patrimonio, el Estado y los particulares, para el logro de los beneficios sociales, o sea para llegar a una organización de la economía en la que se armonicen y concilien loa intereses privados con los intereses generales o colectivos. Y en una forma más avanzada y más completa encontrar una verdadera transacción entre el socialismo de Estado y el viejo liberalismo económico, entre el deber social del Poder Público y la empresa privada, para aprovechar no solo el capital privado sino la experiencia y la capacidad técnica de los particulares. Se llega por este medio a una aplicación práctica de la función social de la propiedad porque no se elimina el carácter privado garantizado en la Carta, sino que la pone simultáneamente al servicio de los intereses particulares y al servicio de los intereses generales de la sociedad. Porque esa función se hace más completa y eficaz si el Estado no se limita a vigilar y controlar la producción, por lo menos de ciertas industrias básicas, sino que participa en ellas aprovechando las indudables ventajas de las formas comerciales de trabajo”. (Sentencia de 27 de febrero de 1975).

El carácter de función social que constitucionalmente se ha dado a la propiedad privada, permite que la actividad comercial del Estado pueda orientarse en forma monopolística si así lo desea como arbitrio rentístico, o por medio de empresas industriales o comerciales en libre juego con la actividad privada, o en conjunción con la iniciativa privada, con la libre injerencia de los particulares, según lo requieran los fines económicos del Estado, todo de acuerdo con disposición legislativa.

En esta forma, bien puede observarse que la simple actividad administrativa del Estado ha invadido el campo de la actividad privada porque el Estado moderno lo requiere.

2o El numeral 10 del artículo 76 de la Carta, autoriza al legislador para “expedir los estatutos básicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta”.

Dos actos se requieren para la creación de una sociedad de economía mixta: la ley que la crea o autoriza y el contrato de sociedad. El primero s un acto autónomo del legislador, por medio del cual simplemente propone la creación de una de tales sociedades, cualesquiera que sea a forma o tipo de sociedad que se emplee, y somete a consideración de los particulares ese propósito. El segundo el acto de creación de la sociedad, requiere un acuerdo de voluntades entre el Estado y los particulares que han de formarlo; se busca el concierto para el desarrollo de un negocio o empresa.

Este acuerdo de voluntades determinado en el contrato correspondiente entre el Estado y los particulares, en el que se estipulan los aportes respectivos y demás derechos y obligaciones, es la ley de la sociedad, sujeta naturalmente a los estatutos básicos previamente señalados por el legislador.

3o El artículo 60 de la Constitución, entre las funciones que asigna al Contralor General de la República, establece la de “prescribir los métodos de la contabilidad de la Administración Nacional y sus entidades descentralizadas...”

Bien es cierto que al señalar la estructura de la administración, el estatuto supremo incluye a los ministerios, los departamentos administrativos y los establecimientos públicos (Art. 76-9) pero únicamente los ministros y los jefes de departamentos administrativos son considerados ”como jefes superiores de la administración” (Art 135) y a éstos corresponde “orientar, coordinar y controlar en la forma contemplada por las respectivas leyes, estatutos y reglamentos, los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del Estado y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritos o vinculados”. (Decreto 1050 de 1968, artículo 3o).

De lo anterior se desprende que estos organismos empresas estatales o sociedades de economía mixta, hacen parte de la Administración Nacional, sea por su adscripción directa o por su vinculación legal.

4o El Fisco o Erario Público está integrado por todos los fondos públicos cualquiera que sea su origen; por consiguiente, la gestión fiscal hace referencia al recaudo, conservación e inversión de todo lo que constituye, según las determinaciones legales y conforme a presupuestos válidamente adoptados en cuanto a ingresos y a egresos.

La gestión fiscal de la administración, dice la Corte “se inicia con los actos de adquisición o integración de un patrimonio del Estado que se destina a satisfacer las necesidades del servicio público, prosigue con los actos propios a su conservación, mejora y explotación, y concluye con la afectación, disposición o inversión de los bienes muebles o inmuebles que de él hacen parte, para el mismo fin que le dio origen y lo justifica”. (Sentencia de febrero 24 de 1977).

Hay gestión fiscal, por tanto, en la distribución de los bienes o recursos del Estado, ya sea que se destinen para la prestación de los servicios públicos o para el cumplimiento de los programas de interés general.

Si bien es cierto que los aportes de los socios, en todas las sociedades, dejan de ser propiedad de éstos para pasar a constituir un patrimonio distinto e independiente del de cada uno de ellos, esto no es óbice para que los aportes del Estado puedan ser controlados e intervenidos hasta el cumplimiento total del objetivo buscado por la entidad aportante. Lo anterior se evidencia con mayor razón cuando tales aportes pueden consistir en ventajas financieras o fiscales, en garantía de las obligaciones de la sociedad, o en suscripción de los bonos que la misma emita, en auxilios especiales o en concesiones, como lo permite el artículo 463 del Código de Comercio.

El hecho de que las sociedades de economía mixta se rijan por normas del derecho privado y deban someterse a la jurisdicción ordinaria, tampoco impide el control fiscal por parte de la Contraloría General porque ya se ha visto en diversas ocasiones que entidades de derecho privado pueden prestar servicios públicos y aún administrar impuestos con destinación especial, siempre que se sujeten al referido control fiscal oficial.

La ley debe señalar la forma como se lleve a efecto la vigilancia de la gestión fiscal, según la cuantía de los aportes del Estado y los particulares deben sujetarse a este señalamiento, sin perjuicio de que también puedan señalar su auditor fiscal. En la escritura que solemnice el contrato de sociedad, quedarán las estipulaciones correspondientes.

5o Las estipulaciones contenidas en el artículo 21 de la Ley 20 de 1975 hacen parte de los estatutos básicos de las sociedades de economía mixta y la diferente regulación que con base en el patrimonio aportado por el Estado se hace, está autorizada por el numeral 10 del artículo 76 de la Carta. Los particulares que, bajo tales condiciones quieran constituir sociedades de economía mixta, en que por definición haya patrimonio del Estado, deben sujetarse a la regulación estatal que la norma acusada exige.

Esta norma hace parte del estatuto básico y solo obliga a quienes quieran adherir a ella libremente.

Por estas consideraciones la Corte Suprema de Justicia - Sala Plena - previo estudio de la Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación,

Resuelve:

Es exequible el artículo 21 de la Ley 20 de 1975.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Luis Sarmiento Buitrago, Presidente;

Jerónimo Argáez Castello,

Jesús Bernal Pinzón,

Fabio Calderón Botero,

José María Esguerra Samper,

Dante L. Fiorillo Porras,

Germán Giraldo Zuluaga,

Guillermo González Charry,

José Eduardo Gnecco C.,

Gustavo Gómez Velásquez,

Héctor Gómez Uribe,

Juan Hernández Sáenz,

Juan Manuel Gutiérrez L.,

Alvaro Luna Gómez,

Eduardo Murcia Pulido,

Alberto Ospina Botero,

Luis Enrique Romero Soto,

Abel Naranjo Villegas, Conjuez;

Pedro Elías Serrano Abadía,

Hernando Rojas Otálora,

Ricardo Uribe Holguín,

Hugo Vela Camelo,

Fernando Uribe Restrepo,

José María Velasco Guerrero.

Carlos Guillermo Rojas Vargas

Secretario General.

____________________

Salvamento de voto.

Respetuosamente, nos permitimos expresar a continuación las razones que nos han llevado a disentir de las motivaciones y resolución de la' anterior sentencia:

1. En fallo del 25 de abril de 1975, pronunciado para decidir la acusación de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 41 del Decreto extraordinario 3130 do 1968, analiza la Corte este Decreto y dijo:

“1o El Decreto 3130 de 1968 (diciembre 26), del que hace parte la norma acusada de inconstitucionalidad contiene 'el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional'; sus normaciones excluyen, por definición, las entidades territoriales distintas del Gobierno Central y sus órganos de administración que tienen regulación constitucional y legal diferentes.

“2o La actividad administrativa del Estado se ejerce directamente por el mismo Estado o por medio de órganos dotados de competencia, autonomía, y personalidad propias; sea cual fuere la denominación que se les dé, como institución, corporación, organismos, etc., son 'entidades descentralizadas', institucionalizadas por el artículo 60 de la Carta.

“3o La descentralización administrativa es, pues, la transferencia de una parte de la actividad estatal a una entidad de determinadas características, creada o autorizada por la ley, para cumplir una finalidad de interés general. Hay dos clases de descentralización: la territorial (departamentos, intendencias, comisarías y municipios o distritos especiales) y por servicio o funcional (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta). Se presenta también en la administración pública una especie de descentralización jerárquica o burocrática, a la que corresponde propiamente el nombre de descentralización, que carece de los elementos distintivos de las entidades descentralizadas, principalmente de la personería jurídica.

“4o Simultáneamente deben concurrir tres elementos esenciales para la existencia de un ente descentralizado:

“a) La personería jurídica de derecho público que lo autorice para cumplir la función específica que le corresponda, con las facultades inherentes para adquirir derechos y contraer obligaciones;

“b) Patrimonio independiente que le dé autonomía financiera para desarrollar la actividad que se le asigna, constituido total o parcialmente por bienes o fondos públicos, impuestos, tasas o contribuciones especiales o aportes diversos que haga el Estado, y

“c) Autonomía administrativa que le permita gobernarse a sí mismo, dentro de las facultades que le confieren los estatutos básicos que ordena la Carta.

“5o Son, pues, las entidades descentralizadas organismos de creación legal o autorizados por ésta, adscritos o vinculados a la administración pública, encaminados a satisfacer intereses de la comunidad, que se comprenden dentro de tres modalidades:

“a) Establecimientos públicos, si tienen por finalidad atender funciones administrativas o prestar servicios públicos conforme a las reglas de derecho público, sin ánimo de lucro;

“b) Empresas industriales o comerciales del Estado, cuando la actividad de tales organismos es de naturaleza industrial o comercial, con patrimonio íntegramente estatal, que se rigen tanto por el derecho público como por el privado según la modalidad de la función o servicio (Arts. 1' y 60. Decreto 1050 de 1968), y

“c) Sociedades de economía mixta cuando se proponen la explotación de un servicio público de igual naturaleza, con la intervención de personas de derecho público y privado y patrimonio también estatal y particular”.

2. Precisando también las características de las llamadas entidades descentralizadas, dijo la Corte a propósito de las sociedades de economía
mixta:

“c) Las sociedades de economía mixta, son igualmente personas jurídicas como toda sociedad, creadas o autorizadas por la ley, constituidas bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de particulares, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley; caracterizan estas entidades los aportes del Estado y del capital privado. Cuando los aportes estatales en estas sociedades sean el 90% o más del capital social, su régimen será el de las empresas industriales y comerciales del Estado”.

3. Dice también la Corte, refiriéndose a la estructura constitucional de la administración nacional, lo que en seguida se transcribe:

“7o En síntesis, la administración nacional se estructura constitucionalmente con los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los Establecimientos Públicos como organismos esencialmente de derecho público y se amplía con las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, entidades regidas parcialmente por el desarrollo privado. Este ámbito de la Administración Nacional fue precisado por la Corte Suprema, así:

“ 'El Constituyente de 1968 institucionalizó los establecimientos públicos y agregó nuevos organismos a la rama administrativa, como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, atribuyendo funciones separadas al legislador y al Ejecutivo a fin de armonizar la injerencia de cada uno de ellos en los nuevos organismos, así:

“ 'Corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos y expedir los estatutos básicos de estos establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta y de las empresas industriales y comerciales del Estado (artículo 76, numerales 9 y 10).

“ 'Y el Presidente de la República tiene la facultad de nombrar y separar libremente los directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales; los representantes de la Nación en las Juntas Directivas de estos establecimientos públicos y organismos descentralizados son agentes del Presidente de la República (artículo 120, numerales 1o y 5o)'. (Sentencia de 20 de octubre de 1971)”.

4. Afirmando, por último, que la autonomía de los entes descentralizados no es total y que la Constitución y las leyes les establecen controles de tipo administrativo, fiscal, presupuestal y político, observa la Corte:

“9o Por lo que hace a las sociedades de economía mixta, cuyo patrimonio se integra con aportes del Estado y de capital privado, es de observar que el aporte estatal puede consistir no solo en numerario, sino en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad, suscripción de los bonos que la misma emita, concesiones, auxilios especiales, etc. (artículo 463 C. de C.); el control fiscal de la Contraloría General no puede limitarse al acto de transferir o entregar el aporte que el Estado u otros entes descentralizados hagan a la sociedad de economía mixta; debe comprender el desarrollo de la función social que el Estado se propone al crearlos, dentro de los términos del contrato de tales sociedades, porque si bien sus actos se rigen por el derecho privado, hacen parte de la administración y están 'sujetas a su orientación, coordinación y control en los términos de las leyes y estatutos que las rijan”. (Decreto 1050, artículo 10).

5. Como se deduce del último aparte transcrito de la sentencia de 25 de abril de 1974, la Corte entiende por gestión fiscal de la administración no solo la que cumplen todos los organismos del Estado que por razón de su inclusión dentro de la llamada Rama Ejecutiva del Poder Público conforman su estructura fundamental, sino aún la que desarrollan todas las entidades descentralizadas incluyendo las propias a las sociedades de economía mixta, dado que, en su sentir, se han de ajustar éstas en su actividad a la función de interés público que el Estado se propone al crearlas, criterio que es compartido por el impugnador cuando ve en tal especie de sociedades una expresión propia del quehacer de la administración pública en aras de la mejor satisfacción de los intereses colectivos. Por ello, para la Corte esa vigilancia debe comprender aún la de la actividad misma que desarrollan las sociedades de economía mixta y en ningún caso puede detenerse en la verificación y control del aporte estatal o al aprovechamiento de las utilidades que la inversión produzca. Y se contrapone así ese criterio con la opinión del Consejo de Estado contenida en concepto de su Sala de Consulta de 11 de febrero de 1971, que llega a conclusión contraria y que, por su importancia, se reproduce a continuación:

“El caso de la consulta, que es el del control de las sociedades de economía mixta, es especial frente a los principios generales sentados en los apartes anteriores.

“Y es especial, entre otras razones, porque según las normas que las rigen, estas sociedades, tienen el carácter comercial e industrial y no meramente administrativo; deben ser constituidas, por disposición de la ley o con su autorización, pero mediante el respectivo contrato social, lo que les da una forma y un fundamento de derecho común; se trata de entidades simplemente 'vinculadas a la administración' que, por lo misino, no forman parte de ella; tienen un patrimonio mixto, formado con aportes de particulares y de la Nación, dejando los de ésta su calidad de bienes fiscales al confundirse con los demás del fondo social, sus operaciones industriales y comerciales deben ajustarse a las reglas del derecho privado y, finalmente, están excluidas en el manejo de sus bienes y recursos de las obligaciones que establece el artículo 37 del Decreto 3130 de 1968 para los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, de lo dispuesto por la Ley Orgánica del Presupuesto, los Decretos 1050 de 1968 y 2887 del mismo año.

“Circunstancias que conducen a concluir en que, por su naturaleza mixta y el giro comercial o industrial de sus actividades, su gestión no es gestión 'fiscal', única razón admisible para excluir del control de la Contraloría, como se ve del análisis de ese concepto, distinguiéndolo de la gestión comercial e industrial en que se trabaja con financiación combinada de origen privado y público.

“La expresión 'gestión fiscal', empleada por la Constitución, significa administración de fondos y bienes del Estado, entendida como el recaudo o percepción de fondos, la adquisición o enajenación de bienes, la ordenación de gastos e inversiones, y, en general, todas las operaciones comprendidas en los conceptos de administración y disposición de los recursos que integran el patrimonio del Estado. Solo hay, pues, gestión fiscal, en el caso de la administración de los bienes y fondos asignados a las entidades principales de la administración, Ministerios y Departamentos Administrativos, así como de los desmembrados del dominio de la Nación para conformar el patrimonio independiente, pero no propio de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, integrado totalmente por bienes y fondos públicos, porque en ambos casos evidentemente se trata de recursos nacionales. Igualmente, hay control fiscal sobre los bienes y recursos fiscales que manejen entidades particulares como en el caso citado de la Federación de Cafeteros.

“Respecto de las sociedades de economía mixta no se puede afirmar lo anterior. Por ser sociedades y para serlo, es necesario que se constituya un fondo social, aporte de los socios, pues no hay sociedad sin aportes, ni se es socio sin efectuar aporte al fondo social.

“El capital así constituido es del dominio de la sociedad. Los socios le transmiten el dominio sobre lo aportado, a cambio de derechos o créditos representados en las respectivas acciones o títulos. Por tanto, los aportes, hechos por el Estado a una sociedad de economía mixta, dejan de ser bienes nacionales, bienes del fisco, y su manejo no es gestión fiscal.

“El acto mismo de hacer aportes a una sociedad de economía mixta es operación fiscal, sujeta a la supervisión de la Contraloría. Mas, una vez hecho el aporte, la gestión social, de naturaleza comercial o industrial, que se adelante con tales bienes, confundidos como están en un fondo común con los aportes de los accionistas particulares, no pueden ser objeto de control fiscal directo, pero sí de la supervigilancia estatal correspondiente a su naturaleza y a la de las actividades que desarrolle la sociedad de que se trate.

“Sin que, por esto, queden desprotegidos los intereses fiscales del Estado, pues el control administrativo se establece en defensa de los accionistas, uno de los cuales es la Nación, y de la sociedad misma.

“Lógicamente, sobre los derechos y títulos de acción y su producido, cabe el control fiscal rila Contraloría. Advirtiendo que, dicho control, como el de la inversión o aporte nacional a una sociedad de economía mixta, recae sobre la entidad que realiza esta operación y es tenedora de aquellos, mas no sobre la gestión industrial o comercial de la sociedad”.

6. Enfrente a estas dos concepciones opuestas, una que ve en las sociedades de economía mixta un aspecto más de la actividad que compete a la administración, hasta el punto de llegar a afirmar que aquellas forman parte de ésta, para justificar así el que queden comprendidas en la vigilancia que constitucionalmente corresponde a la Contraloría, y otra que, por el contrario, al tenor de la ley las considera como entidades simplemente vinculadas, para deducir en seguida que no forman parte de la administración y que, por tanto de ninguna manera puede aceptarse que en el ejercicio de su actividad sean consideradas como ejerciendo gestión fiscal, las reglas constitucionales permiten dar mayor validez a la segunda e imponen, de consiguiente, rectificación de la tesis demasiado general que contiene la sentencia de 25 de abril de 1975, atendidas las siguientes razones:

a)  Cuando el artículo 76-9 de la Constitución asigna a la ley la tarea de determinar la estructura de la administración nacional “mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos , no hace una simple enunciación de tales organismos por manera que puedan caber otros no contemplados allí porque esa estructura, constituida básicamente por una atribución de competencia y una correlación jerárquica entre los diversos órganos que permita el ejercicio del poder de decisión propia a la actividad administrativa, se opone a la indeterminación de los órganos encargados del cumplimiento de la función.

b) La facultad de dictar los estatutos básicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, que el artículo 76-10 asigna igualmente a la ley, no puede ser entendida como significativa de un criterio organizativo y jerárquico de la Administración Nacional que pueda ser desarrollado por el Congreso, sino como expresión actual que haga posible el fenómeno de la descentralización funcional o por servicios, el cual se funda en la transferencia de funciones del Estado a otras personas jurídicas públicas con reserva de un poder de control por parte de aquel, enderezado a lograr una mayor eficacia y armonía en el cumplimiento de las tareas propias del Estado.

c) Por consiguiente, ni las empresas industria les y comerciales del Estado, ni las sociedades de economía mixta pueden ser consideradas como organismos integrantes de la estructura administrativa sino como desmembración o transferencia de funciones administrativas con fines de interés colectivo;

 d) Mas no es ese interés colectivo el que explica o justifica constitucionalmente la vigilancia de la Contraloría, sino el hecho de que sea la
administración la que obre, gestione n opere bienes del Estado, o que excepcionalmente esa gestión se realice por personas distintas a éste pero
sobre bienes que tengan el carácter de fiscales.

 e) No siendo el capital de las sociedades de economía mixta bien propio del Estado, porque en este capital concurre en mayor o menor proporción el de particulares, y no pudiéndose afirmar que realizan gestión fiscal tales sociedades cuando en cumplimiento de su objeto desarrollan actividades de naturaleza mercantil, evidentemente no se encuentra la razón que justifique intervención de la Contraloría en el desarrollo de esa actividad.

f)  Aparece de lo anterior que la asimilación de las sociedades de economía mixta a las empresas industriales y comerciales del Estado para efecto de la vigilancia fiscal de la Contraloría cuando el Estado posea en ellas más de la mitad del capital implica confusión inaceptable entre la vigilancia que resulta del hecho de ser estas empresas integralmente responsables del manejo de fondos o bienes nacionales por afectación de una parte del patrimonio estatal al cumplimiento de la actividad industrial o comercial prevista en la ley que las crea o autoriza, derivada de la previsión contenida en el artículo 60, numeral 2o de la Constitución Política, y el control de la actividad de las sociedades de economía mixta, que no por ser eventualmente de la misma naturaleza de la de aquellas, ni por pretender alcanzar fines de interés social, colectivo o publico, está atribuido por la Carta a la Contraloría.

g) Con la misma razón aparece como excesiva de las facultades inherentes a la vigilancia de la gestión fiscal de la administración o del manejo de bienes o fondos nacionales, el que respecto a las sociedades de economía mixta en que el Estado posea menos de la mitad del capital se prevea restricción de la facultad atribuida por las leyes mercantiles a la asamblea general de accionistas, so pretexto de ejercerse con ello vigilancia de una gestión fiscal inexistente o control de bienes o fondos que no tienen Ia calidad de nacionales.

h) La vigilancia que en las sociedades mercantiles compete ejercer al revisor fiscal encuentra su fundamento constitucional mediato en la pre visión de la Carta conforme a la cual el régimen de las sociedades se rige por la ley colombiana y en la facultad, también constitucional, de asociarse libremente y, por tanto, se encuentra regulada en los códigos o leyes que definen la situación de los socios, como emanación directa de los derechos de éstos enfrente a la gestión encomendada a los administradores. Su partícula origen naturaleza y destino oponen esta suerte de vigilancia a la que ejercen ciertos órganos estatales, como algunas Superintendencias, sobre el conjunto de la actividad de las sociedades, incluyendo su nacimiento, vida y disolución, sea en razón de la facultad de inspección atribuida por la Carta al Presidente de la República sobre todas las sociedades mercantiles, sea en virtud de poderes específicos tocantes con la regulación de la moneda y del crédito o con el manejo, aprovechamiento e inversión del ahorro privado. Tampoco es posible confundir estas últimas modalidades de vigilancia con la que, también proveniente de facultades constitucionales pero orientada a la satisfacción de los fines generales de la función administrativa, permite al Gobierno coordinar la actividad de los diversos entes dotados de personalidad propia que cumplen funciones descentralizadas, caracterizando así el ejercicio por el Gobierno de la llamada tutela administrativa o gubernamental.

i)  Y si lo anterior es cierto porque corresponde a textos constitucionales expresos atributivos de competencias precisas y adecuadas al interés concreto que se entiende proteger, de manera tal que resultan inconfundibles no solo por la materia sino por haberse atribuido a órganos o personas distintos, aparece sin duda alguna que no puede el legislador establecer que, enfrente a una determinada proporción del capital, sea el régimen de vigilancia fiscal en las sociedades de economía mixta idéntico al de las empresas industriales y comerciales del Estado, porque con ellos se contraría el principio constitucional conforme al cual no es esa proporción la que justifica la presencia de la Contraloría sino el manejo, recaudo e inversión de bienes del Estado; ni puede tampoco atribuir la ley facultad al Contralor General de la Nación para inmiscuirse en la designación de revisores fiscales de tales sociedades, porque con ello se recorta indebidamente una facultad que compete a los socios en su calidad de tales y aparece la Contraloría ejerciendo funciones administrativas distintas a las de su propia organización; en fin, permitir la ley que la Contraloría inspeccione la actividad comercial de estas sociedades, intervenga en ellas o las coordine con las de otros entes de la misma naturaleza, tampoco es posible, porque para eso están los poderes que con los mismos fines otorga la Carta Política al Presidente de la República en particular o al Gobierno en general.

7. De las precisiones hechas en los puntos anteriores resulta que si bien estuvo acertada la Corte en cuanto dedujo la inexequibilidad del artículo 41 del Decreto 3130 de 1968 del hecho de haberse atribuido mediante esta norma a la Superintendencia Bancaria un control fiscal sobre ciertos organismos descentralizados que la Constitución Política no permite ejercer sino a la contraloría General de la Nación, no lo estuvo en cambio cuando señaló en la parte motiva que el control fiscal ha de comprender el desarrollo de la función social que el Estado se propone al crear las sociedades de economía mixta, por estar estas sociedades sujetas a la orientación, coordinación y control de la Administración, ya que estas características son propias del llamado control administrativo y en ningún caso inherentes a la vigilancia de la gestión fiscal de la administración.

8. El artículo 21 de la Ley 20 de 1975, por las razones anotadas, viola no solo las disposiciones constitucionales señaladas por los actores en la presente acción pública sino además los artículos 12 y 120, numerales 14 y 15, de la Carta Política.

9. En síntesis deben delimitarse aquellas entidades que se crean para ejecutar una función exclusiva del Estado y aquellas otras cuya finalidad se realiza sin impedir que los particulares desempeñen actividades similares. Algunas entidades descentralizadas prestan servicios que la comunidad considera que el Estado está obligado a suministrar, mientras que en otras la gestión pública tiende a estimular o fomentar la iniciativa privada. Entonces unas y otras deben regularse por regímenes de derecho distintos.

Cuando el artículo 59 de la Constitución alude a la “vigilancia de la gestión fiscal” solamente incluye dentro de las entidades descentralizadas a los establecimientos públicos, como integrantes de la administración. Con respecto a las empresas comerciales e industriales del Estado y n las sociedades de economía mixta, la Contraloría solamente tiene la facultad de prescribir los métodos de contabilidad, pero tal facultad es completamente distinta de la vigilancia de su gestión. La primera está expresamente contemplada por el ordinal segundo del artículo 60; la segunda no lo está.

La conclusión de que los establecimientos públicos están incluidos dentro de la vigilancia de la Contraloría fluye al concordar el numeral 9o del artículo 76 y el inciso 1o del artículo 59, pero no existe preceptiva alguna dentro de la Carta que pueda concordarse para inferir que las empresas comerciales e industriales del Estado y las sociedades de economía mixta formen parte de la administración y estén, por consiguiente, sujetas a la vigilancia de la Contraloría.

El control que se asigna a la Contraloría sobre los recursos públicos no es indiscriminado, es decir sea cual sea su uso o asignación, depende de que aquellos estén adscritos al cumplimiento de las funciones administrativas del Estado, pero cuando tales recursos se encuentran vinculados a una actividad industrial o comercial, ya sea en forma de empresa estatal o de sociedad en donde existan aportes de origen privado, el control debe obrar en las otras formas previstas en la Constitución y en la ley.

Entonces, dados los argumentos expuestos el concepto de quienes hemos salvado el voto, con respecto a la decisión mayoritaria, es el de que el artículo 21 de la Ley 20 de 1975 ha debido ser declarado inexequible.

Eduardo Murcia Pulido,

Guillermo González Charry,

Jerónimo Argáez Castello,

Fernando Uribe Restrepo,

Juan Hernández Sáenz,

José Abel Naranjo Villegas, Con juez.

Salvamento de voto.

Me permito agregar algunas consideraciones que estimo fundamentales al salvamento de voto en el cual se convirtió, al ser rechazada por la mayoría de la Corte, la ponencia mayoritaria de la Sala Constitucional que proponía la inexequibilidad del artículo 21 de la Ley 20 de 1975 sobre sociedades de economía mixta.

1. El fallo en referencia cita la sentencia de la Corte de 27 de febrero de 1975 en la cual se afirma que la Constitución busca, en el campo
socio-económico, “encontrar una verdadera transacción entre el socialismo de estado y el viejo liberalismo económico”.

Insisto en que semejante enfoque es simplista, anacrónico y peligrosamente dicotómico, como tuve oportunidad de explicarlo en la aclaración de voto de fecha 5 de abril del presente año, en el fallo de la Corte sobre el artículo 17 de la Ley 155 de 1959. Para mí el enfoque científico de este delicado tema doctrinal debe basarse en la noción del bien común consagrada en el artículo 32 de la Carta. En este concepto, orgánico y objetivo, se superan cabalmente los extremos de individualismo y colectivismo, y en él encuentran su causa y justificación tanto el concepto finalista de intervención del Estado como el valor social intrínseco de la libre empresa y de la iniciativa privada.

2. Habla también el fallo de 1975  - que la sentencia de la Corte de la cual me aparto, cita, reitera y ratifica - de “transacción entre el deber social del Poder Público (?) y la empresa privada”. Agrega el fallo que “se llega por este medio a una aplicación práctica de la función social de la propiedad porque no se elimina carácter privado y garantizado en la Carta (?), sino que la pone simultáneamente al servicio de los intereses particulares y al servicio de los intereses generales de la sociedad”.

Encuentro equivocado este concepto, que la Corte reitera, pues la propiedad como función social no está únicamente al servicio de los intereses particulares. Afirmarlo, implica contradicción en los términos.

Me permito insistir en que no es lógico contraponer el bien común a los bienes y derechos particulares o individuales, pues, sí es cierto que éstos son factor del bien común tanto o más que el Estado, y porque además el mismo bien común carece de toda realidad y justificación si prescinde del individuo. La finalidad o razón de ser del bien común, que es obra de la actuación de muchos, no es otra que actualizarse en las personas. Aún el bien común externo económico no existe realmente sino en cuanto beneficia a las personas. La persona es el principio y el término del bien común, en todos sus aspectos.

La “libertad de empresa” y la “iniciativa privada”, son factores del bien común y son además derechos de la persona humana a la cual está ordenada la sociedad. Son derechos inalienables pero en ningún caso absolutos, limitados como están por el bien común o por su función social, dentro del estado de derecho.

3. Así como los particulares son libres para ingresar a una sociedad de economía mixta, también lo es el Gobierno. Normalmente este tipo de sociedades corresponde más al interés propio del Estado que a las conveniencias de los particulares, pues constituyen instrumento precioso en la economía moderna especialmente frente a procesos de integración como el Grupo Andino. No se avienen por tanto al interés general, medidas que puedan entrabar o entorpecer la creación y el funcionamiento de este tipo de sociedades.

El control fiscal propio del sector público no está diseñado para vigilar actividades privadas, y resulta además superfluo en estos casos ya que el Gobierno cuenta siempre con el poder de control general o común, como director de la economía, y a él añade en estos casos las facultades fiscalizadoras propias de un socio, lo que consolida y fortalece su poder natural y propio.

Es también discutible, por tanto, la supuesta conveniencia de la norma en cuestión, tal como fue expresamente considerada por varios de los Magistrados que sustentaron su exequibilidad.

Adiciono y aclaro mi salvamento de voto, en los anteriores términos.

Fernando Uribe Restrepo.

Bogotá, D. E., octubre 23 de 1978.