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ESTADO DE SITIO. ESTATUTO DE SEGURIDAD
La Corte reafirma su doctrina sobre la no precedencia de la tacha de inconstitucionalidad fundada en la violación de disposiciones contenidas en tratados internacionales, que obligan a Colombia. (Sentencia de febrero 28 de 1973). - El Decreto 1923 no ha roto la estructura orgánica del Estado. - En estado de sitio cabe una drasticidad punitiva mayor que la ordinaria y una aceleración de los procedimientos aunque ello implique modificación transitoria de los códigos. - Prensa. No es libre en tiempo de anormalidad. - Huelga. Lo que garantiza el artículo 18 de la Carta es el ejercicio legítimo de dicho derecho, mas no la paralización de los servicios públicos, o el cese injustificado en las demás actividades, o fuera de la oportunidad legal, o con finalidades distintas a las estrictamente laborales. - Derecho a la vida. Se atenta contra él al no concederse a quienes se encuentren en inminente peligro de muerte ni a la mujer embarazada, la posibilidad de suspender la detención preventiva o la pena. - El artículo 23 de la Constitución exige precisión y certeza. - Propaganda subversiva. Es una noción vaga que permitiría aplicaciones abusivas. - Exequibilidad del artículo 1o del Decreto 1923 de 1978, con excepción hecha de su inciso final; y los artículos 2o, 3o, 4o, 5o y 6o; igualmente, exequibilidad del artículo 7o, hecha la excepción de los literales d) y f) y de la parte que en su literal a) dice: “...o de distribuir en ellas propaganda subversiva o de fijar en tales lugares escritos o dibujos ultrajantes o subversivos...” ; exequibilidad de los artículos 8o y 9o, a excepción en éste de la expresión “encuéntrense o no ”, y 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del referido Decreto.
Corte Suprema de Justicia. - Sala Plena. - Bogotá, D. E., octubre 30 de 1978.
Magistrado ponente: doctor Luis Carlos Sáchica
Aprobada por Acta número 39, octubre 30 de 1978.
Por conducto del Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante oficio número 611 del 7 de septiembre de 1978, fue enviado a la Corte para su revisión, de acuerdo con el parágrafo del artículo 121 y dentro del término en él señalado, el Decreto número 1923 de 6 de septiembre de 1978, cuyo texto es el siguiente:
“DECRETO NUMERO 1923 DE 1978 “septiembre 6) “por el cual se dictan normas para la protección de la vida, honra y bienes de las personas y se garantiza la seguridad de los asociados.
“El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y especialmente de las que le confiere el artículo 121 de la Constitución Nacional, y
Considerando:
“Que por medio del Decreto número 2131 de 1976 se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional;
“Que corresponde al Presidente de la República, en relación con la administración de justicia, velar porque en toda la República se administre pronta y cumplidamente, debiendo prestar a los funcionarios judiciales, con arreglo a las leyes, los auxilios necesarios para hacer efectivas sus providencias;
“Que igualmente corresponde al Presidente de la República conservar en todo el territorio de la Nación el orden público, restablecerlo donde fuero turbado y defender el trabajo que es una obligación social que merece la especial protección del Estado;
“Que periódicamente se han venido reiterando y agudizando las causas de perturbación del orden público, que crean un estado de inseguridad general y degeneran en homicidios, secuestros, seducción, motín o asonada, o en prácticas terroristas dirigidas a producir electos políticos encaminados a desvirtuar el régimen republicano vigente o en la apología del delito, actos estos que atenían contra los derechos ciudadanos reconocidos por la Constitución y por las leyes y que son esenciales para el funcionamiento y preservación del orden público;
“Que es indispensable adoptar medidas de seguridad para mantener el orden social y la paz en el territorio de la República, y
“Que, de acuerdo con el artículo 16 de la Constitución, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en sus vidas, honra y bienes,
“Decreta:
“Artículo 1o Al que con el propósito de obtener para sí o para otro un provecho o utilidad ilícitos, o con fines puramente políticos o de publicidad, prive a otro de su libertad, planee, organice o coordine, tales actos, se le impondrá pena de presidio de ocho a doce años.
“Quien o quienes secuestren a las personas y para realizar el delito, o en el curso de su ejecución o consumación, les causen lesiones o las sometan a torturas, o las obliguen a actuar contra su voluntad y exijan dinero u otras condiciones para darles libertad, incurrirán en presidio de diez a veinte años.
“Si por causa o con ocasión del secuestro se produce la muerte de la persona secuestrada o de terceros, la pena de presidio será de veinte a treinta años.
“A los sindicados o condenados por el delito de secuestro no les será aplicable, en ningún caso, la suspensión de la detención preventiva o de la pena.
“Artículo 2o Los que promuevan, encabecen o dirijan un alzamiento en armas para derrocar al Gobierno Nacional, legalmente constituido, o para cambiar o suspender en todo o en parte el régimen constitucional existente, en lo que se refiere a la formación, funcionamiento o renovación de los poderes públicos u órganos de la soberanía, quedarán sujetos a presidio de ocho a catorce años y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.
“Los que simplemente tomen parte en la rebelión como empleados de ella con mando o jurisdicción militar, política o judicial, quedarán sujetos a las dos terceras partes de las sanciones indicadas en el inciso anterior. Los demás individuos comprometidos en la rebelión incurrirán en las mismas sanciones, disminuidas en dos terceras partes.
“Artículo 3o Los que integren bandas, cuadrillas o grupos armados de tres o más personas e invadan o asalten poblaciones, predios, haciendas, carreteras o vías públicas causando muertes, incendios o daños en los bienes, o por medio de violencia a las personas o a las cosas, cometan otros delitos contra la seguridad e integridad colectivas, o mediante amenazas se apoderen de semovientes, valores o de cualquier cosa mueble ajena u obliguen a sus propietarios, poseedores o administradores a entregarlos o establezcan contribuciones con el pretexto de garantizar, respetar o defender la vida o los derechos de las personas, incurrirán en presidio de diez a quince años.
“Artículo 4o Los que en los centros o lugares urbanos causen o participen en perturbaciones del orden público, o alteren el pacífico desarrollo de las actividades sociales, o provoquen incendios, y en tales circunstancias supriman la vida de las personas, incurrirán en presidio de veinte a veinticuatro años. Si sólo ocasionan lesiones a la integridad de las personas, la pena será de uno a diez años.
“Cuando los hechos previstos en este artículo no atenten contra la vida e integridad de las personas, la sanción será de uno a cinco años de prisión.
“Artículo 5o Los que provoquen daños en los bienes mediante la utilización de bombas, detonantes, explosivos, sustancias químicas o inflamables, incurrirán en prisión de dos a seis años.
“Si como consecuencia de los hechos descritos en el inciso primero del presente artículo se ocasionare la muerte de una o más personas, la pena será de veinte a veinticuatro años de presidio.
“Si sólo causaren daños a la integridad personal, la pena será de cuatro a diez años.
“Las penas de que trata el presente artículo se aumentarán en una tercera parte si los autores ocultaren su identidad mediante el uso de máscaras, antifaces, mallas u otros elementos destinados a ocultar su identidad o en tales circunstancias utilizaren armas de fuego.
“Artículo 6o Quien o quienes por medio de amenazas o violencias, o simulando autoridad pública o falsa, orden de la misma, y con el fui de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, obliguen a otro a entregar, enviar, depositar, o poner a su disposición cosas, dinero o documentos capaces de producir efectos jurídicos, incurrirán en presidio de cuatro a diez años. En igual sanción incurrirá el que por los mismos medios obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito.
“Artículo 7o Se impondrá arresto inconmutable hasta por un año, a quien o quienes:
a) Ocupen transitoriamente lugares públicos, o abiertos al público, u oficinas de entidades públicas o privadas, con el fin de presionar una decisión de las autoridades legítimas, o de distribuir en ellas propaganda subversiva o de fijar en tales lugares escritos o dibujos ultrajantes o subversivos ó de exhortar a la ciudadanía a la rebelión;
b) Inciten a quebrantar la ley o a desobedecer a las autoridades o desatiendan orden legítima de autoridad competente;
c) Usen injustificadamente máscaras, mallas, antifaces u otros elementos destinados a ocultar la identidad o alteren, destruyan u oculten las placas de identificación de los vehículos;
d) Omitan sin justa causa prestar los servicios públicos a que estén obligados, o el auxilio que se les solicite por la autoridad o por quien, amenazado en su vida o en sus bienes, lo requiera;
e) Porten injustificadamente objetos utilizables para cometer infracciones contra la vida e integridad de las personas, tales como armas de fuego, puñales, cuchillos, machetes, varillas, tacos, piedras, botellas con gasolina, mechas, sustancias químicas o explosivos;
f) Impriman, almacenen, porten, distribuyan o transporten propaganda subversiva;
g) Exijan dinero o especies con destino a actividades ilegales, para permitir el tránsito de las personas, bienes o vehículos e impidan la libre circulación de unos u otros.
“Artículo 8o Mientras subsista la perturbación del orden público, el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá, los Gobernadores, Intendentes y Comisarios en las capitales de las respectivas secciones y los Alcaldes Municipales podrán decretar el toque de queda, prohibir o regular el expendio y consumo de bebidas embriagantes y las manifestaciones, desfiles y reuniones públicas.
“Los Alcaldes Municipales darán inmediato aviso del hecho al Gobernador, Intendente o Comisario.
“Artículo 9o La justicia penal militar, mediante el procedimiento de los Consejos de Guerra Verbales, además de la competencia que le está atribuida por disposiciones legales vigentes, conocerá de los delitos a que se refieren los artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o y 6o y, además, de los que se cometan contra la vida e integridad personal de los miembros de las Fuerzas Armadas y contra civiles al servicio de las mismas y contra miembros del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), encuéntrense o no en actos del servicio, y contra los funcionarios públicos por razón de su investidura o por causa del ejercicio de sus funciones.
“Artículo 10. El que sin permiso de autoridad competente fabrique, almacene, distribuya, venda, transporte, suministre, adquiera o porte armas de fuego, municiones o explosivos, incurrirá en arresto hasta por un año y en decomiso de dichos elementos.
“Si el arma de fuego o la munición fuere del uso privativo de las Fuerzas Militares, el arresto será de uno a tres años, sin perjuicio del correspondiente decomiso.
“Artículo 11. Las sanciones de que tratan los apartes a) y b) del artículo 7o y el artículo 10, serán aplicadas por los Comandantes de Brigada, Fuerza Naval o Base Aérea, de conformidad con el siguiente procedimiento:
“Se oirá en descargos al contraventor dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento de los hechos, diligencia para la cual deberá estar asistido por un apoderado.
“A partir del día siguiente al de esta diligencia, empezará a correr un término de cuatro días para practicar las pruebas que hubieren sido solicitadas por el incriminado o su apoderado u ordenadas por el funcionario.
“Si dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento de los hechos no hubiere sido posible oír en descargos al contraventor por no haber comparecido, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante dos días en la ayundantía del Comando de Brigada, Fuerza Naval o Base Aérea, según el caso.
“Si vencido este plazo no. compareciere, se le declarará contraventor ausente y se le nombrará defensor de oficio a un abogado para que actúe hasta la terminación de la investigación.
“Transcurridos los anteriores términos se dictará la correspondiente resolución escrita y motivada, en la cual se harán constar la identificación del contraventor, el hecho que se le imputa, la sanción que se le impone y el lugar donde deba cumplirla, si se le declara responsable, y si se le exonera del cargo y estuviese capturado, será puesto inmediatamente en libertad.
“Los términos fijados en este artículo se ampliarán hasta el doble, si los contraventores fueren cinco o más personas.
“La resolución a que se refieren las disposiciones anteriores de este artículo será notificada personalmente al contraventor o a defensor de oficio, según el caso, y contra ella solamente procederá el recurso de reposición el cual debe ser interpuesto dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación y resuelto dentro del subsiguiente día.
“Artículo 12. Las sanciones de que tratan los apartes c), d), e), f) y g) del artículo 7o, serán impuestas por los Comandantes de Estación de Policía con grado no inferior al de Capitán, quienes cocerán a prevención, mediante el procedimiento señalado en el artículo anterior. En los lugares donde no existan dichos comandantes conocerán los Alcaldes o Inspectores de Policía, respectivamente.
“Artículo 13. Mientras subsista la perturbación del orden público no podrán transmitirse por las estaciones de radiodifusión y por los cables de televisión informaciones, declaraciones, comunicados o comentarios relativos al orden público, al cese de actividades o a paros o huelgas o noticias que inciten al delito o hagan su apología.
“El Ministerio de Comunicaciones mediante resolución motivada, contra la cual solo procede el recurso de reposición, sancionara las infracciones a que se refiere este articulo, de conformidad con las norma, pertinentes de la Ley 74 de 1966 y el Decreto 2085 de 1975.
“Artículo 14. Facúltase al Ministerio de Comunicaciones para que, de conformidad con el artículo 5o del Decreto 3418 de 19o4 recobre transitoriamente, en favor del Estado, el dominio pleno de algunas o de todas las frecuencias o canales de radiodifusión explotadas por particulares en la medida que sea necesario para conjurar la perturbación del orden público y restablecer la normalidad.
“Las licencias para la prestación de los servicios de radiodifusión que recobre el Estado colombiano se entenderán suspendidas temporalmente.
“Artículo 15. Las penas de que tratan los artículos 209, 210, 211, 212 y 213 del Título V del Libro 2o, del Código Penal sobre Asociación e Instigación para Delinquir, serán de uno a ocho años de prisión.
“Artículo 16. Este Decreto rige desde su expedición y suspende las disposiciones legales que le sean contrarias.
“Comuníquese y cúmplase. “Dado en Bogotá, D. E., a 6 de septiembre de 1978”.
El anterior Decreto, según la copia enviada, fue suscrito por el Presidente de la República y todos los Ministros del Despacho
En providencia del 11 de septiembre se ordenó la fijación en lista, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 432 de 1969, y el envío del expediente al Procurador General de la Nación, quien emitió el concepto número 345 de 29 de septiembre de 1978, en el cual opino favorable-mente sobre la exequibilidad del Decreto que se revisa, con base en consideraciones como las siguientes:
“Segunda. Puede admitirse que sus artículos 1o 2o 3o, 4o, 5o y 6o, que tipifican infracciones penales, guardan relación directa o indirecta con las causas y las manifestaciones de la perturbación del orden público a que se refieren los considerandos del Decreto 2131 de 1976 y el propio estatuto número 1923 de 1978.
“Tercera, El artículo 15 se limita a variar las penas privativas de la libertad señaladas en el Código Penal para los delitos contemplados en sus artículos 209, 210, 211, 212 y 213.
“Ninguna objeción de orden constitucional cabe formular a este precepto.
“Cuarta. En relación con los artículos 7o, 8o, 9o, 10, 11 y 12, ha de anotarse que reproducen con ligeras modificaciones de redacción, supresiones y adiciones, cuando no de manera textual, preceptos expedidos también en virtud del estado de sitio declarado mediante el Decreto 2131 de 1976 sobre los cuales esta Procuraduría emitió los conceptos respectivos y la Corte Suprema se pronunció en el sentido de declararlos exequibles. "Puede así establecerse el siguiente paralelo, con cita de las correspondientes sentencias de constitucionalidad:
“1. Artículo 7: Del Decreto 1923 de 1978: Artículo 1 del Decreto 2195 de 1976 (sentencia de 2 de diciembre de 1976).
“2. Artículo 8: Artículo 1 del Decreto 2132 de 1976. (Sentencia de 18 de noviembre de 1976). Este artículo 1 reprodujo a su vez el primero del Decreto 1142 de 1975, que la Corte declaro exequible por sentencia de 10 de julio de 1975.
“3. Artículo 9: Artículo 1 del Decreto 2193 de 1976 y artículo 2 del Decreto 2260 de 1976. (Sentencias de diciembre 2 y diciembre 9 de 1976, en su orden).
“4. Artículo 10: Artículo 1 del Decreto 2194 de 1976. (Sentencia de 2 de diciembre de 1976)
“5. Artículo 11: Artículos 1 y 2 del Decreto 330 de 1977, en relación con el Decreto 2194 de 1976. (Sentencia de 31 de marzo de 1977).
“6. Artículo 12: Decreto 329 de 1976, en relación con el Decreto 2195 de 1976. (Sentencia de 17 de marzo de 1977).
“En cuanto a este grupo de disposiciones, no encuentro razones para cambiar la opinión de exequibilidad ya emitida y acogida por la Corte”.
Los siguientes ciudadanos impugnaron el Decreto 1923:
a) Daniel Antonio Pachón Ortiz, quien ataca parcialmente el artículo 7o del decreto citado, en la primera parte de su literal a), por violación de los artículos 46, 45, 10, 20 y 27, ordinal 1o, de la Constitución;
b) Campo Elías Silva Rivas impugna totalmente el articulado que se revisa, por infracción de los artículos 170, 26, 23 y 121;
c) Agustín Gómez Torres impugna especial mente los artículos 1o, 2o, 5o y 6o del Decreto 1923, alegando violación de los artículos 55, 56, 72-2, 121, 26 y 20 de la Constitución;
d) Ciro Alfonso Medina Santos acusa los artículos 1o, 7o y 13, pues los considera contrarios a los artículos 26, 16, 42, 44 y 46 de la Constitución;
e) Alvaro Echeverri Uruburu, Carlos Alfonso Moreno Novoa y Gustavo Torres Cárdenas, a cuya impugnación adhirieron Elizabeth Pineros Leguizamón, Julio C. Cristancho Holguín y Mario Mateus Vargas, quienes piden la declaración de inexequibilidad de la totalidad del Decreto 1923, porque lo estiman incompatible con los artículos 23, 26,18, 46, 42,16, 32-2, 76-2,170, 55, 56, 57, 58, 52 y 121;
f) Jorge Flórez Gacharná, quien formula su impugnación contra los artículos 1o, 7o, literales a). c), d) y e), 9o y 11, violatorios según él de los artículos constitucionales 16,18, 23 y 46;
g) Humberto Criales de la Rosa, quien impugna totalmente el citado estatuto por violación de los artículos 121, 18, 20, 23, 26, 76, 147, 164. 58 y 170;
h) Fernando E. Arboleda Ripoll y Josué Ramírez, quienes impugnan los artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o y 7o, letras a) y b), por ser contrarios a las prescripciones de los artículos 2o, 55, 68, 26, 61 y 170 de la Constitución;
i) Agustín Castillo Zarate, quien pide se declaren inexequibles los artículos 13 y 14 del decreto que se examina y señala como violados los artículos 30, 33, 121 y 141-3 de la Constitución;
j) Pedro Pablo Camargo, quien formula impugnación total por violación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de los artículos 18, 20, 26, 46, 51, 52, 121, 218, 58 y 170;
k) Jorge María Agudelo Rosales, quien solicita la declaratoria total de inexequibilidad, en razón de que el Decreto 1923 vulnera los artículos 1o, 2o, 10, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 26, 30, 46, 48, 51, 53, 55, 58, 61, 121, 171, 202, 214, 215, 218, y el preámbulo de la Constitución;
l) Rafael Espinosa Castellanos, quien coadyuva las impugnaciones de algunos de los ciudadanos mencionados anteriormente;
ll) Antonio J, Cancino, quien concreta su impugnación al artículo 3o del Decreto 1923, en tanto viola el artículo 26, y
m) Tarcisio Roldan Palacio, quien impugna la totalidad del estatuto, afirmando que viola los artículos 20, 26, 51, 55, 58, 61, 170 y 171 de la Constitución.
Por su parte, el ciudadano Alfonso Isaza Moreno sostuvo la constitucionalidad del Decreto 1923.
II. Consideraciones de la Corte.
1. El Decreto número 2131 de 1976 que declaró turbado el orden público, se encuentra vigente. En la actualidad han desaparecido algunas de las causas que motivaron esa declaratoria, pero subsisten las invocadas en la penúltima de las consideraciones puestas como fundamento de aquel Decreto, tales como los frecuentes homicidios, secuestros y prácticas terroristas. En el Decreto 1923 el Gobierno estima que se han agudizado las causas de perturbación, y han aparecido modalidades de la apología del delito, creando un estado de inseguridad general que afecta el régimen republicano y los derechos ciudadanos, motivación sobreviniente que la Corte ha aceptado en otras oportunidades como justificativa de nuevas regulaciones de orden público.
La enumeración hecha condiciona el contenido normativo del decreto en examen, de modo que su validez constitucional depende de que las disposiciones suspensivas de leyes vigentes y las que establezcan las transitorias que las sustituyen tengan conexión directa con los motivos de perturbación que se pretende superar con su aplicación, así como de su conformidad con el artículo 121 y las demás disposiciones constitucionales.
A este propósito la Corte ha sostenido:
“Lo que determina la validez constitucional de los decretos referidos es la relación entre las materias que contengan y la turbación del orden. Ese cancel encierra la capacidad gubernamental, en punto a decretos legislativos dados en estado de sitio. Cuanto así se ordene con mérito de ley tendrá respaldo constitucional siempre que guarde relación con la tranquilidad pública, sea para mantenerla o prevenir su alteración, sea para restablecerla, y siempre desde luego, que no contraríen textos de la Carta que deban regir aún en estado de sitio.
“El estudio de constitucionalidad que se confía a la Corte debe atenerse por lo común, previamente y de manera principal, al examen objetivo de la vinculación que exista entre las providencias decretadas por el Gobierno y las necesidades del orden público turbado". (Sentencia de mayo 14 de 1970, G. J. No. 2338 bis de 1970, pág. 154).
2. La institución “estado de sitio” es un régimen especial y transitorio previsto en la Constitución Por eso mismo, no puede implicar la sustitución de sus preceptos. En estado de sitio rige la Constitución, con las restricciones en ella establecidas de manera expresa. Esa es la razón del control de constitucionalidad que compete a la Corte sobre el ejercicio de los poderes propios de aquel régimen.
Para este efecto, se han distinguido en la preceptiva constitucional tres grupos de normas: las que rigen plenamente, tanto en tiempo de normalidad cerno de turbación; las que prevén limitaciones temporales por razón del estado de sitio, y aquellas que permiten suspender el ejercicio de algunos derechos y libertades por igual causa. Las dos clases mencionadas últimamente, es obvio, son excepcionales y de aplicación restrictiva y temporal.
Resumiendo: Los criterios determinantes de este juicio de constitucionalidad son la conexidad directa entre el contenido de los decretos que se juzgan con las causas que fundaron la declaración de turbación del orden público, y el carácter sustitutivo, transitorio y restrictivo de esas disposiciones frente al régimen legal de tiempo de paz.
3. Para facilitar el análisis de validez constitucional, se agrupan las disposiciones del Decreto 1923 atendiendo a la facultad ejercida por el Gobierno, a fin de calificarla a la luz del artículo 121, así:
a) Disposiciones de reestructuración o creadoras de nuevas figuras delictivas o contravencionales, contenidas en los artículos 1o, 4o, 5o y 7º;
b) Disposiciones que decretan aumento o agravación de penas, que son los artículos 1o, 2o, 3o, 6o, 7o y 15;
c) Disposiciones atributivas de competencias jurisdiccionales a las autoridades militares y policivas y que señalan procedimientos especiales, artículos 8o, 9o, 11 y 12, y
d) Disposiciones sobre control de comunicaciones, artículos 13 y 14.
De esta clasificación resulta, a su vez, que los problemas constitucionales planteados globalmente por la mayoría de los impugnadores son:
1. Palta de conexión entre las disposiciones del Decreto 1923 y los motivos de la perturbación;
2. Exceso en el ejercicio de los poderes que otorga el artículo 121;
3. Ruptura del principio de separación de poderes;
4. Violación de las garantías de la libertad física de las personas, de los derechos de propiedad, reunión, huelga y del de defensa;
5. Infracción de las garantías de la libertad de prensa, y
6. Desconocimiento de tratados internacionales sobre tutela de los derechos humanos.
Todas estas materias han sido juzgadas por la Corte en ocasiones anteriores, en relación con normas de la misma naturaleza, según las transcripciones de jurisprudencia que se incluyen en el presente fallo.
4. Si se inicia el análisis por el punto 6), se 3 encuentra que, en cuanto a las impugnaciones fundadas en la violación de disposiciones con tenidas en tratados internacionales que obligan a Colombia, la Corte ha expresado ya su criterio sobre la no procedencia de esta tacha en los procesos de inexequibilidad, así;
En resumen: Estas cuestiones son problemas de relaciones interestatales que, por lo mismo, no pueden definirse ante tribunales nacionales y como asuntos de derecho interno. De modo que, mediante esta acción sólo pueden plantearse infracciones directas de la Constitución.
En consecuencia, esta cuestión escapa a la jurisdicción constitucional de la Corte.
5. En relación con el cargo referente a la desvertebración de la organización constitucional del Estado, al desconocer la separación de competencias entre las Ramas del Poder Público, la Corte sentó que:
“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …
“En efecto, si bien es evidente que los poderes del artículo 121 permiten, bajo determinadas reglas y limitaciones, restringir o afectar el ejercicio de ciertos derechos o garantías individuales y sociales es no menos claro que en ningún caso puede el Gobierno alterar la estructura constitucional del Estado, que comprende no solo la existencia, intangible en su origen y organización, de las distintas Ramas del Poder Público, y el mantenimiento de sus propias competencias, salvo por este aspecto algunas excepciones expresas, como las de los artículos 33, 43, y 61 de la Carta, sino también la división territorial y la organización administrativa y jurisdiccional que, acorde con ella, ha trazado el Constituyente”. (Sentencia de mayo 14 de 1970, G. J. No, 2338 bis pág. 158).
Precisamente, el Decreto 1923 no ha hecho en este aspecto sino aplicar la excepción del artículo 61 que autoriza para tiempos anormales la acumulación y, por tanto, el traslado transitorio de competencias, y expresamente las de naturaleza jurisdiccional, en órganos distintos a los que las ejercen ordinariamente, lo cual legitima la adscripción a la justicia penal militar, y a las autoridades militares y de policía que aquel decreto determina, el conocimiento y sanción de ciertos delitos y contravenciones.
El decreto en estudio no crea organismos ad hoc, ni cambia el origen ni la composición de los existentes. Simplemente, faculta a ciertas autoridades el ejercicio simultáneo de las atribuciones que ordinariamente les compete, con las que les son adscritas transitoriamente, según la autorización constitucional del artículo 61.
En igual sentido, además, la Corte ha entendido que:
“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …
“c) El artículo 170 de la Carta crea las Cortes Marciales y los Tribunales Militares para el fuero penal militar como parte integrante de la Rama del Poder Público encargada de administrar justicia; el artículo 58, por su parte, incluye dentro de la Rama Jurisdiccional los demás tribunales y juzgados que establezca la ley; dentro de éstos están los Consejos de Guerra Verbales, creados por el Decreto 250 de 1958 y la Ley 141 de 1961. Finalmente el artículo 61 de la Carta permite, en estado de sitio, ampliar la jurisdicción penal militar al conocimiento de los delitos comunes cuando tienen conexidad con la turbación del orden o con las causas que han originado la anormalidad.
“Siendo los Tribunales Militares también creación de la Carta como los jueces ordinarios, el simple tránsito de competencia de éstos a aquéllos para el juzgamiento de ciertos delitos comunes en tiempo de estado de sitio con los procedimientos de la justicia castrense, no implica la creación de tribunales ad hoc, ni el sometimiento de los sindicados a normas procesales formalmente nuevas en el tiempo, pues están consagradas en ley preexistente.
“La justicia militar amplía su competencia para juzgar los delitos comunes por autorización de la misma Carta”. (Sentencia de agosto 13 de 1970, G. J. No. 2338 bis, 1970, pág. 314).
De lo cual se deduce que no se presenta infracción de los artículos 2o, 55, 58, 61 y 170 de la Constitución, porque no se ha roto la estructura orgánica del Estado.
6. La creación de nuevas figuras delictivas e infracciones policivas, así como la reestructuración de las existentes y el establecimiento de las consiguientes sanciones, es una facultad indiscutible del Gobierno en estado de sitio. La presencia de nuevas modalidades criminales puede ser precisamente la causa de la perturbación justificativa de la implantación o mantenimiento del estado de sitio, ya que aquellas no se pueden afrontar dentro de la legalidad normal. Es igualmente clara la potestad para aumentar las penas privativas de la libertad de los delitos y contravenciones establecidos en la normatividad de tiempo de paz, si el Gobierno considera que este es un medio conducente y eficaz para restablecer el orden.
En esta situación cabe una drasticidad punitiva mayor que la ordinaria y una aceleración de los procedimientos aunque ello implique modificación transitoria de los Códigos. La Corte ha sostenido ese punto de vista así:
“El Gobierno puede, incluso, suspender las leyes que repute incompatibles con el estado de sitio (hagan o no parte de códigos), sin derogarlas (Art. 121, inciso 3); salvo, es claro, prohibición especial consignada en la Carta”
Y agrega en la misma sentencia:
“El Decreto 1978, en efecto, prescribe aumento de penas para ciertos delitos que se cometan durante su vigencia, relativos a la salud e integridad colectivas, a la libertad individual, al homicidio a lesiones personales, al hurto, al robo e ilícitos contra la propiedad en general, y también señala nuevos agravantes.
“Da en los ojos que las medidas enumeradas modifican y adicionan mandatos anteriores, por considerarlos incompatibles con una alteración del orden público, necesitada de precaver y reprimir, con más rigor, conductas propensas a agravar el trastorno social que el estado de sitio supone. Se trata, pues, de un acto del Gobierno ajustado a la Carta; y tanto, que además de respetar las prohibiciones constitucionales que vedan en todo tiempo, imponer penas como las de muerte, confiscación o prisión por deudas (Arts. 29, 34, 23), se aviene así mismo con el artículo 28, inciso primero, a cuyo tenor 'nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinádose[sic] la nena correspondiente' “. (Sentencia de noviembre 9 de 1971, G. J. No. 2340 de 1971, pág. 467).
Por consiguiente, tampoco encuentra la Corte que el Decreto 1923, por este aspecto, tenga taclia alguna de inconstitucionalidad.
7. En lo referente a la existencia de facultades para dictar en estado de sitio regulaciones restrictivas del derecho de reunión, es pertinente reproducir las siguientes interpretaciones de la Corte, las cuales han sido constantes:
“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …
“3. Como lo expresara la Corte en sentencia de 12 de junio de 1945, aunque el artículo 46 de la Constitución no es de los que limitan expresamente la garantía respectiva, o sea el derecho de reunión a tiempo de paz, sin embargo, en épocas de perturbación del orden público sufre necesarias restricciones, las cuales se derivan no solo de su naturaleza, esto es del peligro evidente de que gentes congregadas puedan así adquirir capacidad para producir o agravar tales perturbaciones, que por ende deben evitarse sino también de los deberes del Presidente de la República en caso de alteración de la normalidad, ya cansada o presumible por motivos graves.
“En otras palabras, si en tiempo de paz, como se vio en el aparte precedente, el derecho de reunión se encuentra sujeto a regulaciones de carácter policivo, preventivas o represivas de hechos que atenten a la seguridad o al orden público, con mayor razón en épocas de perturbación de éste puede tal derecho no sólo restringirse sino negarse transitoriamente, conforme al artículo 121 de la Carta, a fin de precaver o impedir que su ejercicio aumente las causas de intranquilidad. Así resulta evidente que las medidas a estudio son de las que por encontrarse esencialmente dirigidas al mantenimiento del orden público, en su sentido externo, material y policivo, encajan dentro de los precisos límites de las atribuciones que al efecto confiere al Presidente el artículo 121 de la Constitución, y que además guardan nexo causal con los motivos invocados por el Gobierno al decretar el estado de sitio. (Sentencia de agosto 17 de 1970, G. J. No. 2338 bis, págs. 345/46).
De donde los hechos previstos en el literal a), exceptuado el referente a distribuir propaganda subversiva y fijar escritos o dibujos ultrajante o subversivos del artículo 7o del Decreto 1923 tienden a impedir el ejercicio abusivo del derecho de reunión, pues éste no puede comprender, como lo sostiene alguno de los impugnadores, la posibilidad de presionar las decisiones de la autoridad ni propiciar el desorden, lo cual implicaría también una desviación del derecho de petición. Ha de entenderse, así mismo, que esta disposición no alude ni envuelve restricción alguna del ejercicio pacífico y regular del derecho de huelga, en esencia distinto al de reunión, tanto en su desarrollo como en sus finalidades. En Consecuencia, no hay violación de los artículos 18, 52, 121 y 218, por este concepto, ni de los artículos 46, 45, 10, 20 y 27-1.
8. Igualmente, ha sido reiterada y terminante la jurisprudencia de la Corte en cuanto al poder para controlar los medios de comunicación bajo el régimen de estado de sitio. En este punto Ha dicho:
“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …
“1. Dispone el artículo 42 de la Constitución que 'la prensa es libre en tiempo de paz; pero responsable con arreglo a las leyes, cuando atente a la honra de las personas, al orden social o a la tranquilidad pública'. Es la plena garantía de la libertad de opinión, que en tiempo de paz no es controvertible.
“2. Mas, al declarar la Constitución que la prensa es libre 'en tiempo de paz', implícitamente acepta que deja de serlo durante la perturbación del orden público, lo que justificaría por sí solo las limitaciones a su ejercicio. La legalidad de la censura bajo el régimen del estado de sitio - afirma Duguit -, no es necesariamente discutible (MDDC. Madrid 1926, pág. 213). (Sentencia de agosto 13 de 1970, G. J. No. 2338 bis, pág. 319).
Sobre esta base normativa y jurisprudencial la Corte considera que son exequibles tanto las dos prohibiciones contenidas en el primer inciso del artículo 13 del Decreto 1923 como las sanciones a que se refiere el segundo. Porque, si la prensa no es libre en tiempo de anormalidad, cabe su restricción y aún la prohibición de las informaciones y comentarios de cayo conocimiento o difusión pueda, resultar afectado el orden público o diferido su restablecimiento.
No se puede afirmar que se afecte el derecho de huelga, ni el artículo 42 de la Constitución, cuando se prohíbe dar informes o comentar el cese de actividades, paros o huelgas ilegales, porque lo que garantiza el artículo 18 de aquel estatuto es el ejercicio legítimo de dicho derecho, mas no la paralización de los servicios públicos, o el cese injustificado en las demás actividades, o fuera de la oportunidad legal, o con finalidades distintas a las estrictamente laborales.
Con mayor razón, es constitucional la prohibición de las noticias y comentarios “que inciten al delito o hagan su apología”.
Esta prohibición no es nueva. Procede del estatuto de telecomunicaciones, artículo 3o del Decreto 3418 de 1954, limitándose el Decreto 1923 a concretarla en el campo de la guarda del orden público y precisándola objetivamente con las finalidades acabadas de transcribir.
Además, las situaciones previstas en la letra f) del artículo 7o del Decreto 1923 están autorizadas por lo dispuesto en el artículo 38, inciso final, de la Constitución, que permite la restricción de la circulación de impresos.
No hay, pues, transgresión de los artículos 42 y 18 de la Constitución.
El artículo 14 autoriza para recobrar transitoriamente el dominio del Estado sobre frecuencias o canales de radiodifusión explotados por particulares, “en la medida que sea necesario para conjurar la perturbación del orden público y restablecer la normalidad”, y para la supresión de las respectivas licencias. El ejercicio de esta autorización es remitido al Decreto 3418 de 1954. Este dispone en sus artículos 1o, 4o y 5o:
“Artículo 1o Todos los canales radioeléctricos que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado.
“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …
“Artículo 4o Por ningún servicio o instalación de telecomunicaciones será permitido transmitir nada que pueda atentar contra la Constitución y las leyes de la República, la moral cristiana o las buenas costumbres.
“Artículo 5o En caso de guerra exterior, o grave conmoción interna, o peligro inminente de que se presenten estas circunstancias, el Gobierno podrá, mientras dure la emergencia, recobrar el dominio pleno de las frecuencias o canales que de acuerdo con las normas del presente Decreto hubiere cedido en explotación a los particulares. “Sin embargo, mediante acuerdo especial con el Gobierno, las empresas particulares podrán aperar sus equipos durante este término”.
Es decir, que el artículo 14 del Decreto 19S3 se limita a dar aplicación a disposiciones legales vigentes, sin que esté creando un régimen de excepción, añadiendo tan solo la obvia consecuencia de la suspensión temporal de las licencias correspondientes a las frecuencias o canales de radiodifusión que el Estado haya recobrado transitoriamente.
En consecuencia, no hay tampoco violación del artículo 30 de la Constitución.
9. El procedimiento establecido en los artículos 11 y 12 del Decreto 1923, contiene precauciones suficientes para salvaguardiar el derecho de defensa en relación con las contravenciones descritas en su artículo 7o, tales como la oportunidad para rendir descargos, términos para practicar pruebas, notificaciones, designación de defensores, motivación de las decisiones, posibilidad de interponer recurso de reposición contra esas providencias.
Igual consideración es válida respecto del artículo 9o del Decreto 1923 que remite al procedimiento de los Consejos de Guerra Verbales.
10. Pero, de otra parte, la Corte ha encontrado también, dentro de la antitécnica y defectuosa redacción del estatuto que se analiza, disposiciones parcialmente inexequibles, y que son las siguientes:
a) El inciso final del artículo 1o que suprime a los sindicados y condenados por secuestro la posibilidad, de suspender la detención preventiva o la pena, es violatorio de la garantía del derecho a la vida expresada en el artículo 16. Porque al no ser concedidas a quienes se encuentren en inminente peligro de muerte ni a la mujer embarazada, se atenta contra aquel derecho, el primero de los atrechos y el supuesto de todos los derechos Protección que se debe aun al nonato y que, por razones de dignidad de la persona humana, es absoluto y debe concederse a cualquiera que se encuentre en aquella circunstancias.
b) En el literal a) del artículo 7o, la Corte considera que la parte que dice “o de distribuir en ellas propaganda subversiva o de fijar en tales lugares escritos o dibujos ultrajantes o subversivos”, adolece de imprecisión en cuanto a la tipificación de las conductas que pretende describir para darles carácter contravencional, pues expresiones como “propaganda subversiva” o “dibujos ultrajantes o subversivos”, no tienen una definición objetiva, que es lo presento por el artículo 23 de la Constitución, cuando estatuye que a nadie se puede arrestar, entre otras exigencias, sino por motivo “previamente definido en las leyes”. Precisión y certeza en tal definición, sin la cual desaparece esa garantía de la libertad personal;
c) Por iguales consideraciones, la Corte encontró inexequible totalmente el literal d) del mismo artículo 7o, ya que su vaguedad se presta a sanciones arbitrarias, no estando concretados los conceptos de “prestar los servicios públicos a que están obligados”, ni el de auxilio solicitado por la autoridad o por persona amenazada en su vida o bienes, lo cual implica incumplimiento del requisito que se acaba de reseñar en el artículo 23.
d) Así mismo, la Corte estima que es inconstitucional el literal f) .del referido artículo 7o que contiene el elemento indefinido y, por tanto, librado al criterio subjetivo del juez, “propaganda subversiva”, noción vaga que permitiría aplicaciones alusivas, lo cual contraría la precisión exigida por el artículo 23 para la tipificación de las conductas sancionables y que, también, podría autorizar violaciones de la garantía dé la libertad de opinión y de prensa establecida en el artículo 42;
e) En el artículo 9o del Decreto 1923 las expresiones “encuéntrense o no”, exceden las facultades del. Gobierno derivadas del artículo 121 de la Constitución, por referirse a la comisión de delitos contra la vida y la integridad personal que no tienen relación directa con la restauración del orden público;
f) Es entendido qué el artículo 11 es exequible pero en su aplicación debe tenerse en cuenta la inexequibilidad que afecta a una parte de la letra a), y la totalidad de los literales e) y f) del artículo 7o del Decreto 1923.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, con base en el estudio de su Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación, decide, declarar exequible el artículo 1o del Decreto 1923 de 1978, “por el cual se dictan normas para la protección de la vida, honra y bienes de las personas y se garantiza la seguridad de los asociados”, con excepción hecha de su inciso final; y los artículos 2o 3o 4o, 5o y 6o; igualmente, declara exequible el artículo 7o; hecha la excepción de los literales d) y f) y de la parte que en su literal a) dice: " .. .o de distribuir en ellas propaganda subversiva o de fijar en tales lugares escritos o dibujos ultrajantes o subversivos...”; declara, además, exequibles los artículos 8o, 9o, a excepción en éste de la expresión “encuéntrense o no”, y 10, 11 12, 13, 14, 15 y 16 del referido decreto.
Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.
Luis Sarmiento Buitrago, Jerónimo Argáez Castello, Antonio Alvira Jácome, Jesús Bernal Pinzón, Fabio Calderón Botero, José María Esguerra Samper, Dante L. Fiorillo Porras, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Gustavo Gómez Velásquez, Héctor Gómez Uribe, Juan Hernández Sáenz, Juan Manuel Gutiérrez L., Alvaro Luna Gómez, Eduardo Murcia Pulido, Alberto Ospina Botero, Luis Carlos Sáchica, Pedro Elías Serrano Abadía, Hernando Bajas Otálora, Hugo Vela Camelo, Ricardo Uribe Holguin, Fernando Uribe Restrepo, José María Velasco Guerrero, Luis Enrique Romero Soto. Carlos Guillermo Rojas Vargas Secretario General.
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Aclaración de voto del Magistrado Dante L. Fiorillo Porras.
1. Con todo comedimiento disiento del criterio expuesto por la Corte, conforme al cual es inexequible el inciso final del artículo l9 del Decreto 1923 de 1978, que se funda en el supuesto, a mi juicio equivocado, de que la supresión de la suspensión de la detención preventiva o de la pena a los sindicados o condenados por el delito de secuestro es violatoria de la garantía del derecho a la vida consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
La suspensión de la detención o de la condena es, en primer término, un beneficio excepcional otorgado por la ley, que consiste esencialmente en dejar en libertad a los sindicados detenidos y a los procesados condenados, “cuando a la mujer (detenida) o sentenciada le faltaren menos de tres meses para el parto” o cuando “no hubieren transcurrido cuatro meses de la fecha en que ha dado a luz” y cuando el (detenido) o “el sentenciado se hallare atacado de grave enfermedad o alguno de sus ascendientes o descendientes en primer grado o su cónyuge se encontraren en inminente peligro de muerte, a juicio de los médicos oficiales” (artículos 452 y 673 del Código de Procedimiento Penal) y es, en segundo lugar, un beneficio que, suprimido, en modo alguno pone en peligro la vida del nonato ni la del procesado o condenado, pues para garantizar la de uno y otro existen otras disposiciones, expresamente señaladas en el Código de Régimen Carcelario (Decreto No. 1817 de 1964), que no han sido derogadas ni se desconocen, tampoco, en el inciso final del artículo 1o del Decreto 1923 de 1978:
“... Artículo 157. En las enfermerías debe haber departamentos para atacados de enfermedades contagiosas, y en las reclusiones para mujeres, habrá dependencias especiales para el tratamiento de las detenidas embarazadas, así como también sala-cuna y guardería infantil...”.
“... Artículo 158. Cuando el médico del establecimiento carcelario observe que una reclusa está embarazada, lo pondrá en conocimiento del Director para que le tenga las debidas consideraciones...”.
“ ... En los días inmediatamente anteriores al parto, a juicio del médico, será llevada a la sala especial del establecimiento y a falta de tal servicio, se le trasladará al hospital, por el tiempo estrictamente indispensable para dar a luz y poder regresar sin peligro a aquel...”.
“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …
“... Artículo 161. En casos excepcionales, con el visto bueno del médico del establecimiento y a petición del enfermo, que esté en capacidad de sufragar los gastos, el Director puede autorizar la intervención de un médico extraño de reconocida honorabilidad...”.
“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …”
“...Artículo 229. Puede proponer también el médico, en el caso de grave enfermedad que ofrezca peligro inminente para el paciente o de contagio para los demás detenidos y empleados de la cárcel, y que no pueda ser tratado en la enfermería de ésta, que el detenido sea trasladado a un hospital. La traslación será ordenada por el Director de la Cárcel con el consentimiento del funcionario de instrucción o del juez del conocimiento, y siempre que el respectivo hospital ofrezca las necesarias garantías de seguridad...”.
“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …”
“ ... Artículo 266. Los condenados que enfermen permanecerán en sus celdas o dormitarlos mientras el Director, a petición del médico, no ordene su traslado a, la enfermería...”.
“… En caso de grave enfermedad que no pueda ser convenientemente tratada en la enfermería del establecimiento, el médico solicitará que el enfermo sea trasladado a la enfermería de otra cárcel o penitenciaría, o a un hospital o casa de salud que ofrezca las necesarias garantías de seguridad...”.
“... Corresponde a la Dirección General de Prisiones, exceptuando los casos de urgencia, dar la orden de traslado del condenado a la enfermería de otro establecimiento, o a un hospital público, o a una casa de salud...”.
“... Inmediatamente que desaparezca la necesidad anotada por el médico, la Dirección General de Prisiones ordenará que el condenado vuelva al régimen ordinario del establecimiento correspondiente...".
El inciso final del artículo 1o del Decreto 1923 de 1978 se limitó, en consecuencia, a suprimir una gracia especialísima, a virtud de la cual los procesados detenidos y condenados por el delito de secuestro podían ser puestos en libertad y no, como se afirma equivocadamente en el fallo de la Corte, a impedirles recibir asistencia médica, aún fuera de la cárcel, cuando quiera que enfermen y las reclusas, además, cuando vayan o hayan dado a luz.
La disposición declarada inexequible no viola norma alguna constitucional y, desde luego, no viola tampoco el artículo 16 de la Constitución Nacional.
2. También, comedidamente, disiento del criterio de.la Corte conforme al cual declaró inexequible el literal d) del artículo 7o porque, a mi juicio, no existe vaguedad alguna en los términos de la disposición, que a mi modo de ver es muy precisa:
“...Artículo 7o Se impondrá arresto inconmutable hasta por un año, a quien o quienes:
“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …
“... d) Omitan sin justa causa prestar los servicios públicos a que estén obligados, o el auxilio que se le solicite por la autoridad o por quien, amenazado en su vida o en sus bienes, lo requiera...”.
A mí me parece claro que la primera parte de la disposición se limita a sancionar a quienes, encargadas de la prestación de un servicio público (justicia, transporte, asistencia hospitalaria etc.) omitan prestarlo injustificadamente (paros y huelgas no permitidos por la Constitución o declarados ilegales), de manera que no veo como ha de ser contraria a la Constitución una norma que como la anterior, sanciona conductas que atenían precisamente contra las disposiciones de aquella, como las huelgas en los servicios públicos, o contra disposiciones de la ley, como los paros por eso llamados ilegales; tampoco veo que atente contra la Constitución Nacional el hecho de que los ciudadanos omitan sin justa causa prestar el auxilio que se les solicite por la autoridad, que es acto de desacato ya contemplado en la legislación ordinaria y, desde luego, sancionable, con mayor razón, bajo estado de sitio; m cómo puede ser inconstitucional, finalmente, una norma como la contenida en la parte final del literal d) que se limita a sancionar a quien omita injustificadamente prestar auxilio a quien se halla amenazado en su vida o en sus bienes, cuando el propio Código Penal establece que sus disposiciones se infringen no solo por acción sino también por omisión:
“… (los delitos de omisión), consisten en omitir lo que la ley manda hacer, y por eso se reducen a una verdadera y propiamente dicha desobediencia legal, independientemente del resultado que la omisión quería producir. Tales son por ejemplo, la omisión de la denuncia de un delito por parte de un funcionario público, el rehusar deberes impuestos por la ley, la omisión de avisar a la autoridad o de asistir a los menores, a los enfermos, a los heridos, etc. En estos casos basta la inacción, es; decir, la simple desobediencia al mandato de la ley, para que haya delito, aunque de esa inacción no se siga ningún resultado dañoso...”.
La disposición declarada inexequible por la Corte no viola, en consecuencia, norma alguna constitucional y, desde luego, no viola tampoco el artículo 23 de la Constitución Nacional. Por tales consideraciones, aclaro mi voto.
Dante L. Fiorillo Porras.
_____________________________ Salvamento de voto.
Expreso en breves líneas las razones por las cuales no comparto el criterio de la mayoría de la Sala, expresado en la decisión que fue tomada por ella.
Conforme al inciso tercero del artículo 121 de la Carta, “el Gobierno no puede derogar las leyes por medio de los expresados decretos. Sus facultades se limitan a la suspensión de lasque sean incompatibles con el estado de sitio”. Y con arreglo al inciso séptimo del mismo artículo, "el Gobierno declarará restablecido el orden público tan pronto como haya cesado la guerra exterior o terminado la conmoción interior y dejarán de regir los decretos de carácter extraordinario que haya dictado”.
El sentido natural de estos textos es ti de que el Gobierno, durante el estado de sitio, no puede derogar la ley sustituyéndola con nuevas disposiciones, sino meramente suspender los efectos de la que estime incompatible con el estado de sitio y sólo para mientras éste dure, aunque con ello me aparte, respetuosamente, de doctrinas más o menos recientes de la Corte. Carece por lo tanto el Gobierno, en mi sentir, de facultades para dictar un pequeño código penal, como es el estatuto de seguridad, reemplazando disposiciones vigentes del código de la materia. Esto no puede hacerlo sino con apoyo en las autorizaciones especiales pro tempore de que trata el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución, lo que constituye la única explicación de que se las haya pedido al Congreso para expedir un nuevo código penal.
Ricardo Uribe Holguín.
Bogotá, D. E., noviembre 7 de 1978.
__________________________
Salvamento de voto del Magistrado Alvaro Luna Gómez.
Comparto las razones expuestas por los Magistrados Velasco Guerrero y Gómez Velásquez y las conclusiones a las cuales llegan en su anterior salvamento de voto.
Pero me aparto de ellos únicamente en cuanto consideran también inexequible en su integridad el artículo 8o del Decreto número 1923 de 6 de septiembre del presente año, pues considero que su primera parte, en cuanto faculta a las autoridades en él indicadas para “decretar el toque de queda, prohibir o regular el expendio y consumo de bebidas embriagantes”, se ciñe a la Constitución; mas no en cuanto también las autoriza para prohibir “las manifestaciones, destiles y reuniones públicas” pues estimo que con esta última determinación se lesionan derechos consagrados por la Carta, en la forma como los Magistrados Gómez Velásquez y Velasco Guerrero lo demuestran.
Alvaro Luna Gómez. Bogotá, 10 de noviembre de 1978.
____________________________
Salvamento de voto del Magistrado Juan Hernández Sáenz.
Referencia: Revisión constitucional del Decreto legislativo 1923 de 1978.
En sentencia del 24 de julio de 1961, y al decidir sobre la suerte constitucional del Decreto legislativo 12 de 1959 en cuanto le atribuía la potestad de fallar en primera instancia ciertos procesos penales a los Jueces de Instrucción Criminal, dependientes del Ministerio de Justicia, expresó la Sala Plena de la Corte lo siguiente:
“1. No se observa ni defiende la Constitución de la República con el respeto aparente del texto y desconocimiento intrínseco del espíritu institucional de la norma, sin que el acto alcance a justificarse por la nobleza de intención o la altura de los móviles.
“En la paz se encuentra el supuesto necesario al desarrollo de la actividad común, pública y privada; y corresponde a lo que en principio acontece dentro de la nación jurídicamente organizada. O sea: que la paz equivale a la normalidad en la vida institucional de la República, y que entonces el ejercicio de la soberanía se manifiesta por la acción separada, no interferida pero armónica, de las tres Ramas del Poder Público. Ejecutiva, Legislativa y Jurisdiccional. Así, no es concebido que persona o corporación alguna ejerza simultáneamente la autoridad política o civil, y la judicial o la militar.
“2. Cuando en caso de guerra exterior o de conmoción interior se declara por el Gobierno turbado el orden público, y en estado de sitio toda la República o parte de ella, el régimen de derecho no hace quiebra. Apenas se acentúa en el Presidente la necesidad de cumplir su imperativo deber constitucional de 'conservar en todo el territorio el orden público, y restablecerlo donde fuere turbado'. (7o, 120).
“Por ello está capacitado el Presidente de la República para dictar 'decretos que tengan fuerza legislativa', encaminados única y exclusivamente a restablecer cuanto antes el orden público, puesto que alcanzada esta finalidad determinante, dejan de regir tales decretos, come con énfasis notorio lo repite el constituyente. (8o 118; 4o, 121).
“3. Que por la declaración de estado de sitio no desaparece la legalidad, está obviamente prescrito en la Carta. Porque el Gobierno carece de poder para derogar las leyes, y sólo está habilitado para suspender 'las que sean incompatibles con el estado de sitio'.
“Esta limitación es de importancia cardinal, puesto que ningún motivo diferente de la incompatibilidad de ciertas y determinadas normas legales con el estado de sitio puede invocarse legítimamente por el Gobierno para suspenderlas. No basta que puedan ser perfeccionadas o reemplazadas por otras mejores a juicio del Gobierno. Es necesario que la ruptura del orden público objetivamente se halla en relación inmediata y directa, por nexo de causalidad eficiente, con ciertas y determinadas leyes que, por lo mismo, son o han llegado a ser el origen del desorden o una valla verdadera para el regreso a la normalidad.
“4. Si las circunstancias de hecho - ajenas a la voluntad del Gobierno - tienen tal incidencia que son capaces de impedir la actividad correspondiente a las atribuciones privativas de la Rama Jurisdiccional del Poder Público, se dará en concreto la calamitosa situación excepcional a que sea aplicable el remedio heroico de que una misma persona o corporación pueda ejercer, simultáneamente la autoridad política o civil y la judicial o la militar.
"Este es el verdadero significado y alcance del artículo 61 dentro del espíritu incontrastable de la Carta Fundamental que organiza la Nación colombiana como república democrática y representativa. Y puesto que el artículo 61 modifica y altera el principio sustancial de la separación de los poderes públicos, ha de verse con toda claridad que el Constituyente contempla allí nada más que la situación excepcional, angustiosa y extrema de que en los hechos no pueda funcionar conforme a los dictados de la Carta la Rama Jurisdiccional. En conflictos tales, la ejercerán de emergencia las autoridades políticas o las civiles y militares, desde luego que sin administración de justicia la sociedad no puede subsistir, y no habría otro camino para el retorno a la normalidad.
“En efecto: casos verdaderamente extremos pueden imponer que a la autoridad política se acumule la autoridad militar, y que a ambas así reunidas se sume la autoridad jurisdiccional conforme al artículo 61 para salvar en trances singulares el bien inestimable de la paz. Pero esto a la luz del día no significa que en la sola declaración de estado de sitito en toda la República o parte de ella se encuentre de plano razón plausible para que en una misma persona o corporación se reúnan la autoridad política o civil y la judicial o la militar. Porque si a pesar de la turbación del orden público pueden funcionar y funcionan efectivamente las autoridades jurisdiccionales, ningún motivo circunstancial o de simple conveniencia justifica ante la Constitución Nacional que la autoridad política tome para sí la administración de justicia en cualquiera de sus grados o jerarquías. Es claro en absoluto que no por el quebrantamiento de la estructura jurídica primaria de la Nación ha de lograrse el fin de mantener o restaurar su imperio, constitutivo precisamente del orden público ; el cual puede perturbarse por los gobernados, pero también y con gravedad mayor por los propios gobernantes.
“5. No autoriza, pues, en modo alguno al Gobierno el artículo 61 de la Constitución para suplantar en cualquier grado la actividad jurisdiccional de la República con sólo declarar turbado el orden público y el estado de asedio parcial o total. Es necesario, además, que objetivamente los jueces no puedan cumplir su función privativa de administrar justicia.
“Si así no sucede, si en concreto los jueces no están en circunstancias impeditivas del ejercicio de sus atribuciones, resulta evidente el desvío de poder cuando se confiere a las autoridades políticas la función de administrar justicia, constitucionalmente propia de los jueces, mientras la perturbación en los hechos no sea de tal naturaleza grave que estén en incapacidad actual de ejercerla.
“Por consiguiente, la tarea de restaurar el orden público en tales eventualidades supone la remoción de los obstáculos de hecho que impidan la actividad jurisdiccional; pero de ningún modo y en ningún tiempo la creación de obstáculos de derecho que le cercenen o arrebaten sus atribuciones emanadas directamente de la Constitución Nacional.
“Aparentemente la función talladora acumulada a la actividad instructiva confiere agilidad y presteza a la faena eliminatoria de los estados de violencia perturbadores del orden público. Pueden verse en la medida altas razones encaminadas al logro de la normalidad por el empleo de instrumentos adecuados a la pronta y eficaz lucha contra la delincuencia como garantía del sosiego público.
“Pero el examen institucional de la cuestión descubre el espejismo y no permite recibir el sistema profundamente perturbador que suplanta la actividad de los jueces y les arrebata la competencia que de derecho y en los hechos, están capacitados para ejercer; que en todo tiempo, y mayormente en casos de emergencia, puede y debe recibir todo el estímulo natural e indispensable para su oportuno, eficaz y ágil desempeño, con sólo proveer por los cauces constitucionales todos los elementos morales y materiales en respaldo de función tan elevada, y todo ; el personal extraordinario que las circunstancias demanden; que con la justicia haya justicia, para contrarrestar debidamente el peligro de la
“No lo son en derecho, sino apenas circunstanciales, cuando fuera de los casos extremos que el artículo 61 contempla, la justicia se administra por funcionarios políticos, comisionados por la autoridad política, con impacto directo, que rompe todas las normas fundamentales que organizan la separación de los poderes públicos, no menos que el artículo 26 de la Carta, garante permanente, aún en las situaciones de más profundo desorden, del inalienable derecho de defensa.
“No cabría demostrar el imposible de que el ejercicio de la atribución constitucional, de nombrar jueces por los Tribunales del Distrito Judicial sea en modo alguno contrario al restablecimiento del orden público, o que dichas corporaciones se hayan denegado a cumplir esa función, o que no estén dispuestas al nombramiento oportuno de tantos jueces cuantos el gobierno considere necesarios para atender circunstancias de emergencia.
“7. Por consiguiente: si en contradicción con la estructura fundamental de la Carta, el Gobierno toma para sí atribuciones que a la Rama Jurisdiccional del Poder Público competen “aun en estado de sitio, no hay incertidumbre en encontrar que el acto gubernamental, no obstante la notoria rectitud de intención y móviles patrióticos que lo inspiran; rebasa los poderes excepcionales que le otorga el artículo 121 para restablecer el orden público y viola las normas de la Constitución que ordenan el funcionamiento separado de los poderes públicos, aparte del artículo 26 en la garantía de defensa ante juez competente, en cuanto a los textos del Decreto legislativo número 12, de 4 de junio de 1959 que otorgan a los llamados Jueces de Instrucción Criminal que actúen por comisión del Ministerio de Justicia, competencia para 'fallar en primera instancia', los procesos que el artículo 1o enumera y determina”.
“Son, pues, inexequibles las atribuciones que con exceso de los poderes de simple policía, se conceden en el referido decreto legislativo a los Jueces de Instrucción Criminal dependientes del Ministerio de Justicia, para administrarla y fallar en materia de competencia privativa de los jueces verdaderos”.
Si esto dijo la Corte en cuanto a la atribución de competencia para decidir en primer grado ciertos procesos penales a los antiguos Jueces de Instrucción Criminal, a quienes se exigía ser doctos en jurisprudencia y cuyas decisiones eran apelables ante los Tribunales Superiores de acuerdo con las reglas ordinarias, por estar adscritos tales funcionarios a ramas distintas de la Jurisdiccional, con tanto mayor fundamento son plausibles aquellas argumentaciones cuando se trata como ahora, en los artículos 11 y 12 del Decreto legislativo 1923, de conferirles potestad para decidir sobre la libertad de las gentes a autoridades castrenses que, dentro de sus conocimientos propios, no están obligadas a saber de leyes, y cuya formación profesional los hace aptos para ordenar y para hacerse obedecer inflexiblemente por subalternos suyos, funciones por cierto muy distintas de la de administrar justicia.
Si el artículo 55 de la Constitución proclama que el Poder Público tiene tres ramas que colaboran armónicamente en la realización de los fines del Estado pero que tienen y ejercen funciones separadas, no puede remitirse a duda que la consuetudinaria asunción por uncí de las ramas, la Ejecutiva, dé atribuciones consustanciales a otra, la Jurisdiccional, como lo es la de administrar justicia, no es medio conducente ni de ortodoxia constitucional, a la luz del artículo 55, para conseguir la finalidad suprema que tiene el artículo 121 de la Carta, o sea, la de restablecer el orden público y la normalidad institucional donde estuvieren perturbados.
Ni es pretexto, suficiente para la intromisión continua de la Rama Ejecutiva en las funciones innatas de la Jurisdiccional el permiso que de modo temporario e interino concede el artículo 61 del Estatuto Fundamental para que en época de anormalidad puedan acumularse en una misma persona o corporación “la autoridad política o civil y la judicial o la militar”.
Al contrario. Es en el adecuado cumplimiento de sus respectivas atribuciones, dentro de la órbita constitucional que a cada una de las Ramas del Poder Público le es propia, donde reside el equilibrio institucional del Estado como fuente insustituible de toda normalidad y de toda legitimidad en el ejercicio de las funciones públicas.
Y si por actos o hechos de los gobernados se altera el orden ciudadano, no es medio conducente por el aspecto constitucional para restablecerlo el que los gobernantes cercenen la potestad de los jueces en lo penal para decidir sobre la
Al institucionalizarse un desequilibrio entre las distintas Ramas del Poder, lejos de conseguirse al restablecimiento de la normalidad, se crea nuevo motivo para su perturbación, porque tal suceder no se aviene con el principio establecido por el artículo 55 de la Constitución, que es la espina dorsal del régimen colombiano como Estado de Derecho Democrático.
Si el número de jueces y de magistrados no es bastante para contrarrestar y reprimir la ola exagerada de criminalidad que implique la turbación del orden público, hágaselo suficiente, por el tiempo que dure la anormalidad, mediante provisiones de emergencia dictadas al amparo del artículo 121 de la Constitución.
Si los hay ineficaces o deshonestos, expídanse, por el mismo camino, las normas que permitan a la autoridad disciplinaria competente despojarlos de su investidura y privarlos de su empleo, y que habiliten a la corporación electora respectiva para proveer a su reemplazo por personas capaces y respetuosas de la ley y la mora.
Y si son la amplitud dispendiosa o la exquisitez de los procedimientos factores que impiden la pronta justicia, por medidas de la misma estirpe constitucional, agilícense éstos hasta el límite en que razonablemente se preserve el derecho de defensa, consagrado para todo tiempo en el artículo 26 del Estatuto Fundamental.
Pero no conculque la Rama Ejecutiva a la Jurisdiccional mediante la asunción de funciones que esencialmente corresponden a esta última. Ni se rebasen o entremezclen las órbitas que a cada una de las Ramas corresponden y que explican por sí solas su existencia individualizada como derivaciones específicas del Poder Público, que emana de la Nación como ente soberano y que infunde legitimidad a las actuaciones de las dichas Ramas, dentro del ámbito de la Constitución.
Tal invasión de competencias y tal desbordamiento de radios de acción, conducen inexorablemente al quebranto de nuestro régimen institucional como república democrática, sujeta a una normatividad jerarquizada, violan además de manera flagrante el artículo 55 de la Carta, que compendia en forma clara el espíritu de nuestro Estatuto Fundamental y llevan también al desconocimiento de los preceptos que lo adicionan y complementan, como los artículos 58 y 61 de la misma Constitución.
Encuentro así muy claro que cuando el artículo 9o del Decreto legislativo 1923 de 1973 le atribuye a los jueces militares, el conocimiento de los delitos señalados en los artículos 1o a 6o del dicho Decreto legislativo, que tienen penas privativas de la libertad hasta de treinta años, se cercena atribución inmanente a la Rama Jurisdiccional, como lo es la de sancionar el delito, desde luego que tales jueces son designados por la Rama Ejecutiva y a ella misma están adscritos Se rebasa también el ámbito que el artículo 170 de la Constitución le fija a los tribunales castrenses, o sea el conocimiento “de los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio”, según palabras textuales del precepto.
Encuentro evidente, así mismo, que el artículo 11 y el artículo 12 del aludido decreto legislativo, incurren en el mismo vicio de inconstitucionalidad anotado al comenzar el examen del noveno, al conferirles potestad a los Comandantes de Brigada, de Fuerza Naval o de Base Aérea, para aplicar varias de las sanciones establecidas en los artículos 7o y 10 del Decreto, y al atribuirles a los Comandantes de Estación de Policía con grado no inferior al de Capitán, la imposición de algunas otras de las penas que fija el artículo 7o.
En efecto: la misión cardinal de los primeros es dirigir la defensa del territorio y de los mares patrios de ataques enemigos y preservar, con ese noble fin, el orden, la disciplina y la aptitud para el combate de las unidades bajo su mando. Y la función de los segundos es prevenir las perturbaciones del orden público, o reprimirlas por la fuerza cuando se hayan presentado, para lo cual han de mantener la disciplina de los agentes que dirigen. Como es obvio, ninguna de tales importantes tareas es propia de la Rama. Jurisdiccional, así como tampoco es apropiado ni acorde con nuestro régimen de leyes que quienes cumplen dichas tareas dicten sentencias, es decir, sean a la vez administradores de justicia.
El militar manda y se hace obedecer, aún de manera compulsiva. El juez concede el derecho a quien lo tenga, de acuerdo con la ley y sus decisiones son generalmente recurribles ante un superior. Son pues una y otra actividades disímiles entre sí y de una fácil diferenciación en la vida práctica.
La idiosincrasia del juez haría de él un mal militar. Quizás por ello también la sabiduría del Constituyente adscribe a Ramas distintas del Poder a militares y a jueces.
Creo entonces que, a la luz de lo ya expuesto, los artículos 9o, 11 y 12 del Decreto legislativo 1923 de 1978 quebrantan de manera directa, ostensible e incontrastable los artículos 55, 58 y 61, a más del 121 de la Constitución, y que, por ello, han debido ser declarados inexequibles en su integridad.
Me aparto, en consecuencia, del criterio mayoritario de la Corte, que halló ajustados a la Constitución tales preceptos, pues considero que así no se le dio tutela suficiente a nuestro Estatuto Fundamental, cuya incolumidad absoluta y permanente es bien supremo colectivo y fuente genuina de toda normalidad.
Empero, conservo la esperanza de que nuestra Carta Fundamental no tenga en el artículo 121 un germen para su propia destrucción, si con inteligencia metódica y orgánica de todo lo que ella predica y estatuye y con recuerdo permanente de lo que prescribe el artículo 55, al encarnar el espíritu de toda nuestra organización jurídica, se atemperan los efectos y alcances de aquella norma de excepción, se la encauza por el camino de la ortodoxia constitucional y se la coloca como engranaje y no como rueda aislada dentro de la estructura institucional colombiana.
Todo ello corresponde a la Corte como guardián supremo de la Constitución Nacional.
Tal es su grave y grande responsabilidad en todo momento y mientras conserve su existencia como cúspide digna de la Rama Jurisdiccional del Poder Público.
Tal es su deber inexorable: Preservar las instituciones democráticas, al mantener intangible la Constitución que las plasma y desarrolla.
Fecha ut supra.
Juan Hernández Sáenz. __________________________
Salvamento de voto.
(Decreto 1923 de 1978).
Autonomía y dignidad de la justicia.
Con ocasión de haber ejercido el control jurisdiccional de constitucionalidad sobre el Decreto 1142 de 13 de junio de 1975 dictado por el Gobierno en estado de sitio, como medida conducente al restablecimiento del orden público, los suscritos Magistrados disentimos de la decisión de mayoría con los argumentos que a continuación se transcriben por ser pertinentes para justificar nuestro desacuerdo con la sentencia que declara constitucional el Decreto 1923 de 6 de septiembre de 1978, “por el cual se dictan normas para la protección de la vida, honra y bienes de las personas y se garantiza la seguridad de los asociados”.
I. Cuándo la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de “la guarda de la integridad de la Constitución” no es la suprema jerarquía de la Rama Jurisdiccional, sino que constituye un máximo organismo que se sitúa por encima de todos los poderes públicos, con potestad suficiente para controlar sus actos, en el desarrollo de esta trascendental función, la corporación tiene deberes insoslayables para con la Nación y frente a la Constitución misma, que a la vez que la encumbra dentro de la organización jurídica del Estado, le exige decisiones claras y nítidas, tomadas con severa discreción, y sólo con base en una labor de confrontación entre las normas que debe revisar y los preceptos de la Carta Política, con exclusión de criterios extra o metajurídicos. En manos de la Corte está, pues, la integridad de la Constitución, la vigencia del Estado de Derecho, y por consiguiente, la paz pública.
El Estado de Derecho se organiza institucionalmente sobre las bases de la separación de las Samas del Poder Público, con el establecimiento específico y concreto de las competencias que a cada una de ellas corresponden. La Rama Jurisdiccional, que se ejerce por la Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y los Juzgados que establezca la ley (artículo 58), tiene su jerarquía constitucionalmente estructurada (artículos 147 y ss.), sin que pueda la ley, y menos decretos transitorios, crear jueces distintos a los previstos en las normas citadas, ni despojarlos de sus atribuciones.
De la misma manera, diversas normas del Estatuto Político asignan competencia al Congreso Nacional y al Ejecutivo.
En derecho público, más aún que en cualquiera otra rama del ordenamiento jurídico, las competencias son restrictivas, es decir, deben estar previstas expresamente, sin que sea dable deducirlas por interpretación analógica o extensiva, y por ello las creadas o asignadas por la Constitución no pueden variarse, extenderse, suspenderse o restringirse, sino en los casos y dentro de las condiciones expresa y taxativamente señaladas en la misma Carta.
III. Cuando el artículo 26 de la Carta dispone que “nadie podrá, ser juzgado sino... ante el Tribunal competente”, instituye el “juez natural”, es decir, el destinado permanentemente para el efecto por la Constitución, en la forma
Con claridad irrefutable lo expresa así Toro Agudelo en salvamento de voto de octubre 27 de 1969:
"Para medir el alcance del artículo 26 de la Carta conviene recordar algunos de sus precedentes. Así aunque siempre se ha reconocido la existencia de Tribunales Militares para el juzgamiento del personal en servicio, ya la Constitución de 183 o consagraba entre las garantías individuales la de que 'ningún colombiano puede ser distraído de sus jueces naturales, ni juzgado por comisiones especiales o tribunales extraordinarios' (Art. 130). La de 1853, en su artículo 56 garantizaba a todo granadino 'el no ser juzgado ni penado por comisiones especiales, sino por los jueces naturales...'. Y la de 1863 en su artículo 56, también aseguraba a los habitantes y transeúntes el no ser 'juzgados por comisiones ó tribunales extraordinarios'.
“Cuando el Constituyente de 1886, del cual proviene el texto actual del artículo 26, consagró como garantía la de que nadie puede ser juzgado sino ante tribunal competente, estaba precisando en una nueva fórmula, más concisa pero del mismo alcance, los preceptos de las constituciones anteriores que prohíben sustraer a las personas de sus jueces naturales y llevarlos ante comisiones o tribunales extraordinarios. Y como es necesario admitir que en época de guerra la competencia de los tribunales militares se amplía al conocimiento de toda infracción que contemplen sus leyes, así se cometan por civiles, quienes por lo mismo, en esas circunstancias, tienen en aquellos sus jueces naturales...”. (Temas de Derecho Penal Colombiano, No. 9, pág. 86).
IV. De acuerdo con lo anterior, los artículos 2o y 3o del Decreto 1142 de junio 13 de 1975 violan flagrantemente la Constitución, y concretamente los artículos 2o y 26,55, 58, 61 y 170, en cuanto estas normas señalan la manera como se ejercen los poderes públicos (2o), institucionalizan la Rama Jurisdiccional del Poder Público, y le señalan competencias inalienables (55 y 58), instituyen el juez natural (26), regulan para tiempo de guerra (estado de sitio real) la posibilidad de que una misma persona o corporación ejerza simultáneamente la autoridad civil y la judicial o la miltar [sic] (Art. 61), y, finalmente, porque amplía no suspende el clarísimo alcance del artículo 170 de la Carta.
V. El artículo 121 de la Constitución y la doctrina de la Corte:
La doctrina de la Corte sobre estos aspectos constitucionales ha sido contradictoria. De ahí que reclamáramos con firmeza un análisis a fondo del artículo 121 de, la Carta, para definir de una] vez por todas, con toda claridad, cuáles atribuciones o facultades adquiere el Gobierno mediante la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior (no por guerra externa).
Lamentablemente la sentencia de la cual entonces disentimos, no obstante la trascendencia del decreto sometido a su revisión fue excesivamente parca en la motivación. Sólo dijo, en materia de tanta monta, que:
“3. El sometimiento a la jurisdicción penal militar de los delitos señalados en el artículo 2o del Decreto 1142 y la definición de la responsabilidad de sus autores mediante Consejos de Guerra Verbales, significa para, los civiles la suspensión transitoria de la garantía constitucional de la jurisdicción ordinaria.
“4. Todas estas medidas están destinadas a restablecer el orden público; son conducentes a esa finalidad. O sea que exhiben las características propias, de naturaleza jurídica, contempladas y autorizadas en el artículo 121 de la Constitución Política”.
Ninguna referencia siquiera incidental, se hizo al extraordinario fallo pronunciado por la Corte el 24 de julio de 1961, con ponencia del doctor José Hernández Arbeláez, cuyas tesis de fondo compartimos. Ese pronunciamiento, por su contenido jurídico y por su entereza moral, debe transcribirse en los puntos sustanciales. Dice así:
“Cuando en caso de guerra exterior o de conmoción interior se declara por el Gobierno turbado el orden público, y en estado de sitio toda la República o parte de ella, el régimen de derecho no hace quiebra. Apenas se acentúa en el Presidente la necesidad de cumplir su imperativo deber constitucional de 'conservar en todo el territorio el orden público, y restablecerlo donde fuera turbado' (7o, 120). Por ello está capacitado el Presidente de la República para dictar 'decretos que tengan fuerza legislativa, encaminados única y exclusivamente a restablecer cuanto antes el orden público, puesto que alcanzada esta finalidad determinante dejan de regir tales decretos, como con énfasis notorio lo repite el Constituyente' (8º, 118, 4o, 121).
“Que por la declaración del estado de sitio no desaparece la legalidad, esta obviamente prescrito en la Carta. Porque el Gobierno carece de poder para derogar las leyes, y solo está habilitado para suspender 'las que sean incompatibles con el estado de sitio'. Esta limitación es de importancia cardinal puesto que ningún motivo diferente de la incompatibilidad de ciertas y determinadas normas legales con el estado de sitio puede invocarse legítimamente por el Gobierno para suspenderlas. No basta que puedan ser perfeccionadas o reemplazadas por otras mejores a juicio del Gobierno. Es necesario que la ruptura del orden público objetivamente se halle en relación inmediata y directa, por nexo de causalidad eficiente, con ciertas y determinadas leyes que por lo mismo son o han llegado a ser el origen del desorden o una valla verdadera para el regreso a la normalidad.
“Si las circunstancias de hecho - ajenas a la voluntad del Gobierno - tienen tal incidencia que son capaces de impedir la actividad correspondiente a las atribuciones privativas de la Rama Jurisdiccional del Poder Público, se dará en concreto la calamitosa situación excepcional a que sea aplicable el remedio neróico de que una misma persona o corporación pueda ejercer 'simultáneamente la autoridad política y la judicial o militar' (subrayamos).
“Este es el verdadero significado y alcance del artículo 61 dentro del espíritu incontrastable de la Carta Fundamental que organiza la Nación colombiana como república democrática y representativa. Y puesto que el artículo 61 modifica y altera el principio sustancial de la separación de los poderes públicos, ha de verse con toda claridad que el Constituyente contempla allí nada más que la situación excepcional angustiosa y extrema de que los hechos no puedan funcionar conforme a los dictados de la Carta la Rama Jurisdiccional. En conflictos tales, la ejercerán de emergencia las autoridades políticas o las civiles y militares, desde luego que sin administración de justicia la sociedad no puede subsistir, y no habría otro camino para el retorno a la normalidad.
“En efecto: casos verdaderamente extremos pueden imponer que a la autoridad política se acumule la autoridad militar, y que a ambas así reunidas se sume la autoridad jurisdiccional conforme al artículo 61 para salvar en trance singulares el bien inestimable de la paz. Pero esto a la luz del día no significa que en la sola declaración de estado de sitio en toda la República o en parte de ella se encuentre de plano razón plausible para que en una misma persona o corporación se reúnan la autoridad política o civil y la judicial o militar. Porque si a pesar de la turbación del orden público pueden funcionar y funcionan efectivamente las autoridades jurisdiccionales, ningún motivo circunstancial o de simple conveniencia justifica ante la Constitución Nacional que la autoridad política tome para sí la administración de justicia en cualquiera de sus grados o jerarquías. Es claro en absoluto que no por el quebrantamiento de la estructura jurídica primaria de la Nación ha de lograrse el fin de mantener o restablecer su imperio, constitutivo precisamente del orden público, el cual puede perturbarse por los gobernados, pero también y con gravedad mayor por los propios gobernantes.
“No autoriza, pues, en modo alguno al Gobierno el artículo 61 de la Constitución Nacional para suplantar en cualquier grado la actividad jurisdiccional de la República con solo declarar turbado el orden público y en estado de asedio total o parcial. Es necesario, además, que objetivamente los jueces no puedan cumplir su función privativa de administrar justicia. Si así no sucede, si en concreto los jueces no están en circunstancias impeditivas del ejercicio de sus atribuciones, resulta evidente el desvío de poder cuando se confiere a las autoridades políticas la función de administrar justicia constitutivamente propia de los jueces, mientras la perturbación de los hechos no sea de tal naturaleza grave que estén en incapacidad actual de ejercerla. Por consiguiente, la tarea de restaurar el orden público en tales eventualidades supone la remoción de los obstáculos de hecho que impiden la actividad jurisdiccional; pero de ningún modo y en ningún tiempo la creación de obstáculos de derecho que le cercenan o arrebaten sus atribuciones emanadas directamente de la Constitución Nacional”. (Gaceta Judicial XCVI, págs. 8 y 9).
La tesis plasmada en esta sentencia admirable cobra renovado vigor con las reformas introducidas a la Carta en 1968, y particularmente con las relativas a la revisión oficiosa por la Corte de los decretos dictados en ejercicio de la competencia atribuida al Gobierno por el artículo 121, y con la creación constitucional del "estado de emergencia", para lo cual se invocó precisamente el abuso que tradicionalmente se venía haciendo del estado de sitio. Ahora con mayor nitidez que nunca, la "conmoción", a que alude la norma citada debe entenderse inequívocamente como una profunda perturbación del orden público de origen y contenido políticos, y en ninguna forma con el insurgir de fenómenos populares de insatisfacción o rebeldía, que son apenas claras manifestaciones de la dinámica social de nuestro tiempo.
Que nuestro modo de pensar es acertado, lo demuestra claramente la historia de los debates que se realizaron en el Congreso en torno a las reformas al artículo 121. Porque así es, vamos a transcribir dos documentos de extraordinaria importancia.
El doctor Carlos Restrepo Piedrahíta, exponía lo siguiente en la ponencia para primer debate sobre la reforma a la Constitución:
“Inmediata y obligada consecuencia de la tipificación del orden público económico fue la revisión sustancial del instituto del estado do sitio, configurado en el artículo 121, y en su acto reformatorio de 1960. En uso de los poderes militares o policivos que puede poner en acción el Gobierno durante el estado de sitio, solo podrán afectarse transitoriamente garantías individuales o sociales “en los casos previstos en la Constitución (Art. 36). Queda cerrada así, terminante y herméticamente, la puerta a la funesta y corruptora teoría de los poderes implícitos, o de las atribuciones naturales o de las facultades extensivas o extensibles del Gobierno que, en los cuarenta años últimos, se ha ido erigiendo, sinuosa y torticeramente, en una especie de derecho natural del Ejecutivo, anterior y superior a la Constitución. En adelante, el Gobierno no podrá modificar ni derogar la Constitución ni lar, leyes. Podrá suspender temporalmente algunas garantías 'en los casos previstos en la Constitución' y las leyes incompatibles con el estado de sitio”. (Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Imprenta Nacional 1969, pág. 114).
Y, el entonces Presidente de la República, doctor Carlos Lleras Restrepo, decía lo siguiente en su mensaje al Congreso de 1967:
“El alcance de los decretos de estado de sitio recibe también algunas convenientes precisiones : El Gobierno solo estará facultado para tomar medidas 'transitorias' que afecten las garantías individuales en los casos previstos en la Constitución y las que, conforme a las reglas aceptadas por el derecho de gentes, rigen para la guerra entre naciones. Se advierte expresamente que no se podrán derogar, modificar ni suspender las normas constitucionales, salvo lo atrás expresado” (ob. cit. pág. 425).
Las modificaciones introducidas al texto original en el curso de los debates no desvirtúan la filosofía contenida en las transcripciones anteriores.
VI. Pero también la doctrina de los autores de derecho político es casi unánime en la tesis que veníamos sosteniendo; y no obstante, nuestros colegas de la mayoría no han formulado observación alguna a esa manera de concebir los problemas jurídicos derivados de la aplicación del artículo 121. Por ello conviene copiar aquí las opiniones de algunos de los tratadistas aludidos.
Carlos Peláez Trujillo, ex Magistrado de la Corte en su conocida obra Estado de Derecho y Estado de Sitio (pág. 157), sostiene que:
“La Constitución - creemos oportuno insistir en ello - es la fuente del poder del Estado, como que es la expresión de la soberanía. El estado de derecho está dominado por el principio de la supralegalidad constitucional. Por eso sería inadmisible desde todo punto de vista la doctrina que conviniera en la posibilidad de un poder con facultad suficiente para suspenderla en su conjunto o en aquellas de sus disposiciones que contienen decisiones orgánicas fundamentales. Si tal cosa pudiera ocurrir habría que suponer la existencia de una autoridad que no le estuviese sometida, ya que dentro de tal posibilidad sería forzoso admitir también la de suspender las reglas que aseguran el retorno a la normalidad institucional, con lo cual se abandonaría en un poder distinto de la ley orgánica la suerte del orden instituido por ella. Habría que suponer la existencia de un poder superior al de la Constitución”.
Fernández Botero, también ex Magistrado afirma (Estudios sobre la Constitución Política de Colombia, pág. 450) que:
“La Corte viene sosteniendo la tesis de que en: tiempo de estado de sitio, el Gobierno puede atribuir a la jurisdicción castrense el conocimiento de delitos comunes, cometidos antes del estado de sitio.
“Nosotros cometimos éste que hoy creemos un error fundamental, y ahora adherimos a la tesis sentada en fallo de 24 de julio de 1961 cuya doctrina fue demasiado efímera”.
Y Jacobo Pérez Escobar (Derecho Constitucional Colombiano, pág. 456):
“Limitaciones del Gobierno en el ejercicio de las facultades de estado de sitio. Teniendo por objeto el estado de sitio restablecer el orden público perturbado por hechos tan graves que pueden acabar con el orden constitucional o con la estabilidad de las autoridades legítimas, no puede el Gobierno realizar en el ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 121 de la Carta actos distintos de los necesarios para restituir al país su estabilidad constitucional.
“Por consiguiente, no le es dado castigar o reprimir a los delincuentes comunes, ya que para ellos está la administración de justicia”.
VII. Estado de sitio y criminalidad común.
Demostrada por vía doctrinaria, la inconstitucionalidad de los artículos 20 y 3o del Decreto 1142 de 1975, debemos relievar la inexequibilidad de tales preceptos aún partiendo de la base de la conexidad que debe existir entre los factores generadores de la “conmoción interior” y las medidas dictadas para restablecer el orden público, tesis esta aceptada por la Corte en los últimos años y en la sentencia de la cual expresamos nuestro disentimiento.
Se ha pretendido, en efecto, con las mejores intenciones, pero con criterio profundamente equivocado, institucionalizar una especie de “orden público criminológico”, conforme al cual el auge de la delincuencia común se combate despojando de su competencia constitucional a la Rama Jurisdiccional para entregarla al Ejecutivo, a través de los consejos verbales de guerra. Pero el crecimiento de la delincuencia es un fenómeno de patología social que obedece a múltiples y complejas causas, y cuyo remedio no se logrará con la simple expedición de decretos de contenido más o menos drástico. Este fenómeno mundial, más dramáticamente grave en países como Argentina, Estados Unidos, Italia, Francia, etc., que en el nuestro, requiere la adopción de una política criminal, a través de la cual, con base en la sociología criminal, la antropología, la biología, la criminología, la estadística, etc., sea posible conocer en toda su magnitud y su estructura el problema criminal, para que puedan tomarse las medidas que ese conocimiento aconseje. Esa política criminal no ha existido ni existe en nuestro país, y por ello jamás se ha hecho un intento serio de combatir científicamente la delincuencia, pues se ha pensado que la amenaza de los consejos de guerra produce intimidación suficiente para estimular a las gentes hacia un comportamiento ajustado a las leyes, como si la experiencia en ese sentido sufrida por el país intermitentemente durante los últimos treinta años no demostrara clamorosamente la inutilidad de esa terapia.
Este salvamento de voto fue suscrito por los Magistrados Federico Estrada Vélez, Jesús Bernal Pinzón y José María Velasco Guerrero, y reiterado luego cuando se hizo juzgamiento de constitucionalidad a los decretos de estado de sitio 14, 12, 1533 de 1975 y 2123 de 1976, decretos por medio de los cuales también el Ejecutivo expidió disposiciones similares a las que prescribe el 1923 de 1978.
Lo anterior demuestra cómo es cierto que los que ahora disentimos del criterio de mayoría hemos venido manteniendo una actitud constan te, y consecuentemente con ella ratificamos esas mismas ideas.
Transitoriedad de las normas de emergencia y principio de favorabilidad.
El Estatuto de Seguridad que la sentencia de mayoría declara exequible parcialmente, permite concluir, además, que con fundamento en las competencias que al Ejecutivo otorga el numeral 3o del artículo 121, de naturaleza transitoria, puede legislar en forma permanente, pues en él se establecen sanciones que van de uno a treinta años, lo cual pugna con los imperativos de su numeral 7o, a cuyo, tenor, con el regreso a la normalidad jurídica desaparece la legislación de emergencia con la plenitud de sus efectos pendientes.
Que el Gobierno es consciente de su ineptitud para expedir medidas penales de efecto permanente con base en las competencias transitorias del artículo 121 de la Carta, lo predica su apelación al Congreso de la República en demanda de facultades extraordinarias para expedir ahora los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, cuyos estudios realizaron las comisiones que de tiempo atrás había nombrado para reformarlas pues de otro modo lo habría expedido al tiempo con el Estatuto de Seguridad.
Por ello advierte a la opinión pública de su próximo envío al Congreso de la República, para que allí el Estatuto sea acogido como ley ordinaria, es decir, institucionalizado.
Sino que no ha puesto mientes el Ejecutivo en que, en dicho caso, el Estatuto de Seguridad que expida el Congreso comenzará a regir en la fecha de su promulgación, sin confundir su origen, naturaleza y tiempo de vigencia con las de aquél. Pues si tal confusión llegare a estar entrañada en los propósitos del Ejecutivo, alentado - quizás el desvío de anteriores decisiones de la Corte -, resulta conveniente anticipar que jurídicamente es imposible prolongar en el tiempo los efectos precarios de la legislación de emergencia, sin más que el legislador ordinario acoja en sus disposiciones, prescripciones de naturaleza transitoria. Y esto precisamente porque en materia penal el tránsito de legislación que hace posible que el procesado invoque el principio de favorabilidad (Art. 28 de la Carta), se pone en acto con exclusión de las normas del estado de sitio, cuya transitoriedad se hace ostensible cuando el país recobra el imperio de su normalidad jurídica y con él desaparecen el Ejecutivo legislabor y su legislación marcial, con la plenitud de sus efectos pendientes.
El tránsito de leyes se da con absoluta independencia de las situaciones concretas implicadas en él, siempre que una ley ordinaria modifica, deroga o sustituye otra de idéntica naturaleza. Cronológicamente dicho fenómeno se opera en el preciso instante en que una de tales hipótesis ocurre, es decir, en fecha conocida. En ese momento surge la posibilidad de que alguien con interés legítimo reclame la aplicación de la disposición más benigna o de que así procedan, de oficio, los jueces competentes, sin que importe la pena más grave que imponía la norma transitoria, o sea, para el caso de estudio, el Estatuto de Seguridad.
Muy ocasionalmente se da la ocurrencia de que los imperativos del estado de sitio recobren vigencia, y solamente porque así lo exija el principio de la favorabilidad, o porque igualmente alguien con interés legítimo reclame su aplicación. Las situaciones jurídicas concretas que surjan en el futuro como consecuencia de que el Congreso acoja en su legislación las prescripciones del Estatuto de Seguridad o de otro que le sea propuesto por el Ejecutivo antes que el país retorne a la normalidad jurídica, se resolverán, sin duda, con sujeción a lo que dejamos dicho, puesto que el paso o tránsito de una ley a otra ocurre con exclusión perentoria del estado de sitio, salvo que sus disposiciones prescriban sanciones más benignas y que con ese presupuesto tenga cabida el principio de favorabilidad.
La razón de ser así es bastante clara. La finalidad de la declaración del estado de sitio no es otra sino prevenir o conjurar la perturbación del orden público. Por virtud suya puede el Ejecutivo legislador suspender las leyes ordinarias contrarias a las normas transitorias del régimen de excepción y hasta suspender algunas garantías constitucionales. Pero no las que cifran y tutelan el debido proceso, es decir, la legalidad del delito, la legalidad de la pena, la legalidad del procedimiento, y el principio de favorabilidad.
El privilegio excepcional que la Constitución concede al Ejecutivo de legislar con fuerza obligatoria para todos y de suspender las leyes contrarias a las disposiciones de emergencia, tiene como contrapeso el que en ejercicio de un privilegio así no pueda el legislador transitorio dictar normas con vocación ni con efectos permanentes. Pues cuando cesa el estado de sitio - se reitera - con él desaparecen el Ejecutivo legislador y su legislación marcial, con la plenitud de sus efectos pendientes.
El estado de sitio, situación de anormalidad jurídica institucionalizada, es, por fuerza de su naturaleza, régimen excepcional que no autoriza, por lo mismo, la alteración del orden normativo establecido por el legislador ordinario. Ni prescribir figuras delictivas distintas de aquellas que por su índole o por la índole de las circunstancias son necesariamente efímeras. Lo permanente y lo transitorio son términos excluyentes. Sumados, conforman una oposición contradictoria o absurdo lógico que imposibilita su coexistencia.
El estado de sitio es, por último, una medida terapéutica enderezada a restablecer el orden y a conseguir el cumplimiento de la ley y la permanencia de las instituciones. Su finalidad es institucional y no penal, y encuentra su propio remedio en la ley, más allá de la cual no puede trascender. Ha sido instituido para conjurar situaciones y no casos individuales. Es curativo y no represivo. Su destino es anular el desorden y evitar que se propague. Y se extingue con el cumplimiento de su finalidad.
De todo lo cual y refiriendo lo dicho al principio de favorabilidad, se tiene:
1o Si quien lo invoca ha cometido la acción criminal en vigencia del Estatuto de Seguridad y luego desaparece el estado de sitio, puede reclamar su aplicación por los jueces competentes (Art. 7o de la ley 153 de 1887 y 6o del C. de P. Penal).
2o Pareja situación tiene cabida si el delito fue cometido en vigencia del estado de sitio y se sanciona bajo el imperio de la ley ordinaria que modifique y aumente las penas establecidas en el Código Penal para imponer las que ahora prescribe el Estatuto de Seguridad.
3o Desaparecido el estado de sitio cuentan solamente la fecha de comisión del delito y la fecha en que la ley anterior ordinaria es modificada, derogada o sustituida por la ley ordinaria posterior. Esta última fecha es el punto en que hace tránsito la legislación, único válido para reclamar la aplicación de la ley más favorable, para cuyos solos efectos puede cobrar vida la norma transitoria del estado de emergencia fenecido.
4o No puede el legislador ordinario prescribir la continuidad en el tiempo de una norma de estado de sitio cuya condición específica es la transitoriedad, reproduciendo su texto en una norma ordinaria de carácter permanente sin desconocer el principio de legalidad del delito implícito en los artículos 23 y 26 de la Constitución Política.
5o Tampoco puede el legislador ordinario posibilitar por dicho modo la extrapolación de vigencia de la futura ley, el tiempo de vigencia del Decreto 1923 de 1978, que la Corte, en fallo de mayoría, ha declarado parcialmente exequible, puesto que confundiría sus orígenes, naturalezas y fechas de expedición.
6o El numeral 7o del artículo 121 de la Carta prescribe la transitoriedad de las normas de estado de sitio cuya observancia cesa cuando el país recobra su normalidad jurídica, pero ha sido modificado por la sentencia que motiva nuestro disentimiento, cuando, rebelándose contra el espíritu y contexto de la Constitución, declara exequibles los ordenamientos del llamado Estatuto de Seguridad que impone penas hasta por 30 años.
Es decir que para la mayoría de la Corte lo transitorio es lo permanente. Y la dictadura constitucional que excepcionalmente autoriza el artículo 121; de la Constitución Política debe, ser observada por 30 años más, como sustituto del régimen constitucional ordinario.
Separación de los Poderes Públicos.
La tesis mayoritaria es abiertamente inconstitucional, porque desconoce la necesaria y fundamental separación de los poderes públicos, al permitir que la administración de justicia que está en condiciones de ejercer la totalidad de sus funciones y atributos, sea absorbida, en parte por el Ejecutivo, mediante el funcionamiento de las llamadas Cortes Marciales. Decisión perjudicial que desacredita la Rama Jurisdiccional y la tiene como ineficaz y como causa real de la perturbación del orden público que legalmente padecemos en el país. Este pronunciamiento desdibuja la autonomía de la justicia y desdice su dignidad y la forma responsable, sacrificada y constante como viene colaborando a la paz social y al mantenimiento de las instituciones democráticas.
Esto pregona cómo la Corte no debió nunca abandonar su tradicional y saludable doctrina de 1961 de la que fue ponente el Magistrado José Hernández Arbeláez. Un enfoque equivocado sobre las atribuciones de la Corte, en cuanto al control de los decretos expedidos al amparo del artículo 121 de la Constitución Nacional.
La sentencia insiste en institucionalizar un criterio que le resta facultades a la Corte, para controlar los excesos del Ejecutivo en la aplicación del artículo 121. Consiste en presentar los poderes de la corporación desligados de la realidad que le sirve de fundamento. Se le quiere imponer un dañino alejamiento de lo que acontece en el país. Se busca que no tenga en cuenta las condiciones verdaderas de la vida nacional, para determinar si los motivos invocados por el Ejecutivo para declarar turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio de la República, o parte de él, existen y presentan la significación que les atribuye el Gobierno. Y más se recortan los atributos de la corporación cuando se trata de correlacionar esa situación con las medidas adoptadas para afrontarla. Sencillamente se limita el rol de la Corte a leer el contenido de los considerandos de los respectivos decretos y a observar si estos motivos, aparentes o reales, exactos o distorsionados, guardan alguna remota o imaginada conexidad con las disposiciones tomadas. Esto no es lo que ha querido el legislador al entregar a la Corte el control de esos actos.
Quiso algo más, vale decir, trascendentalizar su intervención, de primera mano, dejando al Parlamento la exigencia de otras responsabilidades políticas (Art. 121, inc. 8o). Este concepto, al cual se apega la sentencia, solo permite abrigar la remota posibilidad de un efectivo control de este rango, cuando la osadía del Ejecutivo, o su falta de tacto, le lleven a omitir esas motivaciones o las presente en forma ostensiblemente torpe e inocua.
Pero ni aún así se puede ser optimista, pues ahora mismo la Corte declara que la gran variedad de motivos invocados han desaparecido casi en absoluto, pero mantiene su juicio de constitucionalidad. Como tampoco nada vale contra el mismo que se llegue a invocar como razón de un motivo tan poderoso como lo es la conmoción interior (par de la guerra externa), la apología del delito, o que se diga, contradictoriamente, que se busca “prestar a los funcionarios judiciales, con arreglo a las leyes, los auxilios necesarios para hacer efectivas sus providencias”, a pesar de despojarlos de buena parte de sus constitucionales y legales competencias. Estamos a un paso de alegar, en favor del estado de sitio, la extensión de la ola pornográfica ó la invasión del cine rojo, y al amparo de estas circunstancias legislar aumentos de pena para la delincuencia política o para las manifestaciones agudas de la delincuencia común.
Estos temas pueden verse tratados con mayor amplitud en los salvamentos de voto relacionados con los Decretos números 2004 de 1977, apartes 1 y 2, octubre/77 (M. M. Gustavo Gómez Velásquez y José María Velasco Guerrero) y 070 de 1978, apartes la a li, marzo/78 (M. M. Gustavo Gómez Velásquez, Alvaro Luna Gómez y Jesús Bernal Pinzón).
Hemos llegado, por lo visto a lo que merecidamente podría llamarse la "constitucionalidad de los considerandos". El fallo de exequibilidad viene marcado en los motivos o razones expuestos en los respectivos decretos, sin que la Corte pueda dudar de ellos, controvertirlos o contrastarlos con la realidad nacional.
Los fines manifiestos del Decreto 1923 de 1978.
Sugestivamente se le tituló “Estatuto de Seguridad”. Quería demostrarse así que la tranquilidad y protección debidos a las personas, bienes, honras e instituciones, quedaban garantizados plenamente. Pero ya se sabe qué poco sirve esta letra profusa de los decretos, si no hay sistemas de prevención adecuados, si se carece de organismos técnicos de investigación, si a los criminales no se les puede capturar, comprobar sus conductas y obtener que purguen sus sanciones, mediante un sistema penitenciario efectivo. Sostenemos que a los fines de la seguridad interior del Estado y a la reducción de atentados como el secuestro y la extorsión las normas vigentes ofrecen suficiente poder coactivo, proporcionada pena, correcta redacción y organismos judiciales competentes para su aplicación, si el Gobierno decide prestarles oportuna y suficiente colaboración. Entonces, si los aspectos más salientes del decreto tenían un respaldo en las normas existentes, propias a estatutos de mejor abolengo y más decantada doctrina, ¿qué interés se perseguía con normas que, obviamente, restaban buena opinión y popularidad al Gobierno? Lo que se deduce, fuera del tradicional propósito de alejar a los jueces ordinarios, es una severa represión a las protestas sociales, al sindicalismo activo, a la agitación estudiantil legítima, a los esfuerzos por promover una toma de conciencia y acción respecto de los problemas que sacuden al país, etc. Afortunadamente, la mayoría de las normas que tocaban con estos neurálgicos puntos y cortaban a cercén el derecho a opinar a disentir, a informar y a ser informado, fueron declarados inexequibles por la Corte.
Presentación engañosa del decreto con el fin de prevenir los efectos de un fallo integral de inconstitucionalidad.
Como el Decreto número 1923 de 1978, reproduce en gran parte numerosos decretos (2132, 2193, 2194, 2195, 2260 de 1976, 329 y 330 de 1977, etc.), sobre los cuales recayeron, en su oportunidad, fallos de exequibilidad total o parcial, y nada se dijo sobre su derogatoria, quedaba esta doble posibilidad; si pasaban las normas, hábilmente reformadas y extendidas a aspectos muy sensibles, el éxito no podía ser mejor. Pero si acaso fracasaba totalmente, era factible continuar su ininterrumpida vigencia, vigencia amparada por esos anteriores fallos. La Sala Constitucional, interrogada por nosotros en los debates que sostuvimos, no pudo precisar este concepto al someterlo a su dilucidación. Uno de sus integrantes, sabio profesor de esta materia, tomó tiempo para dar una respuesta y al final, cuando se llegó la hora de saberse el concepto pertinente, persistió en su indefinición conceptual.
Ligerezas y contrasentidos del Decreto 1923 de 1978.
Para un estatuto de esta naturaleza, tan expuesto a controversias, debió pensarse más en los términos de su redacción y en sus alcances. Era lo previsible y exigible. Cuando la libertad, honor y bienes de las personas dependen de cláusulas penales, máxime cuando éstas se aplicarán por organismos carentes de especializaron, debe exagerarse la nota de la precisión y buscarse fórmulas que fijen con exactitud sus efectos.
Pero al contrario, aquí se legisló superficialmente y casi que con desgreño.
Dos muestras de tan aberrante situación:
Al ocuparse el Código Penal de los delitos de instigación, apología y proposición delictiva (artículos 209, 210,211 y 212), indica en su artículo 213 un moderamen de pena, un criterio de fijación de ésta, al disponer: “para graduar la pena en los casos previstos por los artículos anteriores, se tendrá precisamente en cuenta la gravedad del delito que se proponga o aplauda”. Pero el Decreto 1923/78, en su artículo 15, decidió elevar la “pena” de este artículo (que ninguna disponía), de uno a ocho años de prisión. Tenemos, pues, que hasta los factores para graduar las penas, o las circunstancias de mayor o menor peligrosidad, sufrieron un aumento específico de pena.
Fenómenos tan graves como los contemplados en el artículo 10 del mencionado decreto (fabricación, almacenamiento, distribución, venta, transporte, suministro, adquisición o porte de armas de fuego, municiones o explosivos, fueren o no de uso privativo de las fuerzas militares), que verdaderamente son fuente de intranquilidad y riesgo, se atemperaron en su pena, pues el Código Penal, en su artículo 260 (Decreto 522/71, 2o), las trae de mayor intensidad.
Pero lo que nunca ha sido motivo de preocupación, para legislar sobre el punto, es la con cesión irregular de salvoconductos para esta clase de armas, ni tampoco el negocio oficial ilícito que sobre las mismas se presente o pueda darse.
Donde hay la misma razón no hay la misma disposición.
El aforismo contrario, hasta hace poco, era la regla invariable de legislación. El Decreto 1923/ 78, modificó el imperio de este precepto. En efecto, sus artículos 1 a 6 y 10, modifican el Código Penal en forma considerable. Como la opinión pública, azotada por los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, de los cuales conocen los jueces ordinarios sin mayor apoyo operativo, reclamara la adopción de normas al respecto, el Gobierno, en comunicado de 18 de septiembre de 1978, dijo: “1. Por medio del Decreto-ley 1188 de junio 25 de 1974 el Gobierno Nacional, presidido por el señor doctor Misad Pastrana Borrero, expidió el Estatuto Nacional de Estupefacientes, constante de 87 artículos, encaminados a perseguir y sancionar el tráfico de narcóticos. Tal estatuto fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias que al Presidente de la República le confirió la Ley 17 de 1973, las cuales expiraron en 1974. Dicho estatuto, desarrollado a través de una abundante reglamentación ejecutiva, aparece complementado por normas tales como el Decreto-ley 1355 de 1970 y por el Decreto 2397 de 1974, éste dictado en uso de las mismas facultades. Tales preceptos solo pueden ser modificados por el Congreso Nacional, sin que para ello tenga facultad el Presidente de la República”.
De modo, pues, que un estatuto como el generado en esas facultades y que consagra el Decreto 1188/74, no podía afectarse en lo más mínimo, por tener ese origen. Pero los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, que indudablemente exhiben igual o mayor importancia, sí podían descomponerse, cambiarse, reformarse, derogarse transitoriamente, entendido esto último con la transitoriedad que tiene el estado de sitio en Colombia.
Aquí sí cabe decir que el Gobierno, en materia de doctrina constitucional que tenga que ver con el artículo 121, acertaba en los comunicados para la prensa, pero desacertaba lamentablemente y perjudicialmente en la elaboración de su Decreto 1923 de 1978. Con lo que se afirma en este comunicado de la Secretaría de Información y Prensa de la Presidencia (“El Espectador, septiembre 19/78), la Corte podía haber declarado la inconstitucionalidad de los artículos 1o a 6o y 10 del comentado decreto.
Una concepción muy singular del respeto debido a los tratados.
Es doctrina de la Corte, que hoy tiene impugnadores muy calificados en número y voces dentro de la corporación, indicar que los tratados públicos, así pugnen con la Constitución, no pueden afectarse con fallos de inexequibilidad. Se les reconoce, a estas normas, una especial y calificada naturaleza, para su protección, permanencia y para evitar efectos contraproducentes y dañinos en el campo de las relaciones internacionales. Pero ahora la sentencia elude esta discusión y repite una tesis que, respetuosamente, consideramos antijurídica: concede al Presidente, durante el estado de sitio, plenas, absolutas e intocables facultades para suspender (derogar transitoriamente) la vigencia de los tratados, convenios y acuerdos internacionales celebrados por la República, bajo la dirección del Gobierno y con aprobación, mediante su correspondiente ley, por el Congreso.
Queda a los espíritus inquietos juzgar la bondad y consecuencias de tal planteamiento.
Una situación de peligro para la ley de prensa.
El rigor de este decreto, en apariencia, está centrado sobre las estaciones de radiodifusión y canales de televisión. Pero de soslayo la ley de prensa puede resultar afectada por las modificaciones que se introducen sobre la apología o instigación delictivas, pudiéndose aplicar la detención preventiva a infracciones que carecían de esta medida precautelar. De otro lado, actividades en estos campos de radioemisión, normales y naturales, se prohíben caprichosamente, sin que la Corte analice y resuelva la necesidad de su existencia o su impacto en el orden público. Más adelante quedará fácil, con antecedentes de esta índole, extender su efecto a los periódicos o a las informaciones escritas.
La opinión pública, un extraño.
La opinión nacional es unánime en afirmar que se abusa, consuetudinariamente, del artículo 121 de la Constitución Nacional. En duración, motivos y modalidades de la legislación, la crítica es aguda y permanente. En realidad todo motivo sirve para declarar turbado el orden público y en estado de sitio el país, pero ninguno, por trascendente que sea, aún la desaparición de las circunstancias que llevaron a implantarlo, sirve para hacerlo cesar. Basta recordar lo que últimamente ha dicho la Academia Colombiana de Jurisprudencia (organismo de consulta del Gobierno), al referirse a la “emergencia judicial”, el Senador Federico Estrada Vélez, en su ponencia sobre el proyecto de Código Penal, y el Representante a la Cámara, Jairo Ortega Ramírez, en su ponencia sobre Código de Procedimiento Penal. Todos a una coinciden en que la competencia para conocer de los negocios penales debe regresar de las cortes marciales a los jueces ordinarios.
La extensión de la turbación del orden público y el estado de sitio.
La Constitución, que quiere restringir al máximo los efectos de esta declaración y el ámbito de las facultades, es igualmente rigurosa, aunque la doctrina de la Corte haya debilitado y casi extinguido la forma y alcance de ese control, preceptúa que con ella se puede dominar todo el territorio o parte de la República. Este total o parcial efecto depende de la naturaleza e intensidad de h conmoción interior. Aun admitiendo la realidad de los motivos invocados por el Gobierno para expedir su Decreto 1923 de 1978, hay que reconocer que las 4/5 partes de la Nación escapan a los efectos del desorden allí considerado. Sin embargo, el Gobierno, para comodidad de uso y abuso de poderes, abarca a todo el país y le somete a normas de excepción, cuando tan apreciable extensión territorial podía continuar gozando y ser gobernada por las disposiciones de normalidad.
¿Por qué este modo de entender el 121? Si se redujera a cifras económicas lo que le cuesta al país, el estado de sitio y el destino que se da a sumas tan cuantiosas, se sabría más sobre el origen y razón de ser del estado de sitio en Colombia.
Imprecisiones del decreto, que vuelven indemostrable la inocencia y exponen a injustas sanciones a cualquier ciudadano.
Abundan las ambigüedades en el decreto. Sus textos presentan una tan descuidada redacción que la mención de algunos de esos abundantes casos, convence de ésto a los legos y profanos. Debemos recordar, para empezar, que el decreto, en apartes que fueron declarados inexequibles, sancionaba la propaganda o los dibujos subversivos. Estas denominaciones, en su fijación conceptual, quedan libradas caprichosamente a la opinión del juzgador (estamentos adscritos al Ejecutivo), siendo imposible establecer nítidamente en qué consisten, cuál su daño o repercusión, qué interés deben afectar, cuál su finalidad específica. Se complica más el asunto cuando ya estos actos de subversión conforman algo distinto de lo que bajo el mismo aspecto, se considera en los delitos contra el régimen constitucional y contra la seguridad interior del Estado (rebelión sedición y asonada). Y de los dibujos ultrajantes se puede decir otro tanto, sin aproximarse a su respuesta. Siempre se desconocerá Tu qué consisten, qué atacan, a quién afectan, qué buscan!
La novísima configuración del delito de secuestro sume al intérprete en vacilaciones, indescifrables, pues lo que ya se empezaba a dibujar en la doctrina como delito complejo, vuelva a enredarse y confundirse, hasta el punto que las formas concúrsales se insertan en ámbitos insondables de imprecisión y vaguedad.
El artículo 3o del cuestionado decreto, lejos de dar seguridad a los juzgamientos y fijar orientaciones exactas a los jueces, les desconcierta.
No se sabe si este dispositivo reemplazo al artículo 208 del Código Penal (Decreto 2526/6S, 3o) caso en el cual cabría preguntar qué paso con la forma del auxilio, y entidades afines, a que se refiere el inciso 3o del mencionado artículo. Pero en este Código la asociación para delinquir, pese a sus críticas, tenía ya perfiles aceptables Ahora los plurales allí usados (grupos, cuadrillas, poblaciones, predios, haciendas, etc.) la hacen más ineficaz porque exige la realización de acciones más numerosas e inasibles, fuera de que lejos de establecer hipótesis alternativas las volvió acumulativas, con los mismos anotados vicios. Es así como ya hay que integrar no una banda sino bandas y hay que invadir o asaltar no un lugar sino poblaciones, haciendas, carreteras o vías públicas (no las privadas y vecinales) y además causar incendios, muertes (las lesiones quedan impunes), o daños a los bienes y establecer por ejemplo, contribuciones forzosas, en las cuáles, sin mucha fatiga mental, podría quedar cobijada la vigilancia privada que algunos imponen con ciertas intimidaciones, amenazas o temores implícitos.
El norte de armas de fuego se sanciona como grave contravención (Art. 7o, e.) y también como delito (Art. 10), pero eso sí con idéntica pena.
El artículo 7o, e., vuelve imposible la justificación allí exigida porque empieza por caracterizar como instrumentos delictuosos objetos que carecen de esa especificidad. El juzgador militar, a su talante, dirá cuándo se reúnen o no las exigencias allí consignadas y su voluntad y arbitrio será el moderamen único de esa conducta.
La vaga tipificación de los delitos señalados en los artículos 4o y 5o, destruyen numerosas figuras bien extructuradas[sic] en el Código Penal sobre delitos contra la salud y la integridad colectivas.
Más, mucho más y en forma profundamente, técnica podría escribirse sobre estas observaciones, pero a los fines indicados bastan estos reparos, tan graves como insoslayables.
Un principio siempre vigente.
Miguel Antonio Caro, tan inclinado a dotar al Gobierno, en tiempo de conmoción interior o guerra exterior, de adecuados poderes, busco en la redacción de las normas pertinentes, un rigor que evitase el abuso. Quería él que la Constitución no dejara de regir bajo el apremio de las circunstancias, propicias al caos, pero también quería evitar el poder omniscio...
Para establecer un equilibrio entre el suicidio de las instituciones y la omnipotencia del Gobierno, modeló el 121 (actual), el mismo que con el transcurso del tiempo ha perfeccionado sus controles y resguardos. Ese genio advertiría hoy con pesar, que si bien no se ha consumado el suicidio de las instituciones, por ausencia de poderes del Gobierno, éste, por exceso de los mismos, casi logra la destrucción de ellas. El 6 de julio de 1886 dijo: “Nada hay tan radicalmente maléfico y perturbador del orden social, como aquella forma de legislación política que pone al gobernante en la dura necesidad de violarla para cumplir con sus más elementales deberes. Luego que se ha demostrado que es forzoso atropellar la ley para gobernar, la puerta que se derribo para el bien, queda desguarnecida y allanada, para el mal. La ley es una promesa, la más solemne promesa, y si los anuncios que envuelve de justicia distributiva se escriben en forma teórica e ineficaz, y no logran cumplida ejecución, la mala fe viene a ser inherente al Gobierno, la confianza en las instituciones y el temer a la espada de la justicia se pierden, la autoridad se relaja, y se entroniza la arbitrariedad.
Las razones que como salvedad de voto dejamos consignadas, expresan, en síntesis, nuestra inconformidad con la decisión mayoría que respetamos pero no compartimos. Seguiremos insistiendo en ellas con miras a conseguir un cambio de doctrina en la Corte, para que esta vuelva a lo que fue criterio y garantía de constitucionalidad en el año de 1961.
José María Velasco Guerrero, Gustavo Gómez Velásquez.
Noviembre 9 de 1978
Salvamento de voto del Magistrado Jesús Bemol Pinzón.
Sin perjuicio de las opiniones consignadas en anteriores salvamentos de voto firmados por mí en compañía de otros colegas de la Corte y relacionados con la inconstitucionalidad de decretos legislativos dictados por el Gobierno anterior que sigo considerando vigentes todas las veces que se trae de determinar o establecer los límites dentro de los cuales puede el Presidente de la Republica ejercer las facultades extraordinarias de que trata el citado artículo 121 de la Carta, he resuelto redactar el presente escrito que re-coge mi personal opinión sobre los aspectos de inconstitucionalidad más sobresalientes del llamado “Estatuto de Seguridad”.
En mi íntima y plena convicción, que la Constitución recogió en sus artículos 23 y 26, el universal principio, plasmado en todos los textos constitucionales de los países que respetan las libertades humanas, y que se enuncia con el aforismo latino del “nullum crimen sine lege”. El artículo 23 del Estatuto Constitucional colombiano lo enuncia claramente, al prohibir que pueda molestar a alguien, en su persona o familia, o que pueda ser reducido a prisión, arresto, o detenido, o su domicilio registrado sino a virtud de mandamiento de autoridad competente, con las formalidades de ley “y por motivos previamente definidos en las leyes”. De igual manera, el principio lo recoge el artículo 26 del mismo Estatuto cuando claramente expresa que a nadie se podrá juzgar “sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, etc.”. Estos textos constitucionales han tenido su necesario desarrollo en las normas del Código Penal que son en definitiva las que se aplican en forma permanente. Así, el artículo 1o de dicho, bodigo expresa que “nadie podrá ser condenado por un hecho que no esté expresamente como infracción por ley vigente al tiempo en que se cometió ni sometido a sanciones que no se hallen establecidas en ella". Principio que se repite en el articulo V del Código de Procedimiento Penal.
Entonces, pienso yo, que si cualquier norma, sea esta de naturaleza excepcional, como los decretos legislativos preferidos con base en el artículo121 de la Carta, o en una ley ordinaria dictada por el Congreso, se vulneran, en alguna Forma, estas fundamentales garantías recocidas en las dos disposiciones citadas, la ley o el decreto que tal contravención realice, es inconstitucional, porque debe quedar muy claramente establecido que en el principio que se enuncia como “principio de legalidad “ o “principio de la fuerza de reserva“, o “positividad del derecho penal”, se recogen todas las garantías propias del Estado de Derecho en el campo del Derecho Sustancial como del Procesal con relación a los deberes de todos los poderes del Estado, puesto que en tales principios se encuentra el amparo de los fundamentales derechos del hombre y del ciudadano relacionados con su vida, su honra y su libertad.
Es incuestionable que el artículo 121, de la Carta otorga poderes excepcionales al Poder Ejecutivo para que pueda tomar medidas encaminadas a afrontar también una situación de excepción, la cual se presenta al declarar turbado el orden público y en estado de sitio la Nación, o parte de ella. Sin embargo, excepcionalidad no puede significar jamás arbitrariedad, no quiere decir ejercicio de poderes ilimitados que tendrían como justificación la de atender a las causas o resultados de la perturbación del orden público. La misma Carta, ha previsto límites expresos para el ejercicio de esos poderes, y a mi juicio uno de los límites más claros y precisos está precisamente en los que se desprenden de la interpretación racional de los textos constitucionales que se han dejado mencionados.
La historia, más o menos reciente, recuerda cómo en países de alta cultura política, social y jurídica, como Alemania, por razones bien conocidas de todos, durante el régimen del Nacional Socialismo, se derogó el principio de la estricta legalidad consagrado en la Carta, para poder tomar medidas de exquisito sabor político, reemplazando el criterio de la legalidad por el de la consulta a “los principios fundamentales del derecho penal”, o con los relativos a “el sano sentimiento del pueblo”. De ese modo, se sabe, cuáles y de qué magnitud fueron las consecuencias de las medidas tomadas por el régimen de tal país en esa época oscura para las libertades.
Debe considerarse entonces, y es tesis acogida por la unanimidad de los autores que se han ocupado del tema, que la exigencia del principio de la estricta legalidad, no tiene apenas un alcance meramente dogmático que se reduzca a la estructura y claridad de la definición legal de los delitos y de las penas, sino fundamentalmente, un alcance de naturaleza política porque es a través: de las modificaciones a la ley penal Como se logran los mayores atropellos contra los intereses y derechos vinculados a la persona humana.
Por ello, se afirma, con fundada razón, que en los tiempos modernos se ha dado a tal principio una nueva función, que no se reduce simplemente y como se entendía antes, a que el hecho delictivo esté definido en la ley, sino también y fundamentalmente, a prohibir la incriminación de conductas que se hacen en forma vaga e indeterminada, que no permiten saber en forma exacta y precisa, cuál es en definitiva la conducta incriminada. Uno de los autores de mayor significación en el campo penal, el profesor argentino Sebastián Soler, escribe sobre el particular que “la sola existencia de la ley previa no basta; esta ley debe reunir ciertos caracteres: debe ser concretamente definidora de una acción, debe trazar una figura cerrada en sí misma, por medio de la cual se conozca no solamente cuál es la conducta comprendida, sino también cual es la no comprendida” (S. Soler, “La formulación actual del principio” nullum crimen” en Fe en el Derecho, Buenos Aires, 1956).
Y, de la misma manera, una de las glorias del derecho penal contemporáneo, el profesor Hans Welzel, advertía que “el peligro que amenaza el principio nulla poena lege” no proviene de la analogía, sino de las leyes penales indeterminadas. De suerte que si al legislador ordinario no se le debe permitir la formulación de leyes que consagren figuras delictivas imprecisas y de contornos inciertos por los evidentes peligros que tales procedimientos implican en relación con las garantías reconocidas por la Constitución a los ciudadanos con muchísima mayor razón esa prohibición deberá predicarse del legislador extraordinario, muy dado generalmente, y so pretexto de tomar medidas encaminadas a preservar el orden público, a no encontrar límite alguno en su formulación.
Por ello es que la Constitución de la República Federal Alemana, posiblemente después de la dolorosa experiencia del Nacional Socialismo, expresamente ha prohibido en su artículo 103 la formulación de “leyes penales imprecisas, cuya imprecisión típica sea de tal forma indeterminada, que pueda dar lugar a dudas intolerables sobre lo que sea o no prohibido”.
Y, posiblemente pensando en los gobiernos de la América los juristas que se han propuesto la redacción de un Código Penal Tipo para América Latina en el preámbulo aprobado en Chile en 1963, y con el propósito de “inspirar y orientar la elaboración de las leyes penales en América y su ulterior aplicación”, incluyó el siguiente texto: “Las leyes penales deben describir hechos punibles de manera precisa e inequívoca, sin dejar dudas sobre su prohibición”.
Ese principio de estricta legalidad consagrado en la Carta y que encuentra su desarrollo en el de tipicidad en el Código Penal, puede ser violado enseña Soler, de dos maneras: o dejándose intencionalmente abierta una figura de delito, creándose un tipo en sí mismo analógico, o haciéndose una ley que no tome como base un verdadero tipo de acción. Al primer resultado se llega formulando una incriminación en la que sólo aparentemente exista un tipo, es decir, construyendo un tipo desfigurado, borroso, sin contornos, sea por falta o por la poca precisión del verbo escogido como definitorio, para agregarle tantos y tales complementos que lo non dilatando hasta transformarlo, llevándolo a sentidos impropios indefinidos, y por tanto, abiertos a muy diferentes posibilidades de aplicación.
La segunda manera de eludir la exigencia de la tipicidad, sigue Soler, es la que se presenta en aquellos casos en los que el núcleo de la definición reside en la parte objetiva de la acción, o sea, que se incrimina el hecho con base en ciertos resultados - y no precisamente en la acción - de forma tal que la aplicación de la pena depende, no de lo que hace el agente, sino de, aquello que ocurre en virtud de su comportamiento.
Pero si se quiere ahondar aún más en las formas “legales” como se puede violentar el principio que se explica, óiganse las explicaciones que sobre el tema ofrece el profesor italiano Pietro Nuvolone cuando escribe: “El principio de legalidad podría ser formalmente observado también cuando la formulación de la norma penal sea elástica e indeterminada. Pero en este punto vendría sustancialmente violada la ratio del principio constitucional, que es aquella de garantizar la certeza del derecho, que está a la base del principio de legalidad como del principio de igualdad, y que representa al mismo tiempo una categoría lógica de la norma penal entendida como comando. Por tanto, el principio de legalidad es inescindiblemente correlativo con el de taxatividad.
Indudablemente el precepto debe tener un cierto grado de “abstractividad“ tal que permita la adaptación de la variedad, no previsible o priori, de los casos concretos; pero “abstractividad” no quiere decir generalidad e indeterminación. La “abstractividad” es racional, la generalidad e indeterminación son irracionales y derivan, generalmente, de intuiciones meramente emotivas, de donde inevitablemente desciende, querida o no querida la arbitrariedad. Típica la ley sobre los "perjudicadores del pueblo" de la época nazista.
“¿Pero cómo distinguir los dos fenómenos? En nuestra opinión se da la violación del principio de taxatividad, por indeterminación de los caracteres del tipo de delito, todas las veces que la ley no ofrezca al juez la posibilidad de una interpretación unívoca (pese a las ineliminables componentes subjetivas de la interpretación), sino que necesariamente requiere del juez un acto de voluntad creadora, en base al cual un caso puede entrar o no entrar en el ámbito de la norma siendo ésta formulada de manera tal que permita ambas soluciones. Aquí, es evidente que el juez debe recurrir necesariamente a fuentes extralegales para decidir la controversia, no siendo suficientes las reglas comunes de la experiencia. Y, por tanto, el principio de legalidad vendrá a encontrarse fatalmente lesionado. No se tratará ya de una discrecionalidad (impropia) en el interior de la norma, sino de una discrecionalidad por fuera de la norma”.
“Esto sucede sobre todo cuando la ley hace referencia a conceptos emocionales, susceptibles de ser llenados con todo género de contenidos: por ejemplo, aquel de la “moralidad pública”, al cual cada juez puede dar una acepción particular suya. La norma penal, por consiguiente, es taxativa cuando, por el modo como ha sido formulada puede tener un límite mínimo y un límite máximo de contenidos, pero todos estos contenidos son homogéneos, y la decisión del caso concreto depende siempre de la norma, y no del recurso a fuentes extralegislativas. La norma no taxativa se presenta necesariamente con posibles contenidos heterogéneos: la primera es unívoca, la segunda equívoca”. (P.Nuvolone, II Sistema del Diritto Pénale. Padua, 1975, p. 42).
Debe considerarse así mismo, que otro procedimiento utilizado y mediante el cual se aparenta respetar el principio de “estricta legalidad”, es el de la utilización de la descripción de las figuras delictivas, de elementos normativos, es decir, que se dibuja d se define la conducta constitutiva de la infracción penal no a través de una directa descripción del suceso, o sea mediante la utilización de elementos descriptivos, sino- a través de la remisión a la valoración de la conducta hecha por una norma diversa, y entonces, como lo indicaba Nuvolone, el juez que va a realizar la valoración de la conducta considerada como ilícita tendrá, por necesidad, que valerse de fuentes extralegislativas, de donde el respeto al principio de legalidad vendrá a depender, en últimas,, de la sensibilidad y de la vocación democrática del juez.
Modalidad esta, se repite, en donde solamente en forma aparente se respeta el tantas veces mencionado principio a cuyo respeto está confiada la guarda de los derechos del ciudadano, y muy especialmente el más preciado de ellos: la libertad.
Quienes se han ocupado de estos importantes temas del derecho ponen como ejemplos de la violación del principio, normas legales que sancionaban hechos como los del “rompimiento de la fuerza defensiva del Estado” o “el comportamiento dañoso al pueblo”, en la época del Nacional Socialismo alemán. También los países de gobiernos de extrema izquierda gustan de valerse de definiciones equívocas, so pretexto de guardar fidelidad al principio de la reserva legal. Así, por ejemplo, la Ley 425 de julio 9 de 1959 expedida por el Gobierno de Cuba, al definir los delitos “contra-revolucionarios”, sanciona con penas muy drásticas, la conducta de “los que realizaren cualquiera otra actividad considerada como contrarevolucionaria”; o a “los elementos contra-revolucionarios de cualquier índole”; o, así mismo, “cualquier acto tendiente a favorecer una rebelión armada contra los poderes del Estado”.
En el Brasil, país que en los últimos años se ha visto presidido no precisamente por gobiernos que se hayan distinguido por el respeto a las libertades ciudadanas, por medio del Decreto 898 de 1969 sobre Seguridad Nacional se sanciona con penas que oscilan entre los 5 y los 15 años a quien “realice actos destinados a provocar guerra revolucionaria o subversiva”; o también a quien “intente subvertir el orden o la estructura político-social vigente”.
Si bien es cierto que la Corte al decidir sobre la exequibilidad del Decreto extraordinario 1923 consideró que algunas de sus expresiones eran ostensiblemente inconstitucionales, precisamente por violación del principio de “reserva legal” consagrado en los artículos 23 y 26 de la Constitución, sin embargo, varió ese criterio, y admitió que otras expresiones que tenían el mismo sentido, la misma indeterminación o equivocidad, las" consideró ajustadas a los textos de la Carta con lo cual a mi modo de ver, dejó vigentes textos que con las mismas razones con que fueron declarados inexequibles también hubieran podido ser los que aquí se examinan.
Así, por ejemplo, encuentro que las expresiones a que se refiere el artículo 1o del Decreto y relativas a los “fines políticos” o “de publicidad”, son de una clara indeterminación, de unos contornos tan borrosos, tan equívocos, que incuestionablemente violan el principio de legalidad. ¿Qué entenderá un juez militar por fines “políticos” o fines de “publicidad”? ¿Cuál es el contenido jurídico-normativo de la expresión “política” o de la expresión “publicidad”? Seguramente que su aplicación quedará sometida a la sensibilidad jurídica y a la vocación democrática del juez militar, con lo cual deberá reconocerse desde ya, que se ha creado un tipo necesariamente analógico, precisamente por la utilización de elementos normativos en su definición.
Dentro del mismo artículo se habla de quienes “planeen”, “organicen” o “coordinen” el delito de secuestro. ¿Se necesitará una explicación muy larga para afirmar que tales expresiones son de una dimensión absolutamente indeterminada? ¿Por qué razón, no se utilizan los verbos y las expresiones de la ley - Código Penal - en sus artículos 19 y 20 que se refieren precisamente a las modalidades o formas de la coparticipación en el delito y cuyos límites y manifestaciones han sido claramente estableados por la doctrina y en jurisprudencia nacionales? ¿Al fui yol cabo, los que planean, organizan o coordinan un delito, no son acaso copartícipes en el mismo, y en los grados previstos en la ley penal común? En el artículo 2o del “Estatuto de Seguridad”, luego de referirse a la conducta o actividad de quienes “promuevan”, “encabecen” o “dirijan” un alzamiento en armas, se habla también de “los demás comprometidos” en la rebelión". ¿Quiénes, distintos de los primeros, y con qué clase y naturaleza de conducta se les puede considerar como "comprometidos"? ¿Qué es y qué se necesita y qué significa estar comprometido pura merecer una sanción tan drástica como la prevista en el Estatuto? ¿La expresión es equívoca, indeterminada, o por el contrario, a través de ella se puede ubicar, sin mayores irrespetos a la libertad ciudadana la conducta de quien se va a condenar por estar “comprometido” en una rebelión? Si se trata de una forma o modalidad de la coparticipación, ¿por qué no se dice expresamente?
El artículo 4o del “Estatuto”, sanciona con penas hasta de veinticuatro años a quienes, entre otras cosas “participen en perturbaciones del orden público o alteren el pacífico desarrollo de las actividades sociales, etc.”.
¿Cómo, con qué clase de actos se puede participar en perturbaciones del orden público? ¿Se puede “participar” también, por ejemplo, por omisión? ¿Qué tipo de conducta, de actividad, de qué grado y de qué importancia se necesita para que se pueda hablar de participación, y merecer la sanción de veinticuatro años de presidio? ¿Se tratará de una modalidad de la coparticipación?
De otra parte; ¿qué deberá entenderse por “actividades sociales”? Dentro del concepto de “actividad social” puede caber todo lo que al juez en un momento determinado se le ocurra, porque se trata de un concepto no descriptivo sino normativo para cuya ubicación es indispensable valerse de conceptos que no emanen directamente de la norma penal sino que están por fuera de ella. De ahí, que la correspondencia al tipo de la conducta que se califique como perturbadora de una “actividad social” depende fundamental y esencialmente del criterio personalismo del follador que con simplemente colocarle una motivación a la sentencia puede enviar a prisión, a cualquier ciudadano.
Ya se explicó que la Corte, con fundamento en las razones expuestas, o con parecidos argumentos, declaró inconstitucionales las expresiones contenidas en los numerales del artículo 7o y relativas a la “propaganda subversiva”, a los “dibujos ultrajantes”, etc., igual que integró el texto del literal d) de dicho artículo. Pero dejó expresiones como la contenida en el literal e) al referirse al porte de armas “utilizables” para cometer infracciones contra la vida y la integridad de las personas. ¿Qué se entenderá por “objeto utilizable”? ¿Cuáles son los parámetros que fija la ley para su determinación? ¿Y cuál es d objeto no utilizable para cometer una infracción de tal naturaleza? Vuelve el concepto normativo que autoriza al follador a recurrir a conceptos extrapólales.
¿Y qué decir a aquella forma de emplazamiento a que se refiere el artículo 11, inciso 4o del “Estatuto”, cuando manda que el edicto emplazatorio del contraventor “permanecerá fijado... en la Ayudantía del Comando de Brigada, Fuerza Naval o Base Aérea, según el caso", para que allá pueda concurrir alguien a enterarse de que se le adelanta un proceso penal y ponerse a derecho? ¿Será que en esa forma se garantiza el derecho de defensa de que trata el artículo 26 de la Carta, y se respetan las garantías del debido proceso? ¿Podrá afirmarse por alguien que haya tenido ocasión o necesidad de prestar sus servicios profesionales en un proceso que se adelanta ante las autoridades militares, podría sostenerse seriamente que un edicto fijado en tales dependencias, es garantía de los derechos del contraventor?
Y respecto al artículo 12 del “Estatuto” que regla lo relativo al, juzgador y lo determina en la persona de un oficial de la Policía, ¿no se está violando la Constitución cuando en un mismo sujeto concurren las dos posiciones de juez, y parte?
Pero si se quisiera examinar más profundamente el contenido del decreto que buscó, según se dice en su motivación, una mayor protección para los intereses de la colectividad, tómese cuenta, por ejemplo, cómo en la forma como quedaron redactados los artículos 1o y 3o, que son los que prevén las conductas más graves, el “Estatuto”, al suspender las normas del Código Penal, eliminó los concursos ya que el homicidio y las lesiones personales, apenas sí quedaron valoradas como meras circunstancias agravantes de los delitos bases.
Finalmente, habría que hacer una consideración sobre la filosofía que inspira el decreto que no es otra, como se desprende de su texto, que el de aprovechar el sentido eminentemente represivo que por parte de los constitucionalistas, y los que no lo son, se le atribuye al artículo 121 de la Carta, para elevar en forma casi caprichosa las penas previstas en el Código Penal, acelerar los procedimientos con los necesarios riesgos que su velocidad implica para los intereses ciudadanos, variar las competencias adscribiendo a la justicia penal militar el conocimiento de delitos atribuidos a los jueces naturales, o sea aquellos a quienes la Constitución ha encomendado como función propia suya la de administrar justicia. La represión decretada por el Gobierno, no por éste solamente, sino por todos los que se han valido del artículo 121 de la Constitución para dictar normas de la naturaleza del sentido de las que se examinan, no ha dado resultado alguno provechoso, ni para la tranquilidad del país, ni para la seguridad de la colectividad, ni menos, desde luego, para la libertad de los ciudadanos. Escribe Jorge Enrique Gutiérrez Anzola hombre de equilibrados conceptos jurídicos, hombre que le ha prestado grandes e invaluables servicios a la patria no solamente desde la cátedra universitaria desde donde hace cuarenta años, o más, viene enseñando derecho penal, refiriéndose al proceso legislativo que comenzó inmediatamente después de la expedición del Código Penal en el año de 1936, lo siguiente:
“Mas no fueron benéficos los resultados. En el transcurso de 1936 a 1956 el delito ha venido en aumento, en unas proporciones indescriptibles. Han pensado siempre los estadistas de turno que el más eficaz remedio contra la delincuencia está radicado en la amenaza penal. A esta causa se debieron los sucesivos y drásticos decretos extraordinarios en un desesperado gesto de defensa colectiva, con la absurda tesis de que la mejor manera de combatir el delito era mediante su represión severísima... Consecuencia de esta alocada carrera de represión, inconsulta e injurídica en la mayor parte de los casos, fue el aumento de la delincuencia... Las llamadas cárceles quedaron saturadas e insuficientes para recibir las grandes masas de delincuentes, presuntos o reales, lo cual hizo necesario crear nuevos centros de reclusión tan insalubre, incómoda e inaceptable como los que la literatura colombiana suele describir de vez en cuando para horror del país. Y como adehala de todo este estado de cosas, la reincidencia y la impunidad que han enseñoreado hasta extremos increíbles”.
(“Las Conductas Antisociales”, 1964, p. 9).
A este panorama descrito por Gutiérrez Anzola en 1964 y que bien podría aplicarse a la situación actual del país, solamente habría que comentar la medida aconsejada por el señor Ministro de Justicia relativa a la “emergencia judicial” con la que persigue evacuar las cárceles, para que el espectáculo adquiera no ya los rasgos dramáticos que le da el tratadista, sino los de la picaresca política tropical de este gran país que es Colombia cuyas estructuras jurídicas y morales no han sido capaces de socavar los gobiernos de todos los tiempos y de todos los partidos que han usado y abusado del ejercicio del artículo 121 de la Constitución.
Fecha ut supra. Jesús Bemol Pinzón.
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