NORMAS ACUSADAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

Si no están vigentes  no existe objeto por el cual recaiga decisión sobre su validez. – La corte se abstiene de preferir decisión de fondo.

Corte Suprema de Justicia, - Sala Plena - Bogotá, D. E., septiembre 21 de 1978.

Magistrado ponente: doctor Luis Carlos Sáchica.

Aprobada por Acta número 32, septiembre 21 de 1978.

El ciudadano Carlos Julio Mejía Clavijo, en ejercicio de la acción pública regulada por el Artículo 214 de la Constitución, solicito en escrito presentado el 12 de junio de 1978 la declaración de inexequibilidad de los artículo 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 57, 61, inciso 2o, 74, 75, 81, 83, 84, 86, 89 y 91 del Decreto numero 710 de 1978, cuyos textos son los siguientes:

Artículo 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro, o de empresas o  instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya que sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

“Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:

“a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

“b) Los que provengan de los servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el honorario normal de trabajo permita el ejercicio regular cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remunera total de los Ministros del Despacho.

“c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de Ministro del despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Director General de Establecimiento Público de empresa comercial e industrial del listado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y Secretario Privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los Ministros del Despacho.

"Artículo 33. De la jornada de trabajo. La agnación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas intermitentes o  simple vigilancia podrá señalarles una jornada de trabajo hasta de doce (12) horas diarias.

“Dentro del límite fijado en este artículo el jefe del respectivo organismo podrá establecer horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de  labor.

"El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

"Artículo 35. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada  ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo, o las personas en quienes hubiere delegado tal atribución, autorizan descanso compensatorio o pago de horas extras.

“El pago de las horas extras se sujetara a los siguientes requisitos:

“a) El empleo del funcionario que va a trabajar deberá pertenecer a los niveles administrativo u operativo.

“b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

“c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

“d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales.

“e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

“Artículo 36. De las horas extras nocturnas. Siempre que el tiempo laborado en horas extras correspondiere a actividades que hayan de cumplirse entre las 6:00 p. m. y las 6:00 a. m. del día siguiente, el trabajo suplementario se liquidará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre la asignación básica mensual.

“En los demás aspectos, el servicio prestado en horas extras nocturnas se regirá por las disposiciones del artículo anterior.

“Artículo 37. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de nivel y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 35, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios:

“a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal.

“b) Los auditores de impuestos.

“Artículo 38. De los empleados públicos que no tienen derecho al reconocimiento y pago de las horas extras. AI personal de guardianes de los establecimientos carcelarios y penitenciarios no les son aplicables las disposiciones sobre horas extras, diurnas y nocturnas, contenidas en los artículos 35 a 37 del presente Decreto.

“Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitualmente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

“La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

“Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio y excepcionalmente, podrá autorizarse el trabajo en días dominicales o festivos.

“Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

“a) Sus empleos deberán estar comprendidos en los niveles administrativo u operativo.

“b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.

“e) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.

“d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

“e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

“f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

“Artículo 57. De la incompatibilidad para recibir - prima técnica y gastos de representación. Sin perjuicio de las situaciones perfeccionadas bajo la vigencia del Decreto 540 de 1977, el derecho a percibir prima técnica es incompatible con el de recibir gastos de representación.

“Quienes en la fecha de expedición de este Decreto tuvieren asignada prima técnica y ocupen empleos a los cuales por vez primera sean señalados gastos de representación, podrán continuar percibiendo dicha prima, pero disminuida en una cuantía igual a la diferencia que existiere entre uno y otro emolumento.

“La prima técnica dejará de disfrutarse si su cuantía fuere igual o excedida por la de los gastos de representación.

“Artículo 61. De los viáticos. Los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos, de acuerdo con reglamentación especial del Gobierno.

“Artículo 74. De la creación y supresión de empleos…

“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …

“La creación, supresión, modificación y fusión de empleos en los establecimiento públicos y en la unidades administrativas especiales del orden nacional se hará mediante acuerdo o resolución de su respectiva junta o consejo directivo que deberá ser aprobado por decreto del Gobierno.

“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …

“Artículo 75. De la inclusión de los cargos de trabajadores oficiales en las plantas de personal. Los organismos que desarrollen actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas, fijaran en sus respectivas plantas de personal el número de cargos permanentes que para el desempeño de estas labores serán ocupados por trabajadores oficiales. En cada planta deberá señalarse la apropiación presupuestaria para atender el pago de los salarios de dichos trabajadores.

“Las platas de personal de los establecimientos públicos indicaran el número de empleos de carácter puramente auxiliar u operativo que serán desempeñados por trabajadores oficiales, conforme a sus respectivos estatutos, así como la apropiación total destinada al pago de los salarios a tales trabajadores.

“En ningún caso el número de trabajadores oficiales vinculados al servicio de una entidad podrá exceder el total de cargos fijado en la respectiva planta.

“Artículo 81. De la supresión de empleados. Al estimar una nueva planta de personal habrá lugar a suprimir los empleados que resultaren innecesarios por haber variados las actividades correspondientes a un programa presupuestario, por haberse ejecutado en su totalidad el programa y porque la evaluación de su cumplimiento con relación a los cargos no fuere satisfactoria.

“Artículo 83. De la reclamación. Los reglamentes establecerán la forma de elaborar los proyectos de plantas de personal y el procedimiento que deberá seguirse para su modificación. Así mismo, señalaran los criterios para evaluar tanto las estimaciones sobre el volumen de cargos que sean indispensables para desarrollar cada programa presupuestario, como el grado de cumplimiento de las actividades inherentes a dichos programas en relación con la planta asignada o propuesta.

“Artículo 84. Del movimiento del personal con ocasión de las reformas en las plantas. Siempre que se reforme total o parcialmente la plata de personal de un organismo, la incorporación de sus empleados a los nuevos cargos establecidos en ella se sujetará a las siguientes reglas:

“1a. No será necesario el cumplimiento de requisito distinto al de la firma del acta de posesión:

“a) Cuando los nuevos cargos sean iguales a los de la planta anterior en su denominación y grado, y tengan, por consiguiente las mismas funciones e idéntico requisitos para su ejercicio.

“b) Cuando los nuevos cargos solo se distingan de los de la antigua planta por haber variado su grado de remuneración, como efecto de un ajuste de salarios ordenado por la ley.

“c) Cuando los nuevos cargos tengan funciones similares a los de la planta anterior, pero para su desempeño se exige los mismos requisitos. En este caso, la incorporación se tomará como traslado.

“2a La incorporación se considerará como nuevo nombramiento o como asenso – según se trate de empleados de libre nombramiento y remoción o de empleados de carrera, respectivamente – y deberá estar precedida en todo caso de la comprobación del lleno de los requisitos exigidos para el ejercicio del nuevo cargo:

“a) Cuando se haya dispuesto la supresión de cargos fijados en la planta anterior, y la creación de nuevos empleos con diferentes funciones que requisitos mínimos para su ejercicio.

“b) Cuando la reforma de la planta tenga por objeto reclasificar los empleos de la planta anterior, para fijar otros de mayor jerarquía dentro de una misma denominación.

“En toda incorporación de funcionarios de carrera a cargos de superior jerarquía y responsabilidad, de que acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo se considere ascenso, será indispensable que sobre movimiento de personal escalafonado se establezca en el estatuto del Servicio Civil y Carrera Administrativa.

“La incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal.

“En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento de las condiciones laborales y salariales de los funcionarios que ocupaban empleos en una plata anterior.

“Artículo 86. Del manual de funciones y requisitos mínimos. La descripción de la naturaleza general de las funciones que corresponden a cada empleo y a la determinación de los requisitos específicos exigidos para su ejercicio, se harán en manual general expedido por decreto del Gobierno.

“Corresponde a cada una de las entidades a que se refiere el artículo primero del presente Decreto, elaborar el manual de funciones y requisitos de los empleos de su planta de personal, con fundamento en el manual general do que trata este artículo.

“Los manuales descriptivos de empleos serán refrendados por el Departamento Administrativo del Servicio Civil.

“Artículo 89. De la modificación de las plantas de personal vigentes. Las entidades a que se refiere el artículo 1o del presente Decreto procederán a modificar sus actuales plantas de personal para ajustarías a la nomenclatura de empleos y a las escalas de remuneración fijadas en este estatuto.

“Artículo 91. Del procedimiento para la modificación. El ajuste de las plantas de personal a las disposiciones del presente Decreto se efectuará por resolución interna del jefe de cada organismo, que requerirá la aprobación del Departamento Administrativo del Servicio Civil.

“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …

La referida demanda se admitió en providencia del 17 de junio del presente año y tuvo el trámite señalado en el Decreto número 432 de 1969.

En la indicada decisión se dijo:

“El Secretario de la Sala Constitucional informa que el Decreto número 710 de 1978, al cual corresponden las disposiciones acusadas, fue subrogado totalmente por el número 1042, también de 1978.

“En efecto, su artículo 107 establece:

“'Artículo 107. Be la vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición, deroga las disposiciones que le sean contrarias, subroga en su totalidad el Decreto – ley - 710 de 1978 y surte efectos fiscales a partir del 20 de abril del mismo año, salvo lo que se dispone para el pago retroactivo del aumento salarial, el cual tendrá efectividad desde el I^o de enero de 1978'.

“Sin embargo, como la demanda llena los requisitos señalados por el Decreto 432 de 1969, y el pronunciamiento sobre la cuestión que plantea la subrogación anotada le corresponde a la Corte en Sala Plena, se decide:

“1' Admitir la anterior demanda...”.

Por su parte, el señor Procurador General de la Nación emitió el concepto número 341 del 17 de julio de 1978, en el cual expuso:

“El decreto acusado, de fecha 20 de abril último, fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 5a de 1978.

“Posteriormente y en ejercicio de las mismas facultades, el Jefe del Estado expidió el Decreto extraordinario número 1042 de 7 de junio de 1978, promulgado en el Diario Oficial número 35049 del 6 de junio.

“Ambos ordenamientos regulan la misma materia (el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas especiales del orden nacional y las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos) ”, y agrega: “Como se anota en el auto admisorio de la demanda y es evidente, la acusación se refiere a un ordenamiento subrogado en su totalidad, es decir, agrega este Despacho, jurídicamente inexistente.

“Considero, entonces, que no hay lugar a concepto de fondo ni a fallo de mérito, por sustracción de materia”.

De lo anterior resulta que las disposiciones acusadas no están vigentes, con la consecuencia, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, exceptuado el caso de los decretos dictados en estado de sitio, que no existe objeto sobre el cual recaiga decisión en materia de validez constitucional de aquellas.

Pero, de conformidad con el artículo 214 de la Constitución y las prescripciones del Decreto 432 de 1969, es a la Corte en Sala Plena a la que compete definir estos aspectos de la guarda constitucional, y no a su Sala Constitucional, con base en el estudio de ésta, y oído el Procurador General de la Nación, decide abstenerse de proferir decisión de fondo sobre la referida demanda.

Cópiese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta Judicial y archívese.

Luis Sarmiento Buitrago, Presidente;

Jerónimo Argáez Castello,

Jesús Bernal Pinzón,

Fabio Calderón Botero,

José María Esguerra Samper,

Dante L. Fiorillo Porras,

Germán Giraldo Zuluaga,

José Eduardo Gnecco C.,

Gustavo Gómez Velásquez,

Héctor Gómez Uribe,

Juan Hernández Sáenz,

Alvaro Luna Gómez,

Humberto Murcia Ballén,

Alberto Ospina Botero,

Luis Carlos Sáchica,

Pedro Elías Serrano Abadía,

Hernando Sojas Otálora,

Hernando Tapias Rocha,

Ricardo Uribe Holguín,

Fernando Uribe Restrepo,

José María Velasco Guerrero,

Guillermo González Charry,

Juan Manuel Gutiérrez L.

Luis H. Mera

Secretario encargado.

Salvamento de voto

Referencia. Demanda de inexequibilidad

de Carlos Julio Mejía Clavijo contra

varios artículos del Decreto-ley 710 de 1978.

Cuando el Constituyente le confiere a la Corte Suprema de Justicia la misión de velar por la intangibilidad de la Constitución no hace distingos de ninguna clase entre sus textos, para encomendarle la tutela de unos de ellos a la Corte y dejar en el desamparo jurídico a otros, sino que le atribuye esa tarea de manera integral.

Y, del propio modo, el Constituyente no limita en el tiempo el cumplimiento por la Corte de este trascendental deber suyo, porque ningún texto de la Constitución prevé que para que pueda haber un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una norma, ella deba encontrarse vigente al tiempo de decidir la Corte. O sea, que el presunto desconocimiento de la Carta Fundamental haya de estar materializado en precepto positivo de obligatoria observancia para que pueda dictarse una sentencia sobre el fondo de la impugnación planteada por el demandante.

Al contrario, no cabe duda alguna de que el propósito del Constituyente al atribuirle a la Corte la guarda de nuestro estatuto supremo es conseguir que cuando alguno de sus textos haya sufrido o esté sufriendo quebranto, dicha corporación, sea por impulso de quien ejerza la acción pública correspondiente o por iniciativa propia, en la hipótesis de revisión oficiosa o automática de actos con fuerza de ley, se pronuncie siempre sobre la constitucionalidad de la norma sub júdice, ya sea para conservar a plenitud el imperio de la Carta Fundamental o ya para disipar cualquier duda sobre la ortodoxia constitucional de aquella norma.

Es entonces indiferente para que la Corte cumpla con el deber de proferir sentencia de mérito que el acto sub júdice rija o haya dejado de regir al tiempo de pronunciarse el fallo respectivo, desde luego que la derogatoria del precepto impugnado no es pretexto suficiente, a la luz del artículo 214 de la Constitución, para que la Corte se abstenga de velar porque se mantenga incólume la integridad de ella, con el argumento de no existir materia para una decisión.

Este pronunciamiento de la Corte resulta más imperioso todavía cuando los efectos del precepto derogado subsisten. Si tal precepto implica agravio a la Constitución, es inexorable declararlo así con el efecto erga omnes que tienen esa clase de sentencias, no solamente para que permanezca incólume el sistema de la normatividad jerarquizada, que es inmanente al Estado de Derecho, sino también para que tenga cabal realización práctica el principio axiomático de que el desconocimiento de la Carta Fundamental no es ni  puede ser fuente de derechos para los gobernantes o los gobernados.

Si contra el dictado constitucional no pueden alegarse derechos adquiridos, así ellos provengan de título justo y de fuente legítima anterior, por ser la Constitución estatuto derogatorio o reformatorio de la legislación preexistente, y si al amparo del quebranto de la ley no nacen derechos para nadie, ¿cómo puede pretenderse la subsistencia de algún hipotético derecho derivado de norma que choque contra algún precepto del estatuto fundamental del país, por el simple hecho de que aquella hubiese sido derogada? ¿Acaso una derogatoria providencial y oportuna hace desaparecer como por arte de ensalmo la materia para un pronunciamiento, de suyo necesario en situación semejante? ¿O acaso con un fallo inhibitorio podría entenderse sensatamente cumplido el deber de la Corte de salvaguardar el orden jurídico del país a través de la guarda integral de nuestra Constitución? ¿O acaso, finalmente, es mejor y más adecuada tutela de la Carta que se juzgue sobre la validez constitucional de un acto con fuerza de ley en sentencias con efecto Ínter partes, proferidas por potestades inferiores, y no mediante fallo con efecto erga omnes, pronunciado en pleno por el más alto tribunal de la Nación?

La lógica jurídica no tolera una respuesta afirmativa a esas preguntas.

Tan incontrastable y evidente es la necesidad filosófica y jurídica de que la Corte se pronuncié sobre la constitucionalidad de los actos que lleguen a su examen, no importa que su imperio, ”sea presente o pretérito, que la misma corporación así lo reconoce, en tratándose de los decretos legislativos, cuando en el fallo de la Sala Plena dictado el 20 - de octubre de 1977 expuso lo siguiente:

“De otra parte la derogatoria de una norma no es obstáculo para el juzgamiento de su validez. Piénsese en que la misma Constitución establece control presidencial y, eventualmente jurisdiccional sobre los preceptos de ley no sancionados, que es otra forma de revisión de constitucionalidad sin acción, y que se efectúa antes de la vigencia del acto revisado. Y considérese, igualmente, que la inaplicabilidad consecuente a un fallo de inexequibilidad es apenas un efecto de la sentencia, pero no es el interés central de los problemas de inconstitucionalidad que son una cuestión puramente normativa, de incompatibilidad entre dos regulaciones jurídicas, cuyas prescripciones son excluyentes y que, precisamente por serlo, llevan como resultado del juicio sobre validez el que la norma de orden legal debe ser inaplicada, reafirmándose la vigencia de la constitucional.

“O sea, que el pronunciamiento de la Corte recae sobre la validez de la norma que se revisa, no sobre sus efectos ni su vigencia y consiguiente aplicabilidad o inaplicabilidad. La vigencia es condición para que la norma se realice, pero no es el origen o causa de la validez de una norma, la que solo depende de su conformidad con la Constitución. Por tanto, el pronunciamiento sobre la validez no exige que la violación constitucional sea actual, presente, pues es juzgable, como problema de puro derecho, en todo tiempo, y aunque la norma juzgada ya no rija, en tratándose de la situación excepcional en que el Gobierno obra con los poderes extraordinarios del estado de sitio, porque hay para tal caso regulación especial, contentiva de una forma de revisión excepcional, independiente de que esté aplicándose en el momento de su valoración judicial.

“De otra parte, la derogatoria no puede tener, en consecuencia el efecto no previsto en el artículo 121 de sustraer de la jurisdicción de la Corte el juzgamiento de los decretos de que se habla. Esta derogatoria implica solamente que las medidas en aquellos contenidas fueron eficaces o se hicieron innecesarias o no es conveniente continuar aplicándolas. De esos, que son los efectos naturales de la derogación no se puede deducir que la Corte pierda una jurisdicción que le otorga la Constitución y cuyo ejercicio le impone el artículo 121”.

Si tal dijo la Corte Suprema respecto de los decretos legislativos, cuyo imperio debe tenerse como efímero conforme al artículo 121 de la Constitución, ¿cómo puede pensarse que tan maduras y sólidas reflexiones no son de recibo cuando se trata de los demás actos con fuerza y valor de ley, cuya vocación de vigencia es permanente o intemporal? ¿O acaso existe algún texto expreso de la Carta, quizás desconocido por nosotros, que libere a la Corte del deber de velar por su intangibilidad integral, que le impone el artículo 214, cuando el examen de constitucionalidad haya de recaer sobre actos con rango de ley, distintos del decreto legislativo, que hayan dejado de regir en el tiempo?

Tampoco se compadecen con la lógica y con el derecho positivo colombiano respuestas afirmativas a tales interrogantes.

Como no solamente nuestras propias reflexiones sino también las de la misma Corte Suprema, ya transcritas, nos llevan al convencimiento de que la función de control constitucional a ella encomendada carece de límite en el tiempo, así mismo, nos conducen a disentir de manera absoluta del pronunciamiento inhibitorio derivado de una falta de materia, que no vemos configurada, en el presente caso.

Fecha ut supra.

Juan Hernández Sáenz,

Juan Manuel Gutiérrez L.,

José María Esguerra Samper,

Gustavo Gómez Velásquez,

José Eduardo Gnecco Correa,

Alvaro Luna Gómez,

Fernando Uribe Restrepo,

Jerónimo Argáez Castello.