LIBERTADES HUMANAS

Su ejercicio tiene dos limitaciones naturales: una individual, en cuanto no se puede entorpecer o coartar la libertad de los demás hombres; otra colectiva, que impide socavar las bases de organización de la sociedad a la cual pertenece por simple instinto comunitario el ser humano, ni perturbar el desarrollo de las finalidades sociales, lo cual implica la observancia de las reglas destinadas a mantener el orden y a garantizar la convivencia pacífica de quienes integran el conglomerado de personas. - Poder de Policía: La facultad de diezmas reguladoras de la libertad individual, con miras a preservar su ejercicio cabal 1 público, es el llamado poder de policía, que en los estados de-al legislador, para que sean los delegatarios directos del pueblo quienes determinen lo conveniente y justo en tan delicada e importante materia. El constituyente ha distribuido la competencia para organizar y reglamentar lo relativo a la policía entre el Congreso y las Asambleas Departamentales. - Función policiva: Complemento directo o indispensable del poder de policía es la función policiva, que le esta atribuirla a la autoridad encargada de hacer obedecer |as leyes y de velar por la conservación del orden público en sus facetas de tranquilidad, moralidad y salubridad públicas, y de restablecerlo cuando sea turbado. Esta función es esencialmente preventiva y solo por excepción represiva y su ejercicio tiende a preservar las libertades individuales y a mantener incólume el orden público. En todo tiempo se cumple dentro de los dictados de la ley, es decir, es una función reglada. - Del ejercicio supremo de la facultad de policía como deber presidencial, no surge implícitamente para el Presidente el poder de policía como fuente de normas reglamentarias de la libertad individual, pues el constituyente nunca confiere potestades implícitas a los gobernantes, por ser ello contrario a la esencia misma del Estado de Derecho.

Corle Suprema de Justicia. - Sala Plena.-  Bogotá, D. E., 27 de enero de 1977.

(Magistrado ponente: doctor Luis Sarmiento Buitrago).

Aprobada Acta número 3 de 27 de enero de 1977.

El ciudadano Jorge Humberto Botero pide que se declaren inexequibles varias disposiciones del Decreto 1355 de 1970.

Los textos acusados:

“DECRETO NUMERO 1355 DE 1970

“(agosto 4)

“por el cual se dictan normas sobre policía.

“El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 16 de 1968 y atendido el concepto de la Comisión Asesora establecida en ella,

“Decreta:

“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …

“Libro I.

“Título I.

“De los medios de policía

“Capitulo I

“De los reglamentos.

“ … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … …

“Artículo 8o El Gobierno Nacional podrá reglamentar el ejercicio de la libertad en aquellas materias de que no se haya ocupado la ley.

“Las Asambleas Departamentales podrán hacerlo en relación con lo que no haya sido objeto' de ley o reglamento nacional.

“Los Concejos podrán ocuparse de las materias no reglamentadas por ley, decreto nacional u ordenanza.

“Es entendido que los reglamentos de policía acordados por el Concejo de Bogotá no están subordinados a las ordenanzas.

“Artículo 9o Cuando las disposiciones de las Asambleas Departamentales y de los Concejos sobre policía necesiten alguna precisión para aplicarlas, los gobernadores y alcaldes podrán dictar reglamentos con ese solo fin. 'Por tanto no podrán expedir normas de conducta no contenidas en las ordenanzas o en los acuerdos'.

“Artículo 10. Los Intendentes y Comisarios Especiales podrán dictar reglamentos de policía pero sus disposiciones no entrarán a regir mientras el Gobierno Nacional no los apruebe.

“Artículo 108. Dentro de los límites que la ley establece, la policía protegerá la libertad de comercio e industria.

“El Presidente de la República en lo nacional; las Asambleas Departamentales y los Concejos, en lo local, en ausencia de ley, señalarán, en reglamentos de carácter general, las prohibiciones tendientes a evitar toda acción ejercida por particulares y que constituya una maniobra contra estas libertades”.

(Diario Oficial número 33139, septiembre 4 de 1970).

Se han subrayado los pasajes impugnados.

Violaciones y razones invocadas.

El demandante sostiene que el Presidente de la República, los Concejos en general, el Concejo de Bogotá y los Intendentes y Comisarios carecen constitucionalmente de la competencia requerida para dictar los reglamentos policivos que les permite expedir el Decreto 1355. Entre sus argumentos importa trasladar el siguiente:

“Cuando la Constitución misma ha determinado la parcelación o distribución de un cometido estatal cualquiera entre diversos organismos o corporaciones de rango constitucional es evidente que el Congreso, como legislador ordinario, o el Gobierno, en los casos en que excepcionalmente ostenta poderes legislativos, no pueden ampliar o restringir ese marco de competencias. Si lo hacen causan agravio directo a la Constitución. Y como en diáfanos términos nuestro estatuto máximo ha dispuesto que sean el legislador y las Asambleas Departamentales las autoridades dotadas de aptitud para reglar el ejercicio de las libertades ciudadanas, es evidente que ninguna otra autoridad, por alto que sea su rango o jerarquía, puede ocuparse de proferir reglamentaciones policivas".

Añade:

“No solo de manera general o abstracta la facultad de reglamentación policiva es atribución primigenia del legislador, tal como inequívocamente lo dispone el artículo 187-9 de la Carta. Diseminados en nuestro Cuerpo normativo fundamental hallamos preceptos que reiteran esa teoría”.

El demandante complementa esa cita con otras (23, 30, 32, 35, 38, 39, 42, C. N.).

El concepto del. Procurador General de la Nación.

Refuta las acusaciones que se formulan en relación con la capacidad del Presidente de la República, las Asambleas, los Intendentes y Comisarios para dictar reglamentos de policía; pero estima inexequible la que el Código Nacional de Policía reconoce a los Concejos.

Escribe:

“En cuanto a la misma atribución referida a los Concejos, la Constitución no consagra expresamente y respecto de esas corporaciones municipales no es posible predicar lo que se expresó del Presidente de la República con fundamento en el artículo 120-7 del estatuto superior.

“De manera que sin esa base constitucional, la ley no puede atribuirles esa competencia”.

Consideraciones:

1a El ejercicio de la libertad humana tiene dos limitaciones naturales: Una individual, en cuanto no se puede entorpecer o coartar la libertad de los demás hombres; otra colectiva, que impide socavar las bases de organización de la sociedad a la cual pertenece por simple instinto comunitario el ser humano, ni perturbar el desarrollo de las finalidades sociales, lo cual implica la observancia de las reglas destinadas a mantener el orden y a garantizar la convivencia pacífica de quienes integran el conglomerado de personas.

2a La evolución social hace indispensable que exista la autoridad y que haya un orden jurídico, o sea un conjunto de normas que determinen las funciones de aquella, que regulen la libertad individual de los asociados y que reglamenten las relaciones recíprocas entre los gobernantes y los gobernados.

El contenido específico de tales preceptos dependerá del tipo de organización estatal que en concreto haya adoptado la respectiva comunidad humana.

3a Dentro de la estructura democrática del Estado de Derecho, que es la organización institucional colombiana, le corresponde al cuerpo constituyente elegido por el voto popular, como depositario de la soberanía que reside en el pueblo, dictar las normas fundamentales de la organización estatal, y al cuerpo legislativo, integrado también por el sufragio de los ciudadanos, compete expedir las disposiciones reguladoras de la conducta de las gentes y determinar las sanciones a que dé lugar su incumplimiento.

Al gobernante, en cambio, le incumbe obedecer las leyes y velar por su exacto cumplimiento, prevenir la ocurrencia de desórdenes, conservar el orden público y proveer a su restablecimiento cuando fuere turbado.

4a La facultad de dictar normas reguladoras de la libertad individual, con miras a preservar su ejercicio cabal dentro del marco del orden público, es el llamado poder de policía, que en los Estados democráticos le corresponde al legislador, para que sean los delegatarios y justo en tan delicada e importante materia.

Complemento directo e indispensable del poder de policía es la función policiva, que le está atribuida a la autoridad encargada de hacer obedecer las leyes y de velar por la conservación del orden público en sus facetas de tranquilidad, moralidad y salubridad públicas y de restablecerlo cuando sea turbado. Esta función es esencialmente preventiva y sólo por excepción represiva, y su ejercicio tiende siempre a preservar las libertades individuales y a mantener incólume el orden público. En todo tiempo se cumple dentro de los dictados de la ley, es decir, es una función reglada.

5a Los principios anteriores están plasmados en nuestra constitución, así: el artículo 16 le atribuyen a las autoridades la tarea de proteger la vida, honra y bienes de los habitantes del país, el artículo 20 sólo hace responsables a los gobernados por la infracción de la Constitución y las leyes y las normas que consagran los derechos y las libertades ciudadanas atribuyen al legislador la función de reglamentar su ejercicio.

Así mismo, el artículo 120 en sus ordinales 2o, 3o y 7o, le atribuyen al Presidente de la Republica la tareas de velar por el exacto cumplimiento de las leyes, reglamentarlas para su cabal ejecución y conservar el orden público y restablecerlo donde fuere turbado.

Esto último equivale al ejercicio supremo de la facultad de policía como deber presidencial, sin que de allí surja implica como fuente de normas reglamentarias de la libertad individual, como lo creyera la Corte con oportunidad del fallo del 13 de noviembre de 1928, pues el constituyente nunca confiere potestades implícita a los gobernantes, por ser ello contrario a la esencia misma del Estado de Derecho. Concede sí poderes extraordinarios como en el caso del artículo 121 de la Carta para la hipótesis en que las atribuciones constitucionales y legales ordinarias del Presidente, no basten para su misión de conservar el orden público y de restablecerlo cuando sea turbado.

6a El régimen de policía está estatuido en los artículos 167, 187-9 y 76-24 de la Constitución Política; el primero dice que la ley podrá establecer una milicia nacional y organizará el Cuerpo de Policía Nacional; nunca ha hecho uso el legislador de la facultad de establecer una milicia nacional; en cambio sí ha organizado reiteradamente la Policía Nacional.

El Constituyente ha distribuido la competencia para organizar y reglamentar lo relativo a la policía entre el Congreso y la Asambleas Departamentales; a estas atañe complementar dentro del ámbito de su territorio lo que el legislador no ha dispuesto en lo nacional; las dos disposiciones 167 y 187-9 se complementan para estructurar exclusivamente el régimen policial.

En cuanto a la policía tránsito, el constituyente ordena al legislador unificar las normas en todo el territorio nacional; en esta materia las  Asambleas carecen en absoluto de competencia.

Distribuidas así las competencias sobre régimen de policía, ni el legislador ordinario, mucho menos el extraordinario pueden autorizar al Gobierno o a los Concejos, así sea al de la capital de la República para “reglamentar el ejercicio de la libertad en aquellas materias de que no se haya ocupado la ley”

La facultad de legislar sobre esta materia no puede trasladarse, sin violar los artículos mencionados de la Constitución.

7a Al examinar las disposiciones que ahora se tachan por inconstitucionalidad a la luz de los razonamientos anteriores, queda en claro que todos ellos tienden a atribuirle a autoridades y corporaciones distintas del Congreso y de las Asambleas Departamentales la potestad de reglamentar el ejercicio de las libertades individuales y que, como ello no está permitido por la Carta Fundamental, deben padecer tales preceptos la inexequibilidad.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia - Sala Plena -, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación,

Resuelve:

1o Es INEXEQUIBLE el inciso primero del artículo 8o del Decreto 1355 de 1970 “por el cual se dictan normas sobre policía” inciso primero que dice:

“El Gobierno Nacional podrá reglamentar ejercicio de la libertad en aquellas materias de que no se haya ocupado la ley”.

Son inexequibles las palabras del inciso segundo del mismo artículo 8o que dicen: “o reglamento nacional”.

3o Son inexequibles los incisos tercero y cuarto del artículo 8o que dicen;

“Los Concejos podrán ocuparse de las materias no reglamentadas por ley, decreto nacional u ordenanza.

“Es entendido que los reglamentos de policía acordados por el Concejo de Bogotá 110 están subordinados a las ordenanzas”.

4o Son inexequibles las palabras del artículo 9o del mismo Decreto 1355 que dicen: “y de los Concejos”.

5o Es inexequible el artículo 10 del mismo decreto que dice:

“Los lntendentes y Comisarios Especiales podrán dictar reglamentos de policía pero sus disposiciones no entrarán a regir mientras el Gobierno Nacional no los apruebe”.

6o Son inexequibles las palabras del inciso segundo del artículo 108 del Decreto 1355 de 1970, que rezan:

“El Presidente de la República, en lo nacional … … y los Concejos ...”.

Publíquese, cópiese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Alejandro Córdoba Medina, Presidente;

Jerónimo Argáez Castello,

Jesús Bernal Pinzón,

Fabio Calderón Botero,

Aurelio Camacho Rueda,

José María Esguerra S.,

Germán Giraldo Zuluaga,

José Eduardo Gnecco C.,

Juan Manuel Gutiérrez L.,

Alvaro Leal Morales, Conjuez;

Gustavo Gómez Velásquez,

Alvaro Luna Gómez,

Juan Hernández Sáenz,

Humberto Murcia Ballén,

 Hernando Rojas Otálora,

Alberto Ospina Botero,

Luis Enrique Romero Soto,

Julio Salgado Vásquez,

Eustorgio Sarria,

Luis Sarmiento Buitrago,

Pedro Elías Serrano Abadía,

Ricardo Uribe Holguín, José Mario Velasco Guerrero.

Alfonso Guarín Ariza

      Secretario.

Salvamento de voto.

1. En forma abreviada deseo exponer las razones de orden jurídico y social que me han inducido a mantener el criterio de la exequibilidad   dad de los artículos 8o, 9o, 10 y 11 del Código Nacional de Policía, en su integridad. En las discusiones adelantadas en el seno de la Sala Constitucional, defendí y aprobé los conceptos sustantivos y la conclusión de la ponencia elaborada por el honorable Magistrado doctor De La Vega. Infortunadamente, esta ponencia, por contar con el voto adverso del Conjuez, doctor Alvaro Leal Morales, se convirtió en estudio, el cual fue rechazado por la mayoría de la corporación, habiéndose acogido la tesis contraria, o sea la de la inexequibilidad parcial de los citados preceptos, de acuerdo con la cual el honorable Magistrado doctor Sarmiento Buitrago ha presentado una nueva ponencia, cuyos fundamentos y decisión general no comparto, no sólo por carecer del suficiente respaldo jurídico, sino por sus graves consecuencias sociales, que en la época actual, de modalidades específicas, exige una acción más eficaz de las autoridades, con el propósito de que los principios que estructuran el estado democrático subsistan.

2. Como la Corte lo ha afirmado de modo inequívoco, el artículo 16 de la Constitución señala los fines generales del Estado y los deberes indeclinables de los gobernantes: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. (Art. 9⁹ del A. L. No. 1 de 1936).

En lo esencial, es la misma norma del artículo 1o del Código Nacional de Policía: “La Policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en loa derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía (subrayo) y en los principios universales del Derecho”.

El artículo 8o del Código Nacional de Policía, objeto de impugnación, y que se declara inasequible en su inciso 1o, acuerda pata el Gobierno Nacional la facultad de “reglamentar el ejercicio de la libertad en aquellas materias de que no se haya ocupado la ley” (subrayo). Se argumenta en contra de su texto afirmando que tal facultad es privativa del Congreso, órgano principal de la Kama Legislativa del Poder Público. Pero, en mi opinión, se hace caso omiso de la doctrina, la jurisprudencia y otros textos constitucionales que brindan asidero en la tesis opuesta, con el carácter de supletoria de la oportuna y necesaria reglamentación legislativa (subrayo).

3. Es claro, y no lo niego o discuto, que el origen del “poder de policía” radica en la decisión legislativa del órgano competente del Estado. Y de modo principal, cuando de la libertad y de los derechos que de ella provienen se trata. Bien se tenga como base de esa libertad la concepción filosófica individualista que resume la declaración francesa de 1780; o bien se apele a los razonamientos no superados de la llamada “teoría duguitiana”. En la primera la libertad, en general, no es propiamente un derecho natural, “sino una prerrogativa que tiene el hombre en su calidad de hombre”; en la segunda, no es ni prerrogativa ni derecho natural, sino un deber social: “La libertad es el deber que tienen los miembros de una sociedad de desarrollar sus actividades individuales por constituir ellas un factor importantísimo de la solidaridad o interdependencia social”.

Así pues; como lo anota un glosador, las diferencias entre la teoría duguitiana y la teoría individualista, respecto de la naturaleza de la libertad, son manifiestas: en la teoría individualista la libertad es un poder, en la teoría duguitiana es un deber social; en la teoría individualista el individuo puede o no desarrollar sus actividades (v. gr., puede instruirse o no instruirse, trabajar o no trabajar, etc.), en la teoría duguitiana los miembros de una sociedad están obligados a desenvolver sus actividades. (Verbo y gracia, deben instruirse, deben trabajar, etc.). Mas, ya se profese la una o la otra teoría, lo cierto es que el ejercicio de la libertad (al cual se refiere el artículo 8o del Código Nacional de Policía), demanda reglamentos que deben inspirarse en las circunstancias del momento, circunstancias mutables como los mismos fenómenos sociales que las provocan. Lo cual pone en evidencia la imposibilidad, desde el punto de vista de la eficacia y de la técnica, en que se halla el Congreso para expedirlos con antelación y carácter inmutable. Pero si la praxis enseña que ellos no deben subsistir, o deben armonizar con una orientación distinta 11 opuesta a la gubernamental, el legislador está en libertad de abrogarlos, sustituirlos o modificarlos.

4. Cabe observar que bajo el régimen de policía, la libertad es restringida por vía preventiva porque, de otro modo, la represión o la reparación serian impotentes para evitar el daño causado. La ley que autoriza a la autoridad pública para intervenir antes de que se cometa algún atentado contra el derecho, es una ley de policía, y los poderes que confiere son los poderes de policía. V. gr. las leyes que reglamentan la higiene, etc.

5. Todos estos principios, que son generalmente aceptados por tratadistas, cortes y tribunales, se reflejan en el texto y el espíritu del Código Nacional de Policía, expedido en el año de 1970 por el Decreto con fuerza de ley número 1355 de 4 de agosto. Dicho Código es un estatuto armónico, claro en sus preceptos y de fácil aplicación. Contempla, como no podía ser menos, la realidad del acontecer social, al cual, necesariamente, deben enfrentarse de modo permanente las autoridades de policía, haciendo uso de “los medios de policía”, indicados en el Capítulo I, Título I, Libro I, “De los Reglamentos”, y del cual son parte esencial los artículos acusados.

6. Se destaca en este Código, y de modo especial, el artículo 3o, que no es objeto de acusación o impugnación alguna, y que textualmente dice: "Art. 3o La libertad se define y garantiza en la Constitución y en las convenciones y tratados internacionales y la regulación de su ejercicio corresponde a la ley y a los reglamentos”. (subrayo).

7. No se entiende, en forma completa, cómo las autoridades (genéricamente hablando), puedan dar cabal cumplimiento y desarrollo al deber de protección expresado en el artículo 16 de la Constitución, si se mutilan preceptos del Código Nacional de Policía que significan los instrumentos adecuados para esa suprema finalidad; y que de otra parte, provienen racionalmente del ejercicio de la potestad consagrada en el artículo 120, ordinal 7o, de la misma Constitución, que estatuye: “Art. 120. Corresponde al Presidente de la República, como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa... 7o Conservar en todo el territorio el orden público, y restablecerlo donde fuere turbado”. Que se sepa, nunca se pretendió lo que ahora se pretende, y la mayoría acepta. Para comprobarlo basta recordar está autorizada doctrina de la Corte, contenida en sentencia de 13 de noviembre de 1928, que en lo pertinente dice:

“En defecto de disposiciones legislativas (subrayo), era deber del Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa y poder concurrente en la conservación del orden público, dictar el decreto que había de dar vida y vigor a la atribución 7o del artículo 120 de la Constitución (subrayo). No puede concebirse que el guardián supremo de la paz pública hubiera de permanecer impasible y encadenado ante peligros amenazantes, en espera de la reunión del Congreso que expidiese las leyes adecuadas y oportunas, si es que podía expedirlas, mediante debates encendidos o intrincados. Semejante teoría rayaría en absurda y criminal de lesa patria" (G. J., t. 36, págs. 194 a 209).

8. Desde entonces, es decir, desde hace medio siglo, aproximadamente, se tuvo esta creencia, que no era ni es inusitada, y cuyos fundamentos aparecen de las breves pero sólidas observaciones de la honorable Corte Suprema de Justicia. No veo ni hallo razón alguna para sustituirlas, so pretexto de mantener incólumes los fueros del Parlamento, pero dejando al desgaire la defensa apremiante, en casos por venir, de la auténtica libertad y de los derechos que ella engendra.

9. En el presente caso, en mi concepto, la Corte debió declarar la exequibilidad de las normas acusadas, precisando el alcance de la expresión “reglamentar el ejercicio de la libertad”, sin perjuicio de las facultades del Congreso para expedir las leyes, pautas generales, del caso. Y no debe olvidarse la calidad jurídica de los reglamentos emanados del ejercicio de la atribución 7a del artículo 120 de la Constitución, que la misma Corte en anteriores fallos a denominado “reglamentos constitucionales”, iguales, en su efecto y valor, a los derivados de los ordinales 12 y 14 del mismo artículo 120. Esos “reglamentos”, son los “reglamentos de policía”, a los cuales hace relación el conjunto de normas que integran el Código Nacional de Policía.

10. Aún, prescindiendo de las consideraciones anteriores, es evidente que la Corte se halla frente a un caso manifiesto de demanda inepta, puesto que disposiciones semejantes en su contenido y trancedencia a las de los artículos 8o, 9o 10 y 11, se encuentran en los artículos 1o, 3o, 7o, 99, 100, 101, 108, 109, 110, 111, 113 y 116, del citado Código Nacional de Policía, artículos que no están comprendidos en la demanda de inexequibilidad. De lo cual se deduce la existencia de una unidad jurídica, que ahora se quebranta. Declarando inexequible únicamente el inciso primero del artículo 8o, subsistirá, por ejemplo, el artículo 7o, que ordena: “Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad (subrayo) en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado”.

Frente a este planteamiento no cabe sino una decisión previa de abstención.

Eustorgio Sarria,

Aurelio Camocho Rueda,

José María Esguerra Samper.

Bogotá, 27 de enero de 1977.