ESTADO DE SITIO

Rama Jurisdiccional: Tribunales Militares: forman parte de la administración de justicia, por consiguiente, el traspaso de competencia de la justicia ordinaria en estado de sitio; no implica creación de Tribunales ad hoc, ni el sometimiento de los sindicados a nuevas normas procesales.

   Corte Suprema de Justicia. – Sala Plena

(Magistrado ponente: doctor Luis Sarmiento Buitrago).

Aprobada acta número 39 de 2 de diciembre de 197.

Bogotá, D. E., 2 de diciembre de 1976.

El Decreto 2193 de 1976 llegado a la Corte Suprema para revisión de constitucionalidad, en virtud de lo ordenado en el parágrafo del artículo 121 de la Carta, ha sido expedido en desarrollo del Decreto número 2131 también de este año, que declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, vigente aún.

Tal Decreto 2193, en estudio, formalmente cumple la exigencia del estatuto supremo en cuanto tiene la firma de todos los Ministros, según atestación oficial, y se encamina a restablecer el orden público buscando rápida sanción a algunos de los hechos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de sitio.

Este es su texto

"DECRETO NUMERO 2193 DE 1976

"(octubre 18)

"por el cual se dictan, medidas conducentes al restablecimiento del orden público

“El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio dé las atribuciones que le confiere el artículo 121 de la Constitución y en desarrollo del Decreto 2131 de 1976,

"Decreta:

"Artículo 1º Mientras subsista el estado de sitio, la Justicia Penal Militar, mediante el procedimiento de los consejos de guerra verbales conocerá de los delitos de homicidio y lesiones personales, que se cometan contra miembros de las Fuerzas Armadas y contra civiles que se hallen al servido de las mismas, y otros funcionarios públicos por razón, o a causa del ejercicio de sus funciones, en cuanto a estos últimos.

"Lo dispuesto en el inciso anterior se aplica sin perjuicio del ordinal 2º del artículo 38 Código de Procedimiento Penal, sobre lesione personales.

“Artículo 2º El presente Decreto rige desde su expedición y suspende todas las disposiciones que le sean contrarias.

"Publíquese y cúmplase.

“…………………………………………………

El Procurador General de la Nación conceptúa que este decreto es constitucional; no así el ciudadano Humberto Criales de la Rosa, quien lo impugna extensamente, en memorial objeto de consideración especial.

Para decidir considera:

1º La Constitución Política de Colombia, al establecer en su Título V la separación de las tres ramas del Poder Público, dice que administran justicia la Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y demás Tribunales y Juzgados que establezca la ley; esta enumeración  se amplia en otros Títulos de la Carta como el XIII que trata del Consejo de Estado, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, el XV que nuevamente habla de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de los Tribunales superiores y Administrativos, finalmente el Título XVI que incluye las Cortes Marciales o Tribunales Militares de competencia limitada a los militares. Lo anterior en cuanto se refiere a la estructura de la Rama Jurisdiccional,  ya que la parte funcional se halla dispersa en más de quince títulos de la constitución.

La rama Jurisdiccional está, pues, constituida así: Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Tribunales Superiores Administrativos, de Aduanas y Militares, Jueces en diversa graduación y demás Tribunales y Juzgados que establezca la ley, cada entidad con facultades precisas y limitadas para los tiempos de paz y de normalidad jurídica. Los Tribunales Militares también hacen parte de las Rama del Poder Público encargada de administrar justicia.

2º Siendo los Tribunales Militares también creación de la Carta como los jueces ordinarios, el simple traspaso de competencia de éstos a aquéllos para el juzgamiento de algunos delitos comunes en estado de sitio con los procedimientos de la Justicia Castrense, no implica la creación de tribunales ad hoc ni el sometimiento de los sindicados a nuevas normas procesales que están consagradas en la ley preexistente.

Del texto del artículo 61 de la Carta se deduce que en tiempo de guerra o de conmoción interior una misma persona o corporación puede ejercer simultáneamente la justica civil y la militar en relación con los delitos cometidos con posterioridad al ordenamiento que así lo disponga.

Al estatuirlo así un decreto legislativo no viola la constitución.

La limitación del decreto en estudio al tiempo de duración del estado de sitio precisa la transitoriedad de la norma y la ciñe al artículo 121 que regula la emergencia política.

3º El ciudadano Humberto Criales de la Rosa, dentro del término de fijación en lista, impugnó la constitucionalidad del decreto en revisión, afirmando que vulnera los artículos 26, 55, 58, 121, ordinal 3 y 170 del estatuto supremo, por que las Cortes Marciales o Tribunales Militares tienen competencia exclusiva para juzgar militares, que estos Tribunales no son el juez competente que indica el artículo 26, ni los concejos de guerra verbales son la forma propia de cada juicio que la misma norma exige; que tales Tribunales se rigen por el Código de Justicia Penal Militar y la justicia ordinaria por los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, los que no pueden ser derogados o modificados con las facultades del artículo 121, numeral 3, que permite sólo la suspensión de las leyes incompatibles con el estado de sitio; por último, que, políticamente, este traslado de competencia en nada contribuye a restablecer el orden, ya que, dice el impúgnate, “la profunda crisis moral y social que vive el país no se termina dándoles a los militares sobre los civiles; las deficiencias de la justicia no se terminan con la entronización de algo empírico, como la Justica Penal Militar, sino dándole medios adecuados y modernos a la jurisdicción ordinaria”.

A esto observa:

La normatividad de la situación anormal del estado de sitio es también jurídica y queda comprendida dentro del estado de derecho. Si la separación de las Ramas del Poder y la institución de la justicia ordinaria para sancionar los actos ilícitos de los civiles en tiempo de paz es uno de los derechos civiles y de las garantías sociales más preciosas, también está instituido que con la declaración de estado de sitio pueden ejercerse simultáneamente por una misma persona o corporación la autoridad judicial y la militar. Al hacer uso de esta facultad excepcional durante la turbación del orden público, no se violan los artículos que impiden ese ejercicio simultáneo en tiempo de paz. (Artículo 61 de la Constitución Política).

Tampoco se discute la conveniencia de que la justicia ordinaria juzgue y sancione a los civiles y la justicia castrense se limite a los militares, en tiempo de paz; empero la necesidad propia del estado de anormalidad permite, con el respaldo de la Constitución, hacer un traslado de competencia si el Gobierno considera que la Justicia Militar tiene mejores posibilidades de sancionar e impedir los actos delictuosos que originan la turbación del orden público.

Son suficientes las anteriores consideraciones para que la Corte Suprema de Justicia – Sala Plena – previo estudio de la Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación,

Resuelve:

Es CONSTITUCIONAL el Decreto número 2193 de 18  de octubre de 1976, "por el cual se dictan medidas conducentes al restablecimiento del orden público".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Alejandro Córdoba Medina, Presidente;

Jerónimo Argáez Castalio,

Jesús Bemol Pinzón,

Aurelio Camacho Rueda,

Fabio Calderón Bolero,

José Gabriel de la Vega,

José María Esguerra Samper,

Germán Giraldo Zuluaga,

José Eduardo Gnecco C.,

 Guillermo González Charry,

Juan Manuel Gutiérrez L.,

Gustavo Gómez Velásquez,

Juan Hernández Sáenz,

Álvaro Luna Gómez,

Humberto Murcia Bollen;

Hernando Rojas Otálora,

Alberto Ospina Botero,

Luis Enrique Romero Soto,

Julio Salgado Vásquez,

Eustorgio  Sarria,

Luis Sarmiento Buitrago,

Pedro Elias Serrano Abadía,

Ricardo Uribe Holguín,

José María Velasco Guerrero.

Alfonso Guarín Ariza, Secretario.

Salvamento de voto.

El Presidente de la República de Colombia, "en ejercicio de las atribuciones, que le confiere el artículo 121 de la Constitución y en desarrollo del Decreto 2131 de 1976", dictó el Decreto número 2193 el 18 de octubre del citado año, por medio del cual dispuso:

"Artículo 1º Mientras sumista el estado de sitio, la Justicia Penal Militar, mediante el procedimiento de los consejos de guerra verbales, conocerá de los delitos de homicidio, y lesiones personales, que se cometan contra miembros de las Fuerzas Armadas y contra, civiles que se hallen al servicio de las mismas, y otros funcionarios públicos por razón o a causa del ejercicio de sus funciones, en cuanto a; estos últimos.

"Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará sin perjuicio del ordinal 2º del artículo 38 del  Código de Procedimiento Penal, sobre lesiones personales.

"Artículo 2º El presente Decreto rige desde su expedición y suspende todas las disposiciones que le sean contrarias".

El texto transcrito traslada la competencia que el Código de Procedimiento Penal le ha adscrito a los Tribunales y Jueces de la justicia ordinaria, a los consejos de guerra verbales, que forman parte de la jurisdicción militar, especialmente creada para conocer de los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, según las voces del artículo 170 de la Codificación Constitucional.

La Corte Suprema de Justicia, por mayoría de votos, y de conformidad con la atribución que le confiere el parágrafo del artículo 121 ibídem, decidió que el aludido decreto es constitucional.

Las razones que se exponen a continuación sirven para demostrar que asiste serio fundamento jurídico para, considerar que, traspasar y competencias de la justicia ordinaria a la castrense, es procedimiento violatorio de la Carta.

Facultades excepcionales regladas por el derecho.

 Mediante declaratoria del estado de sitio, el Gobierno queda investido de la facultad excepcional de suspender las leyes que sean incompatibles con el estado de sitio. Esa facultad no es discrecional sino reglada.

La Constitución únicamente autoriza al gobierno, en los siguientes casos, para suspender normas de ella:

 1. El inciso segundo del artículo 28 concede facultad al Gobierno, en todo tiempo sea de guerra o de normalidad jurídica, previo dictamen de los Ministros, para suspender las garantías penales consagradas por el inciso primero de tal manera que puede ordenar sean aprehendidas y retenidas, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública".

2, El artículo 33 faculta para suspender la garantía consagrada por el artículo 30 a favor de la propiedad privada y demás' derechos adquiridos con justo título, o constituidos cuando “en caso de guerra y sólo para atender al restablecimiento del orden público” sea indispensable expropiar, muebles. En ese caso se puede prescindir del trámite del juicio de expropiación adelantado por la Rama Jurisdiccional y disponer que la indemnización no sea previa.

3. El inciso tercero del artículo 88 autoriza para prohibir la circulación de impresos por los correos.

4. El artículo 42 establece la facultad de coartar la libertad de prensa.

5. El artículo 43 determina que podrán imponerse contribuciones por autoridades distintas al Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales.

6. El artículo 61 expresa que la no política o civil puede ejercer simultáneamente atribuciones judiciales o militares.

7. Por último, el artículo 206 dispone que se pueden percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el Presupuesto de Rentas, y que se pueden hacer erogaciones del Tesoro que no se hallen  incluidas en el Presupuesto de Gastos.

Fuera de esas siete oportunidades, el Gobierno carece de facultad para suspender previsiones constitucionales, precisamente porque la Carta no lo permite.

La correcta interpretación de los textos constitucionales.

El artículo 58 dispone que la administración de justicia ordinaria se ejerce por la Corte Suprema, los Tribunales Superiores y demás Tribunales y Juzgados que establezca la ley, agregando que el Senado ejerce determinadas funciones judiciales.

Esta norma rige en  todo tiempo por cuanto en su testo no se hace la salvedad de que en tiempo de guerra la competencia de la justicia ordinaria puede adscribirse a otros organismos especiales.

La regla general establecida por el artículo 58 en el sentido de que, en tratándose de delitos, su conocimiento corresponde a los jueces ordinarios, encuentra una excepción relacionada con los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio. El artículo 170 crea las cortes Marciales o Tribunales Militares para que conozcan de esa clase de infracciones. Tales corporaciones funcionan de manera permanente, sin que sus atribuciones puedan ser cercenadas o desconocidas ni por el congreso, ni por el Gobierno durante el estado de sitio. Se trata de una jurisdicción penal especial, cuya misión exclusiva e la del juzgamiento de los militares en servicio activo cuando cometan delitos militares.

Si el Congreso, mediante una ley, le atribuyera a la Justicia Militar el conocimiento de delitos comunes cometidos por particulares, estaría violando el artículo 170 del Código Fundamental, porque las Cortes Marciales o Tribunales Militares fueron creados con el exclusivo fin de conocer de delitos militares cometidos por militares en servicio activo.

El Código de Justicia Penal Militar, por medio de su artículo 307, dispuso que estén sometidos a la Jurisdicción Penal Militar tanto lo militares en servicio activo como los civiles. La Corte Suprema de Justicia, por sentencia del 16 de Septiembre de 1971, declaró inexequible dicho artículo 307 en cuanto adscribió a la Jurisdicción Penal Militar el conocimiento de delitos cometidos por civiles y particulares.

En cambio, esa misma sentencia incurrió en el error jurídico de declarar exequible el artículo 308, en relación con los delitos comunes cometidos por militares en servicio activo o por civiles al servicio de las Fuerzas Armadas, o en territorio extranjero invadido, a bordo de buques de la Armada o de aeronaves militares colombianas, o que estén al servicio de las Fuerzas Armadas de la Republica. El error radica en que el artículo 170 de la constitución creó las Cortes Marciales o Tribunales Militares para que conocieran da manera exclusiva “de los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio”. Ninguna atribución distinta a esa puede adscribirle la ley.

Si los artículos 58 y 170 de la Carta dijeran que, durante el tiempo de paz, los jueces ordinarios y los militares conocerán de delitos comunes o militares, respectivamente, en tal evento la ley o los decretos legislativos podrían hacer el traspaso de atribuciones jurisdiccionales a que son dados todos los gobiernos durante el estado de sitio. Pero ocurre que esos textos no están condicionados a que se esté disfrutando de la paz o que el país esté sumido en etapa de anormalidad, por quebrantamiento del orden público policivo. Son Mandatos institucionales que rigen en todo tiempo.

A manera de ilustración se puede comentar cualquiera de los textos constitucionales que condicionan su imperio al tiempo de paz. Por ejemplo, el artículo 43 dispone que, en tiempos de paz, solamente podrán imponer contribuciones las corporaciones que enumera. Esto quiere decir que cuando Colombia se encuentra en tiempo de guerra, cuyo equivalente es el estado de sitio, el Gobierno puede decretar contribuciones. Si el artículo 43 no limitara su observancia para el tiempo de paz, sino que dijera que “solamente el congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales podrán imponer contribuciones”, en tal hipótesis el Gobierno no estaría en capacidad de decretar contribuciones, precisamente porque su contenido no estaría ceñido a determinada situación, cuál sería la del tiempo de paz, sino que se extendería a todo tiempo.

Errónea jurisprudencia

   La sentencia que decidió que es constitucional el Decreto 2193 de 19 de octubre de 1976, recurre al siguiente argumento:

   “Del texto del artículo 61 de la Carta se deduce que en el tiempo de guerra o conmoción interior una misma persona o corporación puede ejercer simultáneamente la justicia civil y la militar en relación con delitos cometidos con posterioridad al ordenamiento que así disponga”.

   Como la Corte da una explicación que desborda el texto mismo en que funda su providencia, se trascribe a continuación para su mejor comprensión:

   “Ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente a tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o  la militar”.

   Nótese, en primer lugar, que el artículo 61 forma parte del tirulo V de la Constitución, que trata de las Ramas del Poder Público y del servicio público. Su tarea es la de agrupar las distintas funciones estatales y la de adscribirlas a los diversos grupos de funcionarios, quienes si bien es cierto que ejercen funciones separadas, están obligados a colaborar armónicamente en la realización de los fines del Estado, conforme a la muy exacta y moderna técnica constitucional como fue redactado el artículo 55.

   El artículo 61, lejos de haber concedido una facultad para el tiempo de guerra, lo que ha hecho es acuñar una prohibición para el tiempo de paz, pues manda que la autoridad política o civil, en tiempo de paz no podrá ejercer, simultáneamente, la autoridad judicial o la militar. O sea, que un gobernador de departamento no puede, durante la paz administrar justicia o dirigir operaciones militares. Esta disposición proviene de la Constitución de 1886 y se explica porque la etapa convulsionada del federalismo, montada sobre la atomización del Poder Público, cuyos titulares eran los nueve Estados soberanos, tuvo la inexorable consecuencia de que las guerras civiles y los pronunciamientos militares de los gamonales de provincia despedazaron la organización institucional de la Nación. Con el artículo 61 se pretendía mantener a la autoridad política o civil dentro de la camisa de fuerza de la legalidad.

  Pero como el artículo 61 expresa que su mandato es para el tiempo de paz, su contexto no puede entenderse, como usualmente lo ha hecho la Corte y todos los doctrinantes, en el sentido de qué durante la guerra los militares pueden administrar la justicia ordinaria que el artículo 58 les atribuye, en todo tiempo, a los jueces ordinarios. Pues el artículo 61, durante el tiempo de guerra, autoriza a la autoridad civil o política para que, simultáneamente con sus funciones, pueda asumir las que competen a la Rama Jurisdiccional o la Fuerza Pública. Lo que no puede extraerse del contenido jurídico de esa norma es la interpretación de que los militares pueden asumir el quehacer de administrar la justicia ordinaria. Si esa interpretación fuera técnica, también §e podría sostener que el artículo 61, durante el estado de sitio, confiere a los jueces la posibilidad de dirigir la guerra contra tropas extranjeras o contra las de los rebeldes que intentan derribar el gobierno.

   La simultaneidad incaptable, en tiempo de paz, es el ejercicio de la autoridad política o civil con la administración de justicia, o la de esa autoridad política o civil con los menesteres militares,. Naturalmente que en estado de sitio esa simultaneidad es posible, porque a los alcaldes se les puede dar la atribución de juzgar a los rebeldes y la de dirigir operaciones militares.

    Lo expresado es más que suficiente pata concluir que la interpretación dada por la Corte sobre el contenido y alcance del artículo 61 de la Carta, es a todas luces errónea.

***

Algo de derecho comparado.

   La Constitución de Italia, promulgada en 194-8, tiene los siguientes artículos similares a los de la Carta colombiana, pero con una diferencia esencial, como pasa a verse:

   "Artículo 25. Nadie puede ser apartado del juez natural preconstituido por ley.

   "Nadie puede ser sancionado sino en fuerza de una ley que haya entrado en vigencia del hecho cometido.

   "Nadie puede ser sometido a medidas de seguridad sino en los casos previstos en la ley.

   “Artículo 103. Los Tribunales Militares en tiempo de guerra tienen la jurisdicción establecido por la ley. En tiempo de paz tiene jurisdicción solamente para los delitos militare cometidos por pertenecientes a las Fuerzas Armadas".

   El artículo 25 establece la jurisdicción ordinaria para juzgar a todos los que acusados por delitos comunes. El103 exepciona ese principio general, por cuanto faculta la ley para atribuirle a los Tribunales Militares, en tiempo de guerra, el conocimiento de delitos comunes cometidos por particulares. En cambio, afirma muy claramente que, en tiempo de paz, los Tribunales Militares tienen jurisdicción únicamente para juzgar a los militares que cometan delitos militares.

   El artículo 170 de la Carta colombiana no distingue, como lo hace la italiana, los tiempos de paz de los de guerra. Por tal razón, rige en su integridad en tiempos de normalidad jurídica o de estado de sitio. En consecuencia, el traspaso de competencia de la jurisdicción ordinaria a la especial militar para juzgar a civiles por delitos comunes, o a militares en servicio activo por delitos de esa estirpe, encarna una franca violación de los artículos 58 y 170 de la Constitución y consecuencialmente, del 121.

***

   El artículo 27 le da competencia a los jefes militares, que se hallen en frente del enemigo para imponer penas in continenti,  aún sin juicio previo, a los militares o civiles que promuevan  insubordinación o motines militares; o que perturben el orden.

   Tal facultad, para administrar justicia a los civiles, no depende de decretos legislativos de estado de sitio, sino de la especial  ordenación del  artículo 27. Por otra parte, es la misma Constitución la que autoriza a los jefes militares que, al mando de tropas, se hallen frente al enemigo a quien está combatiendo, para juzgar a los militares y civiles en los eventos enumerados por el artículo mencionado.

***

Certera opinión del Presidente de la Republica.

   En el discurso que pronunció el doctor Alfonso López Michelsen, en su carácter de Presidente de la Republica para clausurar las sesiones ordinarias del Congreso, se encuentran atinadas referencias a la misión del estado de sitio, las cuales, por ser conducentes al sostenimiento de la tesis que se viene desarrollando en el presente salvamento de voto, se trascriben en toda su extensión:

   “En cuanto de la posibilidad de recurrir a las facultades del estado de sitio, en uso del artículo 121, para poner transitoriamente en vigencia los códigos penales y de procedimiento, como lo han sugerido el ex candidato presidencial, doctor Álvaro Gómez Hurtado, y el doctor Luis Córdoba Mariño, es algo que contraria la filosofía del actual Gobierno. Sería lamentable que, cuando lo tradicional ha sido recurrir al procedimiento atrás señalado, de las facultades extraordinarias, contenidas en una ley de autorizaciones acerca de cuya legalidad no cabe duda alguna, regresáramos a las andadas, utilizando el articulo 121para expedir leyes ordinarias, con la mira de presionar al Congreso para que las adopte, so pretexto de que ya han hecho inderogables y que el levantamiento del estado de sitio acarrearía consecuencias imprevisibles. Después de 40 años de luchas, en las que finalmente se sustrajo de la órbita del articulo 121 el concepto del orden publico-económico y se consagro al principio  de que disposiciones que, por su esencia, deben ser permanentes, no pueden ser dictadas durante el estado de sitio, el que, por definición, es transitorio, no podemos reincidir en los mismos vicios, en aras de una presunta urgencia que, con solo expedir los códigos, no pondría termino ni a la delincuencia ni a la impunidad y, en cambio, echaría a perder el límite que, desde 1968, se han fijado los gobernantes para su acción dentro de la ley marcial. Me atrevería a afirmar, como lo hice en su tiempo, que uno de los rasgos definitorios de la constitucionalidad de las medidas que se dictan durante el estado de sitio es, precisamente, como que el estado de sitio es un estado de excepción, que es lo contrario de la regla general. Un código penal que perdiera su vigencia al desaparecer el estado de excepción tendría que consistir simplemente en un conjunto de reglas expedidas exclusivamente para el periodo de la perturbación y vinculadas a las causas que determinaron la declaratoria del estado de sitio. Si por el contrario, el Código Penal expedido por esa vía estuviere destinado a conjurar males de carácter permanente, ajenos a  la declaratoria del estado de sitio, querría decir, que, por una aplicación incorrecta  del artículo 121, el Código Penal abría sido expedido en el mal momento, por el mal camino y con un propósito de recortadas perspectivas. Por lo demás, creo no equivocarme al pensar que el partido que me eligió comparte enteramente mi rechazo a esta política de regresar al uso del artículo 121, apara anticipar la vigencia de la legislación futura de carácter permanente, por medio de decretos de estado de sitio”.

   Esta en lo cierto el eminente constitucionalista, doctor López Michelsen, cuando sostiene que el estado de sitio no puede adoptar medidas de carácter permanente, sino otras de cariz inminente transitorias.

   La jurisdicción y la competencia para administrar justicia no son aspectos transitorios del Estado, sino instituciones permanentes. Por tal razón, trasladar parte de la competencia ordinaria a los Tribunales Militares, mediante decretos de estado de sitio, peca contra la buena doctrina expuesta por el Presidente de la Republica en su mensaje al Congreso, con ocasión de la clausura de sus sesiones ordinarias en diciembre pasado. El Código de Procedimiento Penal, en sus articulos 31 y siguientes, sienta las reglas para distribuir la competencia, de manera permanente. Pues el decreto 2139 de 18 de octubre de 1976 suspende las normas que señalan, de manera permanente la competencia de los Jueces Superiores de Circuito y Municipales en lo penal, en relación con los delitos enumerados den su contexto (articulos 34, 36 del C.de P.P y 5º de la Ley 17 de 1975, sustituidos del artículo 37 del antecitado Código), por cuya razón excede las finalidad de la institución del estado de sitio.

   El señor Presidente López Michelsen no asume actitud señera cuando critica la deformación del artículo 121, que tiene por exclusivo fin el restablecimiento del orden público policivo, que lo extiende al terreno del orden público económico. Otros ilustres colombianos comparten esos conceptos. Carlos Restrepo Piedrahita, en su libro intitulado “25 años de evolución político constitucional 1950-1975”, manifiesta:

   “La noción doctrinal francesa de orden publico económico fue adoptada por el gobierno liberal para injertarla para constitucionalmente en el trozo azaroso del articulo 121 y a partir de tal experimento fueron deducidos poderes de excepción para y por el Ejecutivo, que de tal modo quedo doblemente equipado para tratar tanto problemas de orden publico positivo  –guerra exterior, conmoción interior– como de orden público económico.  La verdad es que desde los primeros años de vigencia del artículo 121 de la Constitución de 1886, sucesivos gobiernos de los dos partidos –acaso con la sola excepción de la administración ejecutiva del doctor Eduardo Santos -- utilizaron el abisal yacimiento de las -- facultades de estado de sitio para desintitucionalizar  al Estado y la vida política general del país. La legislación ejecutiva del estado de sitio fue manual recurso gubernamental de utilización cotidiana. Por eso fue que los gobiernos de 1949 a 1958 no tuvieron necesidad del Órgano Legislativo.

   "Algunos de los gobernantes que contribuyeron en una u otra forma a interpretación y aplicación extensivas –y nocivas– del artículo 121, han tenido la leal franqueza de confesar su error.  Por mi parte yo he dicho –palabras son del ex Presidente Alberto Lleras Camargo– que en 1944, con mi cooperación se cometió un error al interpretar laxamente las facultades del estado de sitio”. (Cit. por Alfonso Palacio Rudas en La columna del cofrade, en  El Espectador, 31 de diciembre de 1966). En la sesión de la Comisión Primera del Senado de la República, el 23 de febrero de l967, el ex Presidente Darío Echandía reconoció que incluso él en persona había contribuido al abuso del artículo 121 como, por ejemplo, cuando en el estado de sitio que se decretó con ocasión del 9 de abril de 1948, firmó como Ministro un decretó para establecer.la propiedad horizontal, sin que esto tuviera algo que ver con la causa misma del estado de sitio, (El autor registró esta afirmación en ficha que posee en su archivo, por hallarse presente en la sesión en función de Senador). Por eso una vez hubo de decir el Presidente Carlos Lleras Restrepo: 'Es necesario' que desaparezca la tentación corruptora del espíritu democrático nacional de mantener el estado de sitio para dictar libremente disposiciones que de acuerdo con las normas le corresponden al Congreso”. (El Tiempo', 11 de agosto de 1967)" (págs. 64 y 65).

   En resumen, si el Presidente de la República considera que la propuesta que le han hecho, de poner en vigencia el Código de Procedimiento Penal mediante un decreto de estado de sitio, constituye un auténtico abuso del artículo 121 de la Constitución, porque tal norma no puede emplearse en menester distinto al del restablecimiento del orden público policivo, el Decreto 2193 de 18 de octubre de 1976, por suspender textos legales que determinan situaciones permanentes como lo es la atribución de competencias a los Jueces Superiores de Circuito y. Municipales en lo Penal, implica clara violación de la Carta.

   Un periódico de tanta resonancia nacional e internacional, como lo es "El Tiempo" de Bogotá; en enfático editorial insertó en su edición de 6 de enero en curso, celebró el regreso a la normalidad jurídica en España, con la supresión de  la jurisdicción castrense para juzgar a los civiles. Esa formidable defensa del orden jurídico fue bautizada con el significativo nombre del "Desmonte del franquismo", y su texto reza:

   "Extrañamente –o acaso debido a haber ocurrido el hecho en los días festivos del finalizado 76– las agencias de noticias no le dieron el debido realce a algo de suma importancia en la vida de la nueva España, como ha sido la decisión del gobierno que preside el Ministro Adolfo Suárez. y orienta muy abierta y firmemente el Rey Juan Carlos, de suprimir la jurisdicción especial, castrense, instituida por Franco para el juicios de todo, lo relacionado con el orden público y entregar el conocimiento de tales presuntos delitos a la justicia ordinaria. De tal modo, los asuntos encomendados al Tribunal y a los Juzgados de orden público pasan a la competencia civil, como ocurrirá con el caso en que se encuentran hechos como la asociación ilícita, propaganda y reuniones ilegales.

   "Ya en 1970 el Congreso de la Abogacía Española había solicitado la eliminación de la politizada y extremista organización excepcional, hasta llegar –los abogados que tenían ante ella– a declararse en prolongada huelga, que naturalmente el régimen dictatorial impidió drásticamente. Igualmente, y como medida de muda pero elocuente protesta, los procesados por tales juzgados, pusieron de manifiesto los llamados 'juicios del silencio', negándose a contestar las preguntas acusatorias del fiscal, mientras los defensores renunciaban a interrogar a los acusados. Finalmente, la nueva decisión oficial atribuye a la jurisdicción ordinaria con carácter exclusivo, y dentro de ella a la Audiencia Nacional el juzgamiento de los actos de terrorismo, que venían hasta ahora encomendados para su investigación y procesamiento a la Justicia Militar.

   “Con razón sobrada el gran diario liberal de Madrid, “El País”, afirma, en editorial de su edición de fin de año, que “dos pasos  de resonancia han sido dados en el camino hacia la normalidad democrática: la supresión de la jurisdicción especial para el orden público, y la libertad concedida al secretario general del partido comunista español, Santiago Carrillo, detenido desde el 22 de diciembre. Es preciso reconocer así –agrega el editorial– cómo en días cargados de dificultades, se ha registrado el valor concretísimo de las dos, avanzadas decisiones del gobierno. El país puede discutir las medidas, pero ha tenido la sensación, no siempre sentida, de estar gobernado'. Y hay razón para tal reconocimiento, en cuanto es verdad que el régimen actual viene desbrozando de estorbos tiránicos el camino hacia la democracia plena'.

* * *

Concepto, de un maestro universal del Derecho Penal.

   En su Crónica del Crimen, el profesor Luis Jiménez de Asúa estampa rotondas afirmaciones contra el vicio de entregarle a los militares el cumplimiento de tareas que atañen a los jueces ordinarios:

   "Otra fuente de errores, que me atrevo a señalar con respeto para el sentir contrario, es el de poner en manos del ejército funciones que no le competen. Es costumbre, demasiado, extendida en España, recurrir al fuero de guerra cuando se quiere castigar con grandes rigores actos delictivos que toman inusitada gravedad por su frecuencia o sus formas de ejecución. La fuerza del hábito ha hecho que los españoles confíen a los militares tareas ajenas a su misión genuina. Si hay tribunales ordinarios organizados en nuestro país, a ellos debe corresponder la empresa de juzgar, porque es su oficio, aunque, para ciertos casos, se dicten leyes especiales con severas sanciones. Así no acaecería –como en este caso del crimen del coche -correo–.que nos hallásemos ante un sumario defectuoso, ante una prueba llena de lagunas y de premuras de defensas, bonísimamente intencionadas, pero muy deficientes desde el punto de vista técnico, salvo alguna excepción loable.

   '"También me parece un error muy grave seguir el procedimiento sumarísimo  en un delito como el que me ocupa, transido de misterios y dudas. Es pernicioso el retraso de la administración de la justicia; pero no lo es menos llevar con marcha acelerada un proceso que reclama paciente examen y minuciosa prueba. Ya he señalado a lo largo de estas páginas que no se debió prescindir de pruebas tan importantes como la busca de los narcóticos y la entrega de la pistola".

   Estos conceptos fueron emitidos cuando la dictadura de Primo de Rivera; estaba sojuzgando a España, de quien Colombia ha heredado muchos de sus defectos, pero pocas de sus virtudes.

***

Otros reparos al Decreto 2193 de 1976

   Aun cuando esta norma de estado de sitio es abiertamente inconstitucional, según las argumentaciones que se dejan expuestas, sería de desear que tal clase de decretos no incurriera en tanto descuido como los que pasan a puntualizarse:

   a) El inciso, segundo del artículo primero cita como vigente el ordinal 2º del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal, siendo así que fue sustituido por el artículo de la Ley 17 de 1975.

  b) El artículo 2º no enumera las disposiciones legales que suspende el Decreto 2193, sino qué echa mano de la expresión general de que "suspende todas las disposiciones que le sean contrarias", lo cual implica una delegación de atribuciones que el artículo 121 le confiera de manera exclusiva al Presidente de la República, siempre que obre conjuntamente con todos los Ministros. Serían los encargados de ejecutar, el Decreto 2193 quienes decidirían cuáles leyes quedan suspendidas. Tal delegación no la autoriza el artículo 121.

***

Apostilla final.

   En el considerando primero de la sentencia, se hace una síntesis de la estructura de la Rama Jurisdiccional, teniendo en cuenta las normas constitucionales. Allí se sostiene que el Título XVI de la Carta "incluye las Cortes Marciales ó Tribunales Militares de competencia limitada a los militares". Tal afirmación refleja con exactitud técnica la misión de la justicia castrense. Sin embargo la sentencia concluye declarando que es constitucional el decreto que le atribuye a las Cortes Marciales o Tribunales Militares (los consejos de guerra verbales en concreto), el conocimiento de delitos comunes cometidos por civiles.

***

Lo dicho justifica el presente salvamento de voto.

Julia Salgado Vásquez,

Álvaro Luna Gómez,

Gustavo Gómez Velásquez.

--------------

Salvamento de voto.

   En ocasión de haber ejercido el control jurisdiccional de constitucionalidad sobre el Decreto 2193 de. 1976, dictado por el Gobierno en estado de sitio, como medida conducente al restablecimiento del orden público, los suscritos Magistrados, disentimos de la decisión de mayoría con los argumentos que & continuación se transcriben por ser pertinentes para justificar nuestro desacuerdo con la sentencia que declara constitucional el decreto 2193 de 18 de octubre de 1976, "por él cual se dictan medidas conducentes al restablecimiento del orden público".

   I. Cuando la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de "la guarda de la integridad de la Constitución" no es la suprema jerarquía de la Rama Jurisdiccional, sino que constituye un máximo organismo que se sitúa por encimare todos los poderes públicos, con potestad suficiente para controlar sus actos, en el desarrollo de esta trascendental función, la corporación tiene deberes insoslayables para la Nación y frente a la Constitución misma, que a la vez que la encumbra dentro de la organización jurídica del Estado, le exige decisiones claras y nítidas, tomadas con severa discreción, y sólo con base en una labor de confrontación entre las normas que debe revisar y los preceptos de la Carta Política, con exclusión de criterios extra o meta jurídicos. En manos de la Corte está, pues, la integridad de la Constitución, la vigencia del estado de derecho, y por consiguiente, la paz pública.

   II. El estado de derecho se organiza institucionalmente sobre las bases de la separación de las Ramas del Poder Público, con el establecimiento específico y concreto de las competencias que a cada una de ellas corresponde.

   La Rama Jurisdiccional, que se ejerce por la Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y los Juzgados que establezca la ley (artículo 58), tiene su jerarquía constitucionalmente estructurada (artículos 147 y siguientes), sin que pueda la ley, y menos decretos transitorios, crear jueces distintos a los previstos en las normas citadas, ni despojarlos de las atribuciones.

   De la misma manera, diversas normas del estatuto político asignan competencia al Congreso Nacional y al Ejecutivo.

   En Derecho Público, más aún que en cualquiera otra rama del ordenamiento jurídico, las competencias son restrictivas, es decir, deben estar previstas expresamente, sin que sea dable deducirlas por interpretación analógica o extensiva, y por ello las creadas o asignadas por la Constitución no pueden variarse, extenderse, suspenderse o restringirse, sino en los casos y dentro de las condiciones expresa y taxativamente señalados en la misma Carta.

   III. Cuando el artículo 26 de la Carta dispone .qué "nadie podrá ser juzgado sino... ante Tribunal competente", instituye el "juez natural” es decir, el destinado permanentemente para el efecto por la: Constitución, en la forma prescrita por toda la doctrina procesal pena. Tal es, de otra parte, la tradición constitucional colombiana, así haya sido permanentemente desvirtuada.

   Con claridad irrefutable lo expresa así Toro Agudelo en salvamento de voto de- octubre de 1969.

   "Para medir el alcance del artículo 26 de la Carta conviene recordar alguno de sus precedentes. Así aunque siempre se ha reconocido la existencia de Tribunales Militares para el juzgamiento del personal en servicio, ya la Constitución de 1830  consagraba entre las garantías inviduales las que de que de ningún colombiano puede ser distraído de sus jueces naturales, ni  por comisiones especiales o tribunales extraordinarios (artículo 130). La de 1853, en su artículo 5° garantizaba a todo granadino “el no ser juzgado ni penado por comisiones especiales, sino por los jueces naturales”, Y la de 1863 en su artículo 56, también aseguraba a los habitantes y transeúntes el no ser “juzgados por comisiones o tribunales extraordinarios”.

   “Cuando el constituyente de 1886), del  cual proviene el texto actual del artículo 26, consagro como garantía la de que nadie puede ser juzgado sino ante tribunal competente, estaba precisando en una nueva fórmula, mas concisa pero del mismo alcance, los preceptos de las Constituciones anteriores que prohíben sustraer a las personas de sus jueces naturales y llevarlos ante comisiones o tribunales extraordinarios. Y como es necesario admitir que en época de guerra la competencia de los Tribunales Militares se amplía al conocimiento de toda infracción que contemplen sus leyes, así se cometan por civiles, quienes por lo mismo, en esas circunstancias, tienen en aquellos jueces naturales…” (Temas de Derecho Penal Colombiano, numero 9, pag. 86).

   IV De acuerdo con lo anterior, los articulos 1º y 2º del Decreto 2193 de octubre 18 de 1976 violan flagrantemente la Constitución, y concretamente los articulos 2º, 26, 55, 58, 61 y 170, en cuanto esas normas señalan la manera de cómo se ejercen los poderes públicos (2º), institucionalizan la Rama Jurisdiccional del Poder Público, y le señalan competencias inalienables (55 y 58), instituyen el juez natural (26), regulan para tiempo de guerra (estado de sitio real) la posibilidad de que una misma persona o corporación  ejerza simultáneamente la autoridad civil o y la judicial o la militar (artículo 61), u, finalmente porque amplia no suspende el clarísimo alcance del artículo 170 de la Carta.

V. El artículo 121 de la Constitución y la doctrina de la Corte

   La doctrina de la Corte sobre estos aspectos Constitucionales ha sido contradictoria. De ahí que reclamáramos con firmeza un análisis a fondo del artículo 121 de la Carta, para definir de una vez por todas, con toda claridad, cuáles atribuciones o facultades adquiere el Gobierno mediante la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior (no por guerra externa).

   Lamentablemente la sentencia de la cual entonces disentimos, no obstante la trascendencia  del decreto sometido a su revisión fue excesivamente parca en la motivación. Sólo dijo, en materia de tanta monta, que:

   "3. El sometimiento a la jurisdicción penal militar de los delitos señalados en el artículo 2º del Decreto 1142 y la definición de la responsabilidad der sus autores mediante consejos de guerra verbales, significa para los civiles la suspensión transitoria de la garantía constitucional de la jurisdicción ordinaria.

   "4. Todas estas medidas, están destinadas a restablecer el orden público; son conducentes a esa finalidad. O sea que exhiben las características propias, de naturaleza jurídica, contempladas y autorizadas en el artículo 121 de la Constitución política".

   Ninguna referencia siquiera incidental, se hizo al extraordinario fallo pronunciado por la Corte el 24 de julio de 1961, con ponencia del doctor José Fernández Arbeláez, cuyas tesis de fondo compartimos. Ese pronunciamiento, por su contenido jurídico y por su entereza moral, debe transcribirse en los puntos sustanciales. Dice así:

   “Cuando en caso de guerra exterior o de conmoción interior se declara por el Gobierno turbado .el orden público, y en estado de sitio toda la República o parte de ella, el régimen de derecho no hace quiebra. Apenas se acentúa en el Presidente la necesidad de cumplir su imperativo deber constitucional de 'conservar en todo' el territorio el orden público, y restablecerlo donde fuere turbado' (7º,120). Por ello está capacitado el Presidente de la República para dictar 'decretos, que tengan fuerza legislativa, encaminados única y exclusivamente a restablecer cuanto antes el orden público, puesto que alcanzada esta finalidad determinante dejan de regir tales decretos, como con énfasis notorio lo repite el constituyente (8º,118;4º, 121).

   "Que por la declaración del estado de sitio no desaparece la legalidad, está obviamente prescrito en la Carta. Porque el Gobierno carece de poder para derogar las leyes, y solo está habilitado para suspender las que sean incompatibles con el estado de sitio?  Esta limitación es de importancia cardinal puesto que ningún motivo, diferente de la incompatibilidad de ciertas y determinadas normas legales con el estado de sitio puede invocarse legítimamente por el Gobierno para suspenderlas. No basta que puedan, ser perfeccionadas o reemplazadas por otras mejores a juicio del Gobierno. Es necesario que la ruptura del orden público objetivamente se halle en relación inmediata y directa, por nexo de causalidad eficiente, con ciertas y determinadas leyes que, por lo mismo, son o han llegado a ser el origen del desorden o una valla verdadera para el regreso a la normalidad.

   “Si  las circunstancias de hecho –ajenas-a la voluntad del Gobierno–tienen tal incidencia que son capaces de impedir la actividad correspondiente a las atribuciones privativas de la Rama Jurisdiccional del Poder Público, se dará en concreto la calamitosa situación excepcional a que sea aplicable el remedio heroico de que una misma persona o corporación pueda ejercer simultáneamente la autoridad política y la judicial o militar (subrayamos).

   "Este es el verdadero significado y alcance del artículo 61 dentro del espíritu incontrastable de la Carta Fundamental que organiza la Nación colombiana como república democrática y representativa. Y puesto que el artículo 61 modifica y altera el principio sustancial de la separación de los poderes públicos, ha de verse con toda claridad que el constituyente contempla allí nada más que la situación excepcional, angustiosa y extrema de que en los hechos no pueda funcionar conforme a los dictados de la Carta la Rama Jurisdiccional. En conflictos tales, la ejercerán de emergencia las autoridades políticas o las civiles y militares, desde luego que sin administración de justicia de la sociedad no puede subsistir, y no habría otro camino para el retorno a la normalidad.

   ”En efecto: casos verdaderamente extremos pueden imponer que a la autoridad política se acumule la autoridad militar, y que a ambas así reunidas se sume la autoridad jurisdiccional conforme al artículo 61 para salvar en trances singulares el bien inestimable de la paz. Pero esto a la luz del día no significa que en la sola declaración de estado de sitio en toda la República o en parte de ella se encuentre de plano razón plausible para que en una misma persona o corporación se reúnan la autoridad política o civil y la judicial o militar. Porque si a pesar de la turbación del orden público pueden funcionar y funcionan efectivamente las autoridades jurisdiccionales, ningún motivo circunstancial o de simple conveniencia justifica ante la Constitución Nacional que la autoridad política tome para si la administración de justicia en cualquiera de sus grados o jerarquías. Es claro en absoluto que no por el quebrantamiento de la estructura jurídica primaria de la nación ha de lograrse, el fin de mantener o restaurar su imperio, constitutivo precisamente del orden público, el cual puede perturbarse por los gobernados, pero también y con gravedad mayor por los propios gobernantes.

   "No autoriza, pues, de modo alguno al Gobierno el artículo 61 de la Constitución Nacional para suplantar en cualquier grado la actividad jurisdiccional de la República con solo declarar turbado el orden público y en estado de asedio total o parcial. Es necesario, además, que objetivamente los jueces no puedan cumplir su función privativa de administrar justicia. Si así no sucede, si en concreto los jueces no están en circunstancias impeditivas del ejercicio de sus atribuciones, resulta evidente el desvío de poder cuando se confiere a las autoridades políticas la función de administrar justicia, constitucionalmente propia de los jueces, mientras la perturbación de los hechos no sea de tal naturaleza grave que estén en incapacidad actual de ejercerla. Por consiguiente, la tarea de restaurar el orden público en tales eventualidades supone la remoción de los obstáculos de hecho que impidan la actividad jurisdiccional; pero de ningún modo y en ningún tiempo la creación de obstáculos de derecho que le cercenen o arrebaten sus atribuciones emanadas directamente, de la Constitución Nacional". (Gaceta Judicial, XCVI, págs. 8 y 9)

   La tesis plasmada en esta sentencia admirable cobra renovado vigor con las reformas introducidas a la Carta en 1968, y, particularmente con las relativas a la revisión oficiosa por la Corte de los decretos dictados en ejercicio de la competencia atribuida al Gobierno por el artículo 121, y con la creación constitucional del "estado de emergencia", para lo cual se invocó precisamente, el abuso que tradicionalmente se venía haciendo del estado de sitio. Ahora con mayor nitidez que nunca, la conmoción", a que alude la norma citada debe entenderse inequívocamente como una profunda perturbación del orden público de origen, y contenido políticos, y en ninguna forma como el insurgir de fenómenos populares de insatisfacción o rebeldía, que son apenas claras manifestaciones de la dinámica, social de nuestro tiempo.

   Que nuestro modo de pensar es acertado lo de muestra claramente la historia de los debates que se realizaron en el Congreso en torno a las reformas al artículo 121. Porque así es, vamos a transcribir dos documentos de extraordinaria importancia.

   El doctor Carlos Restrepo Piedrahita ex consejero de Estado, y entonces Senador de la República, exponía lo siguiente en la ponencia para primer debate sobre la reforma a la Constitución.

   "Inmediata y obligada consecuencia de la tipificación del orden público económico fue la revisión sustancial del instituto del estado de sitio, configurado en el artículo 121, y en su acto reformatorio de 1960. En uso de los poderes militares o  policivos que puede poner en acción el Gobierno durante el estado de sitio, solo podrán afectarse transitoriamente garantías individuales o sociales 'en los casos previstos' en la Constitución (artículo 36). Queda cerrada así, terminante y herméticamente, la puerta a la funesta y corruptora teoría de los poderes implícitos o de las atribuciones naturales o de las facultades extensivas o extensibles del Gobierno que, en los cuarenta años últimos, se ha ido erigiendo sinuosa y torticeramente, en una especie de derecho natural del Ejecutivo, anterior y superior a la Constitución. En adelante, el Gobierno no podrá modificar ni derogar la Constitución ni las leyes. Podrá suspender temporalmente algunas garantías “en los casos previstos en la Constitución”, y  las leyes incompatibles con el estado de sitio (Historia de la Reforma: Constitucional de 1968 Imprenta Nacional, 1969, pág 114).

   Y el entonces Presidente de la República doctor Carlos Lleras Restrepo, decía lo siguiente su mensaje al Congreso de 1967:

   "El alcance de los decretos de estado de sitio recibe también algunas convenientes precisiones: el Gobierno sólo estará facultado para tomar medidas 'transitorias' que afecten las garantías individuales en los casos previstos en la-Constitución y las que, conforme a las reglas aceptada por el Derecho de Gentes; rigen para la guerra entre naciones. Se advierte expresamente que no se podrán derogar, modificar ni suspenderlas normas constitucionales, salvo lo atrás expresado (ob. cit. pág. 425).

   Las modificaciones introducidas al texto original en el curso de los debates no desvirtúan la filosofía contenida en las transcripciones anteriores.

   VI. Pero también la doctrina de los autores de Derecho Político es casi unánime en la tesis que venimos sosteniendo; y no obstante nuestros colegas de la mayoría no han formulado observación alguna a esa manera de concebir los problemas jurídicos derivados de la aplicación del artículo 121. Por ello conviene copiar aquí las opiniones de algunos de los tratadistas aludidos. Carlos Peláez Trujillo, ex Magistrado de la Corte, en su conocida obra "Estado de Derecho y Estado de Sitio" (pág. 157), sostiene que:

   "La Constitución –creemos oportuno insistir en ello– es la fuete del poder del Estado, como que es la expresión de la soberanía, El estado de derecho está dominado por el principio de la supra legalidad constitucional. Por eso sería inadmisible desde todo punto de vista la doctrina que conviniera en la posibilidad de un poder con facultad suficiente para suspenderla en su conjunto o en aquellas de sus disposiciones que contienen decisiones orgánicas fundamentales. Si tal cosa pudiera ocurrir, habría que suponer la existencia de una autoridad que no le estuviese sometida, ya que dentro de tal posibilidad sería forzoso admitir también la de suspender las reglas que aseguran el retorno a la normalidad institucional, con lo cual se abandonaría a un poder distinto de la ley orgánica la suerte del orden instituido por ella. Habría que suponer la existencia de un poder superior al de la Constitución.

  Fernández Botero, también ex Magistrado, afirma. ("Estudios sobre la Constitución Política de Colombia", pág. 450), que:

   "La Corte viene sosteniendo la tesis de que en tiempo de estado de sitio, el Gobierno puede atribuir la jurisdicción castrense el conocimiento de delitos comunes, aun sometidos antes del estado de sitio.

   "Nosotros cometimos éste que hoy creemos un error fundamental, y creemos un error fundamenta y ahora adherimos a la tesis sentada por la Corte en fallo de 24 de julio de 1961 cuya doctrina fue demasiado efímera".

   Y Jacobo Pérez Escobar ("Derecho Constitucional Colombiano", pág. 456).      

   "Limitaciones del Gobierno en el ejercicio de las facultades de estado de sitio. Teniendo por objeto el estado de sitio restablecer el orden público perturbado por hechos tan graves que pueden acabar con el orden constitucional o con la estabilidad de las autoridades legítimas, no puede el Gobierno realizar, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 121 de la Carta, actos distintos de los necesarios para restituir al país su estabilidad constitucional.

   “Por consiguiente, no le es dado castigar o reprimir a los delincuentes comunes, ya que para ello está la administración de justicia".

   VII. Estado de sitio y criminalidad común.

   Demostrada por vía doctrinaria la inconstitucionalidad de los articulo 1º y 2º del Decreto 2193 de 1976, debemos relievar la inexiquibilidad  de tales preceptos aun partiendo de la base de la conexidad que debe existir entre los factores generadores de la "conmoción interior" y las medidas dictadas para restablecer el orden público, tesis ésta aceptada por la Corte en los últimos años y en la sentencia de la cual expresamos nuestro disentimiento.

   Se ha pretendido, en efecto, con las mejores intenciones, pero con criterio profundamente equivocado, institucionalizar una especie de "orden público criminológico", conforme al cual el auge de la delincuencia común se combate despojando de su competencia, constitucional a la Rama Jurisdiccional para entregarla al Ejecutivo, a través de los consejos verbales de guerra. Pero el crecimiento de la delincuencia es un fenómeno de patología social que obedece a múltiples y complejas causas, y cuyo remedio no se logrará con la simple expedición de decretos de contenido más o menos drástico. Este fenómeno mundial, más dramáticamente grave en países como Argentina, Estados Unidos, Italia, Francia, etc., que en el nuestro requiere la adopción de una política criminal, a través de la cual con base en la sociología criminal, la antropología, la biología, la criminología, la estadística, etc., sea posible conocer en toda su magnitud y su estructura el problema criminal, para que puedan tomarse las medidas que ese conocimiento aconseje. Esa política criminal no ha existido ni existe en nuestro país, y por ello jamás se ha hecho un intento serio para combatir científicamente la delincuencia, pues se ha pensado que la amenaza de los consejos de guerra produce intimidación suficiente para estimular a las gentes hacia un comportamiento ajustado a las leyes, como si la experiencia en ese sentido sufrida por el país intermitentemente durante los últimos treinta años no demostrara clamorosamente, la inutilidad de esa terapia.

   El Decreto 2193 de. 18 de octubre de 1976 es del siguiente tenor:

"DECRETO NUMERO 2193 DE 1976

"(octubre 18)

  "por el cual se dictan medidas conducentes al restablecimiento del orden público.

"El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 121 de la Constitución y en desarrollo del Decreto 2131 de 1976,

"Decreta:

   "Artículo 1º Mientras subsista el estado de sitio, la Justicia Penal Militar, mediante el procedimiento de los consejos de guerra verbales,  conocerá de los delitos de homicidio y lesiones personales, que se cometan contra miembros de las Fuerzas Armadas y contra civiles que se hallen al servicio de las mismas, y otros funcionarios públicos por razón o a causa del ejercicio de sus funciones, en cuanto a estos últimos.

   “Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicara sin perjuicio del ordinal 2º del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal, sobre las lesiones personales.

Del  texto que se trascribe se viene a conocimiento de vez más que el Gobierno en uso de la facultades del artículo 121 de la Constitución Política hace traslado a la Justicia Penal Militar de conformidad que de conformidad con el artículo 17 del mismo estatuto son privativas de la justicia ordinaria por lo cual reiteramos nuestra inconformidad con la inveterada tesis que sobre el particular ha venido sosteniendo la mayoría de la Corte en la seguridad de que por ese modo cumplimos cabalmente con nuestros deberes y con el respeto debido a las instituciones del país.

Fecha ut supra.

José María Velasco Guerrero,

Jesús Bernal Pinzón,

Fabio Calderón Botero.,

pDemostrada por vía doctrinaria la inconstitu- éionalidad de los artículos lg y 29 del Decreto 2193 de 1976, debemos relievar la inexequibili-