DETENCION PREVENTIVA

Es una medida de carácter jurisdiccional. – No debe confundirse con la captura. –1- Estese a lo resuelto por la Corte en sentencia de Sala Plena de 6 de marzo de 1975, en relación con el inciso 1^o del artículo 437 en su primera parte, el inciso 1º del artículo 439 y los ordinales 2 y 4 del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 409 de 1971). – 2? Exequiibilidad del artículo 436; la segunda parte del inciso 1º y el inciso 2º del artículo 437; el artículo 438; los incisos 2º y 3^o del artículo 439; el artículo 440; los ordinales 1 y 3 del artículo 441; y los artículos 442, 443, 444, 445, 446, 447, 448, 449, 450, 451 y 452 del mismo Código de

Procedimiento Penal.

   Corte Suprema de Justicia. –Sala Plena.

(Magistrado ponente: doctor Eustorgio Sarria).

Aprobada por acta número 18 de junio 26 de 1975.

Bogotá, D. E., 26 de junio de 1975.

1. Petición.

    1. Con fundamento en el artículo 214 de la Constitución, el ciudadano Mauricio Luna Visbal, demanda declaración de inexequibilidad de .los artículos 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447, 448, 449, 450, 451 y 452  del Código de Procedimiento Penal (Decreto extraordinario número 409 de 1971).

    2. El escrito correspondiente fue presentado a la Secretaría de la Sala Constitucional el día de marzo del año en curso. Por providencia de 15 de los mismos se admitió la demanda y se dispuso correr traslado de ella al Procurador General de la Nación, para los efectos legales del caso.

II. Disposiciones acusadas.

1. El texto de las disposiciones acusadas es el siguiente:

"DECRETO NUMERO 409 DE 1971

" (marzo 27)

"por el cual se introducen reformas al Código de Procedimiento Penal y se codifican todas sus normas.

    "El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por las Leyes 16 de 1968 y 16 de 1969 y atendiendo el concepto dé la Comisión Asesora que la primera prevé,

"Decreta:

“ ………………………………………………………………………………………….

CAPITULO II

"Detención del procesado.

    "Articulo Í36. Indagatoria previa al auto de detención. No se podrá dictar auto de detención, sin que previamente se le haya recibido al procesado declaración indagatoria o se le haya declarado reo ausente, conforme al artículo 382.

    "Artículo 437. Definición de la situación jurídica del indagado. TERMINADA LA INDAGATORIA O VENCIDO EL TERMINO SEÑALADO EN EL ARTICULO 434, LA SITUACION DEL APREHENDIDO DEBERA DEFINIRSE A MAS TARDAR DENTRO DE LOS CINCO DIAS SIGUIENTES, DECRETANDO LA DETENCION PREVENTIVA, SI HUBIERE PRUEBA QUE LA JUSTIFIQUE, U ORDENANDO SU LIBERTAD INMEDIATA. En este último caso no podrá imponérsele caución, a menos que subsista algún indicio contra el indagado, evento en el cual el juez podrá obligarle a presentarse periódicamente a su despacho o al de un funcionario judicial o de policía de sil domicilio, so pena de multa hasta de cinco mil pesos, graduada de acuerdo con su posición económica.

     "Estas presentaciones no podrán prolongarse por más de dos meses y se cumplirán preferentemente en días y horas que ocasione menos alteración de las actividades laborales del sindicado.

     "Artículo 438. Formalización de la detención preventiva. Recibida por el alcaide o director de la cárcel la orden para mantener privado de la libertad a alguien, conforme lo prevé el artículo 432 y transcurridos ocho días a partir de la fecha dé la captura, si no hubiere recibido la orden de libertad o la detención, la reclamará al funcionario encargado de resolver la situación jurídica de dicho sindicado. Este término se duplicará cuando hubiere más de dos capturados en el mismo proceso y la aprehensión se hubiere realizado e la misma fecha.

     "Si dentro de las doce horas siguientes no llegare la orden de detención, con indicación de la fecha del auto y del delito que la motivó, pondrá en libertad al encarcelado bajo la responsabilidad del funcionario renuente. Si no lo hiciere así incurrirá en detención arbitraria.

     "Artículo 439. Presupuestos para dictar auto de detención CUANDO LA INFRACCION PORQUE SE PROCEDE TUVIERE SEÑALADA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, EL PROCESADO SERA DETENIDO SI RESULTARE CONTRA EL POR LO ME-NOS UNA DECLARACION DE TESTIGO QUE OFREZCA SERIOS MOTIVOS DE CREDIBILIDAD, SEGUN EL ARTICULO 236 DE ESTE CODIGO, O UN INDICIO GRAVE DE QUE ES RESPONSABLE PENALMENTE COMO AUTOR O PARTICIPE DEL HECHO QUE SE INVESTIGA.

    "Si la infracción tiene pena de arresto y el procesado fuere merecedor del beneficio de excarcelación dispondrá de cuatro días a partir de aquél en que se le notifique el auto de detención, a fin de constituir la caución que en aquél se le exija para continuar en libertad. Si no otorga la garantía se hará efectiva la orden de detención y ésta durará hasta cuando tal exigencia sea cumplida.

    "Para notificar la providencia podrá expedirse orden de captura si el procesado se muestra renuente a comparecer.

    "Artículo 440. No detención por calumnia e. injuria. No podrá decretarse la detención preventiva por los delitos de calumnia e injuria.

    "Artículo 441. Requisitos formales para la detención preventiva. A NADIE SE PODRA DETENER PREVENTIVAMENTE SINO EN VIRTUD DE AUTO DE FUNCIONARIO COMPETENTE EN QUE SE EXPRESE:

     "1.   El hecho que se investiga en el proceso;

     "2. LOS ELEMENTOS PROBATORIOS ALLEGADOS SOBRE LA EXISTENCIA DE ESE HECHO.

    "3. Su calificación legal y la pena establecida para él, y

    "4. LOS ELEMENTOS PROBATORIOS ALLEGADOS AL PROCESO EN CONTRA DE LA PERSONA CUYA DETENCION SE ORDENA".

    "Artículo 442. Establecimiento para cumplir la detención. La detención preventiva, a que se refieren las disposiciones anteriores, debe cumplirse en la respectiva cárcel de circuito o distrito, y, en su defecto, en la cárcel municipal correspondiente.

    "Articulo 443. Cárcel con las debidas seguridades. Cuando en el lugar no hubiere establecimiento de detención con las debidas seguridades, se dará cuenta al Gobernador del Departamento, quien dispondrá la conducción; del detenido a la cárcel del circuito correspondiente, o del lugar más cercano, siempre que reúna las expresadas condiciones.

    "Articulo 444. Lugar de detención pare anormales. Cuando aparezca prueba de qué él procesado, al tiempo de cometer el hecho, o al tiempo del proceso, se encuentre en alguna de las circunstancias descritas por el artículo 29 del Código Penal, será detenido preventivamente en  un manicomio criminal o en una colonia agrícola especial para anormales.

    "Artículo 445. Sanciones por indebida encarcelación de anormales. Prohíbase detener a las personas de que trata el artículo anterior en establecimientos distintos de los mencionados en él. La violación de esta prohibición por el instructor, el juez o director de la cárcel, fe hará incurrir en la pérdida del empleo y en interdicción de derechos y funciones públicas durante un año, sanción que impondrá el superior, respectivo, sumariamente, con la sola vista de la prueba de la infracción.

    "Artículo 446. Lugar de detención para miembros de los cuerpos armados. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la detención de los miembros de los cuerpos armados se cumplirá en el cuartel de la unidad a que pertenezcan, y a falta de éste en el lugar que designe el funcionario de instrucción o el juez del conocimiento.

    "Artículo 447. Lugar de detención para menores. Los menores comprendidos entre los diez y seis y los diez y ocho años de edad, cumplirán la detención preventiva en establecimientos o  pabellones especiales para ellos, teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción, los antecedentes del detenido y su condición personal.

    "Artículo 448. Lugar de detención de eclesiásticos. La detención preventiva de los eclesiásticos podrá cumplirse en sus respectivas casas parroquiales, o en casa o convento de comunidades religiosas.

    "Artículo 449. Detención de los funcionarios públicos. En el mismo auto en que se decreta la detención preventiva de un funcionario o empleado público, tratándose de sindicación por delito no excarcelable, se ordenará a la corporación o autoridades respectivas que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión se adoptarán las medidas de vigilancia y seguridad necesarias para evitar que el sindicado eluda la acción de la justicia.

    ''Si pasados diez días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado.

    "Artículo 450. Libertad provisional de funcionarios públicos. Si en el auto que ordena la detención del funcionario o empleado público,  se concede a éste el beneficio de libertad provisional, el sindicado tendrá un plazo de cuatro días, contados a partir del momento en que se le notifique la providencia, para dar la caución, Vencido este término, sin el cumplimiento de tal requisito, se procederá a solicitar la suspensión del cargo y a hacer efectiva la detención.

      "Artículo 451. Detención parcial en el propio lugar de trabajo. El sindicado de buenas costumbres que deba proveer exclusivamente, por disposición de la ley, a la subsistencia de una o más personas, podrá obtener que su detención se cumpla parcialmente en su propio lugar de trabajo, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

    "1. Que no haya sido condenado, por delito; doloso dentro de los diez años anteriores a la petición del beneficio, y que. no curse contra él proceso por delito intencional;

   "2. Que esté sindicado por un delito cuya pena máxima no exceda de cuatro años de prisión, y

   "3. Que no haya eludido su comparecencia en el proceso.

   "De este beneficio quedan excluidos en todo en los Títulos I, II, y III del libro Segundo del Código Penal.

    '' El beneficiado prestará caución que garantice el cumplimiento de las obligaciones que se le impongan, entre las cuales estará la de regresar al establecimiento carcelario inmediatamente después de que terminen sus labores diurnas o nocturnas.

    "Esta medida se revocará cuando el agraciado incumpla cualquiera de las obligaciones que se hubieren impuesto en la diligencia de caución y cuando se dictare sentencia condenatoria.

    "Artículo 452. Suspensión de la detención preventiva. Lo establecido para la ejecución de las penas en el artículo 673 de este Código, se aplicará a la detención preventiva",

   (Diario Oficial número 33303 de mayo 3 de 1971).

III. Textos constitucionales que se dicen violados y razones de la acusación.

    1. El actor indica como violado el artículo 55 de la Constitución Política, que dice:   "Son ramas del poder público la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. El Congreso, el Gobierno y los jueces, tienen funciones separadas, pero  laboran armónicamente en la realización de los fines del Estado".

2. Los cargos de violación los expone así:

 "1. El artículo 55 de la Constitución Nacional consagra una tripartición funcional en el ejercicio del poder dentro de las tres ramas del Gobierno: la Legislativa, la Ejecutiva y la Jurisdiccional. Esa tripartición funcional es inclusiva y exclusiva; inclusiva en cuanto a cada rama le corresponde una función, y exclusiva en cuanto no puede tener ingerencia en las funciones señaladas para las ramas restantes.

    "2. La armonía funcional se refiere a la existencia de una misma finalidad estatal, pero no al ejercicio común de funciones claramente separadas.

    "3. Los textos acusados del Código de Procedimiento Penal, pertenecientes todos al capítulo segundo, título quinto del libro segundo, le otorgan facultades al juez encaminadas a asegurar la Ejecución de la pena al momento de una sentencia condenatoria, a través de la detención preventiva.

    "4. Pero si la detención preventiva está en-caminada a asegurar la ejecución de la pena, es asunto que debe corresponder a la función ejecutiva de las autoridades ejecutivas, y no a la función jurisdiccional de las autoridades jurisdiccionales.

   "5. El aseguramiento de la presencia física del sindicado al momento de la sentencia condenatoria es asunto de policía que está completamente ajeno a la competencia de los jueces cuyas facultades les han sido otorgadas para decidir las relaciones jurídicas procesales. Desde luego las facultades de la rama ejecutiva para privar de la libertad a una persona deben estar precedidas del único título idóneo para tal efecto: LA SENTENCIA CONDENATORIA.

   "Por lo antes expuesto, los artículos acusados le otorgan funciones ejecutivas a la rama Jurisdiccional, violando la nítida separación establecida por la Carta".

IV. Concepto del Procurador General de la Nación.

   1. El Procurador  General de la Nación, en vista número 184 de 29 de abril de 1975, opina que los preceptos acusados son exequibles, a la vez que advierte que, respecto de algunos de ellos, existe la cosa juzgada.

   2. Textualmente manifiesta:

    "En conclusión conceptúo en relación con la demanda estudiada:

     "1. Que existe cosa juzgada respecto del inciso primero del artículo 437 en su primera parte, el inciso primero del artículo 439 y los ordinales 2 y 4 del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 409 de 1971), preceptos ya declarados exequibles por la Corte Suprema en la sentencia de 6 de marzo de 1975, y

     “2.  Que son exequibles los demás preceptos acusados, a saber: el artículo 436; la segunda parte del inciso primero y el inciso segundo del artículo 437; el artículo 438; los incisos segundo y tercero del artículo 439; el artículo 440; los ordinales 1 y 3 del artículo 441 y los artículos , 442, 443, 444, 445, 446, 447, 448, 449, 450, 451 y 452 del mismo Código de Procedimiento Penal".

V. Consideraciones.

Primera.

    1º . En sentencia de 6 de marzo de 1975, la Corte dispuso:

    "Son constitucionales los fragmentos demandados de los artículos 437, 439 y 441 del Código de Procedimiento Penal, que se transcriben a continuación en letras mayúsculas:

    Artículo 437. Definición de la situación jurídica del indagado.

   TERMINADA LA INDAGATORIA O VENCIDO EL TERMINO SEÑALADO EN EL TITULO 434, LA SITUACION DEL APREHENDIDO DEBERA DEFINIRSE A

MAS TARDAR DENTRO DE LOS CINCO, DIAS SIGUIENTES, DECRETANDO LA DETENCION PREVENTIVA, SI HUBIERE PRUEBA QUE LA JUSTIFIQUE, U ORDENANDO SU LIBERTAD INMEDIATA.

    Artículo 439. Presupuesto para dictar auto de detención, CUANDO LA INFRACCION PORQUE SE PROCEDE TUVIERE SEÑALADA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, EL PROCESADO SERA DETENIDO SI RESULTARE CONTRA EL POR LO MENOS UNA DECLARACION DE TESTIGO QUE OFREZCA SERIOS MOTIVOS DE CREDIBILIDAD, SEGUN EL ARTICULO 236 DE ESTE CODIGO, O UN INDICIO GRAVE DE QUE ES RESPONSABLE PENALMENTE COMO AUTOR O PARTICIPE DEL HECHO QUE SE INVESTIGA.

    Artículo 441. Requisitos formales para la detención preventiva. A NADIE SE PODRA DETENER PREVENTIVAMENTE SINO EN VIRTUD DE AUTO DE FUNCIONARIO COMPETENTE EN QUE SE EXPRESE:

“…………………………………………………………………………………………

   “2º LOS ELEMENTOS PROBATORIOS ALLEGADOS SOBRE LA EXISTENCIA DE ESE HECHO.

   "3º  ……………………………………………………………………………………..

    "4º  LOS ELEMENTOS PROBATORIOS: ALLEGADOS AL PROCESO EN CONTRA DE LA PERSONA CUYA DETENCION SE ORDENA"

    2. Por tanto, respecto de estas normas se presenta el fenómeno procesal de la cosa juzgada,  y a sus consecuencias jurídicas habrá de atenerse la Corte para decidir la nueva acusación.

Segunda.

    1. La jurisdicción, en sus diversas manifiesta dones, entre las cuales se cuenta la penal, es, ante todo, una potestad cuyo titular es el Estado quien la ejerce por medio de jueces y otros funcionarios públicos, esto es, por una organización que la Carta denomina "rama jurisdiccional del poder público" la que consigue, por la, aplicación de normas legales, los fines que le son propios, entre ellos primordialmente, el de mantener la paz y el orden por medio del derecho.

   Tal potestad, como su nombre lo indica, es uní poder ele coacción sobre los particulares que, en el campo penal y, más precisamente en el de los procedimientos penales, se manifiesta en una facultad de coerción sobre el sujeto pasivo de la  acción penal, esto es, sobre el imputado, quien adquiere la obligación general de someterse al proceso que se adelanta en su contra y sufrir la pena que le fuere impuesta.

    De ese deber general de sometimiento al proceso, deriva para el inculpado la obligación de comparecer personalmente cuando la ley exija su presencia y de mantenerse a disposición del juez durante la tramitación del mismo.

    2 Consecuencia de ese deber de comparecer al juicio es el de someterse a las medidas coercitivas, tanto personales como reales, que el legislador establezca para asegurar los fines del proceso. Entre las primeras figura la restricción de la libertad de movimientos que es una medida de carácter estrictamente jurisdiccional y de naturaleza cautelar no solo para que se pueda hacer efectiva la pena sino también para evitar que el imputado, en libertad, pueda perturbar el proceso y aun cometer otros delitos.

    La detención preventiva es, en consecuencia, una medida de carácter jurisdiccional que, en su ejecución, debe adecuarse a las normas del procedimiento penal principalmente a las que señalan los fundamentos en que es obligatorio apoyarla y que comportan mu valoración tanto de los hechos como del derecho, la cual es de naturaleza esencialmente jurisdiccional al punto que solo puede decretarse por quien tenga, en forma permanente o excepcional, la investidura de Juez.

    No es, pues, como dice el demandante, una medida de carácter administrativo y, afirmar lo contrario, es confundir una situación de derecho, como es la detención preventiva con un estado de  hecho cual es la captura.

   3. Esta puede ser llevada a cabo por autoridades administrativas y aun por los simples particulares. Pero aquella sólo pueden decretarla los jueces, o  agentes públicos investidos expresamente de la función jurisdiccional, conforme a {una reglamentación legal de carácter estricto, como tienen que serlo las que limitan la libertad personal y que en nuestro derecho están contenidas en el Capítulo II del Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal (artículos 436 y siguientes).

    A este  pertenecen las disposiciones demandadas sobre cuya constitucionalidad no cabe duda como se deja establecido en las breves y claras razones que anteceden.

VII. Fallo.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 214 de la Constitución y oído el Procurador General de la Nación,

Resuelve:

   1º En relación con el inciso 1º  del artículo 437 en su primera parte, el inciso 1º del artículo 439 y los ordinales 2 y 4 del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 409 de 1971), estese a lo resuelto por la Corte en sentencia de Sala Plena de 6 de marzo de 1975.

   2º Son EXEQUIBLES el artículo 436; la segunda parte del inciso 1º  y el inciso 2o. del artículo 437; el artículo 438; los incisos 2º  y 3º  del artículo 439; el artículo 440; los ordinales 1 y 3 del artículo 441; y los artículos 442, 443, 444, 445, 446, 447, 448, 449,450, 451 y 452 del mismo Código de Procedimiento Penal.

    Comuníquese a quien corresponda e insértese en la Gaceta Judicial.

Aurelio Camocho Rueda, Mario Alario D'Filippo, José Enrique Arboleda 'Valencia, Humberto Barrera Domínguez, Juan Benavides Patrón, Jesús Bemol Pinzón, Alejandro Córdoba Medina, Ernesto Escallón Vargas, José María Esguerra Samper, Federico Estrada Vélez, José Gabriel de la Vega, Miguel Ángel García B., Jorge Gaviria Solazar, Germán Giralda Zuluaga, José Eduardo Gnccco C., Guillermo González Charry, Álvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Bailen, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, Luis Sarmiento Buitrago, José María Velasco Guerrero.

Alfonso Guarín Ariza, Secretario.