PRESUNCION DE DERECHO EN CUANTO A LA CREACION DE ALGUNOS MUNICIPIOS

“Juzgar, resolver con fuerza obligatoria, si se cumplieron o no los requisitos legales para la creación de un municipio determinado, estimar esos hechos, y en consecuencia decidir si. ciertas ordenanzas creadoras de municipios son o no obligatorias, no es potestativo, según lo visto, del legislador sino de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por mandato muy terminante del artículo 192 de la Constitución. El Congreso, al resolver, por medio de ley, una cuestión comprendida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, viola directamente el citado artículo 192, y de contera, el 78, ordinal 2º de la compilación constitucional, que prohíbe al Congreso 'inmiscuirse por medio de resoluciones o de leyes en asuntos que son de la privativa competencia de otros poderes'”.

Corte Suprema de Justicia. –Sala Plena. – Bogotá, D. E., 31 de octubre de 1973.

(Magistrado ponente: doctor José Gabriel de la Vega).

Aprobado según acta número 36 de 8 de octubre de 1973.

El ciudadano Luis Eduardo Contreras Beltrán, en ejercicio de la acción que concede el artículo 214 de la Constitución, pide que se declare inexequible la Ley 41 de 1971, “por la cual se establece una presunción de derecho en cuanto a la creación de algunos municipios”.

Texto del acto acusado.

“LEY 41 DE 1971

“(diciembre 31)

“Por medio de la cual se establece una presunción de derecho en cuanto a la creación de algunos municipios.

“El Congreso de Colombia

Decreta:

“Artículo 1º. Presúmese de derecho que en las creaciones de municipios hechas por las diferentes asambleas del país hasta el 31 de diciembre de 1970 y que actualmente tengan existencia jurídica, se cumplieron plenamente los requisitos exigidos por la ley para tal efecto.

“Artículo 2º. Esta Ley rige desde su sanción”.

Infracciones invocadas.

El demandante invoca, en apoyo de su pretensión los artículos 5º, 55, 61, 76 (numerales 1, 5 y 7); 78-2º, 80,141-3º, 198 y 1874, que reputa violados por el acto que acusa. La parte motiva de esta sentencia tomará en consideración esos cargos.

Concepto del Procurador.

El Jefe del Ministerio Público estima que la ley acusada es exequible, con los siguientes argumentos:

“Primero. Por mandato de la Constitución, corresponde al Congreso, mediante ley, 'fijar las bases y las condiciones para la creación de municipios' (artículo 76-5) y a las asambleas por medio de ordenanzas crear tales entidades territoriales, 'llenando estrictamente los requisitos que establezca la ley' (artículo 187-4).

“Segundo. El legislador se halla así ampliamente facultado para apreciar la necesidad o conveniencia de hacer más fácil o menos fácil la creación de municipios, y por lo tanto para exigir menores o mayores requisitos y condiciones al establecer las bases sobre las cuales han de obrar las asambleas en cada caso concreto; lo cual implica, además, la facultad legislativa de reformar las regulaciones vigentes, en cualquier momento y en uno u otro sentido, con oportunidad dejada también a su libre apreciación, que habrá de suponerse inspirada siempre en el bien común.

“Se conforma así un poder político atribuido al legislador por la propia Constitución y que, en consecuencia, solo ésta misma puede condicionar o restringir.

“Tercero. También las Asambleas gozan a este respecto de un poder político de origen constitucional, en cuanto a ellas corresponde apreciar la conveniencia y la oportunidad de conceder o no entidad municipal a determinada porción del territorio departamental, desde luego sobre la base de que ésta sí cumple las condiciones mínimas exigidas por el legislador y de que en el proceso de creación se han satisfecho los demás requisitos y formalidades previstos en los ordenamientos legales.

“Cuarto. Sin importar la fórmula que hubiera adoptado para realizarlo, al expedir la Ley 41 de 1971 el legislador se limitó, en el fondo, a ejercer el poder político a que se aludió, en relación con las creaciones de municipios cumplidas hasta determinada fecha, para las cuales consideró que eran suficientes las bases de población y renta y los demás requisitos que las asambleas hubieran tenido en cuenta, cuya fijación, se repite, es potestad legislativa, según el artículo 76-5 de la Carta y cuya modificación está autorizada por la norma general del numeral 1º del mismo artículo.

“Por donde se ve que al actuar así el Congreso no salió de la esfera de sus atribuciones delimitada en la propia Constitución, y especialmente, que no invadió la de las corporaciones departamentales en cuanto a la creación concreta de municipios, facultad que les da el numeral 4 del canon 187, pues por la ley acusada no se creó ni suprimió ninguna de tales entidades.

“Y vale anotar que en este caso el Congreso no contrarió la voluntad de las asambleas y antes bien, coincidió con éstas en la conveniencia de que subsistieran los municipios que pudieran hallarse comprendidos en 1a previsión general de la Ley 41 de 1971.

“En suma, considero que este ordenamiento no infringe los artículos 76, numerales 1 y 5, y 187, numeral 4, de la Constitución, invocados en la demanda.

“Quinto. En la expresión literal de la ley impugnada, ésta consagra una presunción de derecho, con los consiguientes efectos en el campo procesal-probatorio, cuestión que corresponde al legislador, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, inciso primero, 76-2 y 141-3 de la Carta.

“Pero el ejercicio de esa función legislativa de origen constitucional, si bien repercute en el de la función jurisdiccional en casos determinados, no significa que el legislador usurpe la jurisdicción que la Constitución le atribuye en abstracto a los órganos jurisdiccionales incluyendo a los contencioso-administrativos, pues éstos continúan tramitando y decidiendo los procesos respectivos, de conformidad con la distribución concreta de competencia hecha por ordenamientos de categoría simplemente legal y en particular por los Códigos de Procedimiento.

“No encuentro infracción en los artículos 61, 141-3,192 y 193 de la Carta, citados en este aparte de la acusación.

“Sexto. De lo anterior fluye naturalmente la conclusión de que tampoco se han infringido preceptos tales como los artículos 2, 55 y 78-2, en cuanto el Congreso se limitó a ejercer una función constitucional suya mediante el instrumento previsto en la misma Carta y sin invadir o interferir las de los demás órganos del Estado”.

Consideraciones.

1. Los municipios son entidades políticas que integran el territorio y las ordenanzas departamentales instituyen, con arreglo a las bases y condiciones que haya determinado la ley (arts. 5º, 76-5,187-4 C. N.).

A las asambleas atañe expedir las ordenanzas por las cuales se erijan distritos municipales y a la ley determinar las exigencias necesarias para ello.

2. Pero el cometido social que la Constitución asigna a las corporaciones departamentales de elección popular no es ejercitable de modo arbitrario, y por ello el artículo 187-4 aludido no se limita a darles esa potestad sino exige, además, que la usen, “llenando estrictamente los requisitos que establezca la ley”. La corrección de las ordenanzas creadoras de municipios estriba en que se ajusten o no a los mandatos del legislador sobre los Hechos que deban tenerse en cuenta para que tal creación gane mérito jurídico. Si surge una controversia sobre la validez de dichos actos departamentales, la cuestión tiene que apreciarse al través de la realidad, con rigor. Así lo predica el Consejo de Estado. Vale recordar un paso de su sentencia del 23 de febrero de 1938: “La facultad de erigir distritos es por excelencia una facultad reglada y no discrecional o arbitraria por parte de las asambleas. No basta afirmar que se han cumplido los requisitos, sino que en el expediente que se forme deben existir las pruebas de ello” (“Anales” número 209, pág. 155).

3. Es sabido que todas las ordenanzas, incluso las que confieren la categoría de municipios, pueden anularse si pugnan con la Constitución o las leyes, o, como reza el artículo 192 de la Carta, son obligatorias mientras no sean anidadas o suspendidas.

Y el mandato que se acaba de citar no reduce su alcance a decir que las ordenanzas son anulables. Establece así mismo una importante precisión, atributiva de competencia general, al estatuir que dicha invalidez debe declararla “la jurisdicción de lo contencioso-administrativo”.

4. De esta numera, coordinando los artículos 76-5 y 187-4 con el 192, se completa el cuadro de las competencias que consagra la Constitución en lo que hace a requisitos de creación, actos creadores y jurisdicción relativamente a ordenanzas que erijan municipios: dictar las bases y condiciones que han de respetar las ordenanzas al crear municipios, es propia de la ley (art. 76-5); expedir las ordenanzas que con sujeción a la ley de nacimiento a un distrito, es atribución de las asambleas departamentales (art. 1874) y decidir, en caso de impugnación, si se han observado las bases y condiciones legales para la creación de municipios, pertenece a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo (art. 192).

5. El artículo 1º de la Ley 41 de 1971 establece una presunción de derecho y, por tanto, irrebatible en justicia, conforme a la cual “en las creaciones de municipios hechas por las diferentes asambleas del país hasta el 31 de diciembre de 1970 y que actualmente tengan existencia jurídica, se cumplieron plenamente los requisitos exigidos por la, ley para tal efecto”.

6. Juzgar, resolver con fuerza obligatoria, si se cumplieron o no los requisitos legales para la creación de un municipio determinado, estimar esos hechos, y en consecuencia, decidir si ciertas ordenanzas creadoras de municipios son o no obligatorias, no es potestativo, según lo visto, del legislador sino de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, por mandato muy terminante del artículo 192 de la Constitución. El Congreso, al resolver, por medio de ley, una cuestión comprendida en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, viola directamente el citado artículo 192, y de contera, el 78, ordinal 2º, de la compilación constitucional, que prohíbe al Congreso “inmiscuirse por medio de resoluciones o de leyes en asuntos que son de la, privativa competencia de otros Poderes”.

7. Y al infringirse la prohibición mencionada aparece así mismo desconocimiento del artículo 55 del estatuto constitucional, que, al proclamar la distribución coordinada de las Ramas de Poder, enseña que “el Congreso, el Gobierno y los jueces tienen funciones separadas”, y del artículo 61, a cuyo tenor “ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o la militar”.

8. Siendo propio y exclusivo de la capacidad jurisdiccional resolver si una ordenanza se eme a los preceptos y circunstancias legales sobre creación de municipios, no se ve cómo una ley –es el caso de la acusada– pueda, sin transgredir la Constitución, resolver por sí, de un tajo, que toda una serie de ordenanzas, las expedidas hasta el 31 de diciembre de 1970 y que todavía rijan, sí cumplieron esas prescripciones expedidas por el mismo legislador para ser respetadas por las asambleas. La disposición acusada quebranta, en fin, los artículos 58, 141-3 y 154 del ordenamiento superior, conforme a los cuales la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, los Tribunales Superiores de Distrito, los Tribunales Administrativos Departamentales y demás Tribunales y Juzgados administran justicia, con arreglo a la ley. Esos organismos forman un cuerpo cuya misión consiste en decidir controversias derivadas de conflictos entre particulares con motivo de sus intereses privados, de la represión penal de hechos ilícitos o de la apreciación de la regularidad jurídica de actos del Estado, u otras hipótesis que describe el derecho escrito, atribuyendo competencia para resolverlas con carácter obligatorio. El cuerpo jurisdiccional está organizado sobre fundamentos de independencia, estabilidad y sometimiento a trámites previos, que garantizan rectitud (7. arts. 26, 160, 162, 163 C. N.). Al órgano Legislativo del Poder no es dable prescindir de una estructura tan imbricada o ineludible, consagrada en el estatuto fundamental, ni menos arrogarse funciones que a ella son inherentes. La sanción de inconstitucionalidad lo impide.

Resolución.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, previo estudio de la Sala Constitucional, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 214 de la Constitución y oído el Procurador General de la Nación,

Decide:

Es inconstitucional la Ley 41 de 1971, “por medio de la cual se establece una presunción de derecho en cuanto a la creación de algunos municipios”.

Publíquese, cópiese, comuníquese al Ministro de Gobierno, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Guillermo González Charry, Mario Alario D' Filippo, José Enrique Arbolecía Valencia, Humberto Barrera Domínguez, Juan Benavides Patrón, Aurelio Camacho Rueda, Alejandro Córdoba Medina, Ernesto Escallón Vargas, José Gabriel de la Vega, Miguel Angel García B., Jorge Gaviria Salazar, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Alberto Ospina Botero, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Carlos Pérez, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, Luis Sarmiento Buitrago, con salvamento de voto, José María Velasco Guerrero.

Alfonso Guarín Ariza, Secretario.

Salvamento de voto.

Consideraciones.

1ª La Constitución Política de Colombia divide el territorio de la República en departamentos, intendencias y comisarías y municipios o distritos que hacen parte de aquéllos o éstas (art. 5º).

La misma Constitución regula la creación de departamentos, intendencias y comisarías y atribuye al legislador “fijar las bases y las condiciones para la creación de municipios” a su vez asigna a las asambleas departamentales la facultal <sic> de “crear y suprimir municipios, segregar o agregar términos municipales y fijar límites entre los distritos, llenando estrictamente los requisitos que establezca la ley” (art. 187-4).

En síntesis, el constituyente hace la división territorial y regula por sí mismo la creación de las entidades de mayor importancia, deja al legislador fijar las bases y condiciones para la creación de municipios y atribuye a las asambleas departamentales la facultad de crearlos.

El legislador desarrolló el artículo 187-4 por medio de las Leyes 49 de 1931 y 38 de 1942, que son las bases y condiciones para la creación de municipios, a saber: determinado número de habitantes, capacidad fiscal, edificios o locales para servicios esenciales y extensión territorial adecuada en relación al municipio del cual se segrega, etc.

Las asambleas deben, al tenor de la Constitución, ceñirse estrictamente a estas normaciones para crear los municipios.

Pero la misma ley que fija las bases y condiciones puede, en señalados casos, variarlas o prescindir de algunas de ellas, porque el legislador no se ata irrevocablemente a sus normaciones, mucho menos cuando la conveniencia pública o social exige modificarlas; y al hacerlo, solamente ejerce su más preciada facultad constitucional de hacer las leyes y reformarlas (76-1).

Con tal atribución expidió la

“LEY 41 DE 1971

“(diciembre 31)

“Por medio de la cual se establece una presunción de derecho en cuanto a la creación de algunos municipios.

“El Congreso de Colombia

Decreta:

“Artículo 1º. Presúmese de derecho que en las creaciones de municipios hechas por las diferentes asambleas del país hasta el 31 de diciembre de 1970 y que actualmente tengan existencia jurídica, se cumplieron plenamente los requistos <sic> exigidos por la ley para tal efecto.

“Artículo 2º. Esta Ley rige desde su sanción”.

3ª La Ley transcrita es de carácter general para todo el territorio, no modifica la legislación preexistente, pues solamente, como enuncia su título “establece una presunción de derecho en cuanto a la creación de algunos municipios” para determinadas situaciones, a saber:

1º Que los municipios tengan actualmente existencia jurídica.

2º Que hayan sido creados con anterioridad al 31 de diciembre de 1970.

Lo primero requiere que la entidad municipal haya sido creada por ordenanza, con las formalidades inherentes a tales actos y su posterior sanción por el gobernador. Además, la existencia jurídica actual, es decir, en la fecha en que entró a regir la Ley 41 de 1971, implica que la ordenanza correspondiente no hubiere sido anulada o suspendida por la jurisdicción competente, con anterioridad a la vigencia de dicha ley.

Lo segundo no admite comentario.

4ª Si el legislador puede variar o modificar las bases y condiciones para la creación de municipios, haciendo más rigurosos determinados requisitos o prescindiendo total o parcialmente de algunos de ellos, con mayor razón puede decidir que si hipotéticamente los cuerpos administrativos departamentales han cometido algún error al crear entidades municipales sin el lleno de las exigencias legales para tales casos, se tengan como cumplidas a satisfacción en las circunstancias anotadas.

No hay violación de los artículos 76-5 de la Carta.

5ª Ninguna influencia tiene el legislador sobre la autonomía de las asambleas para crear los municipios, porque la ley en cuestión se refiere precisamente a ordenanzas expedidas con anterioridad al 31 de diciembre de 1970; las expedidas con posterioridad no quedan protegidas por la presunción de derecho que establece la ley. No puede, en manera alguna, sospecharse, que el legislador de 1971 haya interferido con sus normaciones la creación de municipios que obtuvieron existencia jurídica con anterioridad a 1970.

No hay violación del artículo 187-4.

6ª Tampoco influye el legislador, hipótesis que sería absurda, en las decisiones de la Rama Jurisdiccional tomadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 41 de 1971; tales decisiones, si fueron adversas a la creación de determinados municipios, son plenamente respetadas.

7ª La ley acusada consagra una presunción de derecho.

Desde dos puntos de vista puede analizarse este acto del legislador:

a) Como medio de prueba y en este caso el Congreso tiene la facultad de fijar competencias, regular los procedimientos en general, dar el valor a cada una de las pruebas, etc. (arts. 26 y 76-2); es atribución discrecional del legislador establecer presunciones de derecho.

El ejercicio de una atribución del legislador no puede considerarse como una intromisión en la Rama Jurisdiccional; mucho menos significa que le arrebate el conocimiento de los negocios que le competen; solo regula la forma de apreciar una prueba, si ésta ya ha sido practicada o la rechaza en los procesos aún no iniciados.

Sobre la ley en cuestión el Consejo de Estado dice:

“En primer lugar es indiscutible que solo al legislador compete consagrar presunciones de derecho. En segundo lugar, cuando tal cosa hace el legislador también es incuestionable que limita los poderes del juez en cuanto a la admisibilidad y a la apreciación de la prueba, y no es menos cierto que ello no equivale a privarlo de competencia para conocer de los asuntos en los cuales esté implicada una presunción de derecho. La prueba inequívoca de ello es que, ahora y por medio de esta sentencia, el Consejo de Estado, culmina normalmente, este proceso en el cual entra en juego la presunción de derecho consagrada en la Ley 41 de 1971”. (Sentencia de mayo- 15 de 1973).

b) O puede también considerarse esta presunción como una ratificación de actos realizados por las asambleas departamentales o una convalidación de las ordenanzas respectivas.

Esta interpretación en manera alguna permite pensar que el legislador se ha inmiscuido en los actos de las asambleas departamentales, porque, como se vio antes, se trata de ordenanzas anteriores a 1970.

Tampoco significa una intervención en la Rama Jurisdiccional porque el legislador puede convalidar, por vía general e impersonal los actos jurídicos que adolezcan de alguna irregularidad que no pugnen con el derecho público de la Nación especialmente en el orden administrativo.

Al respecto el Consejo de Estado dice:

“El raciocinio es, pues, muy simple. Si a un órgano, para el caso el encargado de dictar las leyes, se le atribuye la facultad de señalar condiciones, requisitos, formalidades, etc., por vía general, es porque dispone de un poder para hacer el juicio político, sobre la conveniencia y oportunidad de Sus propias regulaciones; de este, poder político deriva naturalmente la facultad de derogar o modificar las disposiciones anteriores, de consagrar excepciones generales a las: mismas, y de convalidar, también por vía general, los actos irregulares, por violación de sus propias regulaciones.

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“Entendida la Ley 41 de 1971 como un acto de convalidación general, parece indiscutible que el Congreso tenía plena competencia para dictarla, pues si la Constitución le atribuyó la facultad de “fijar las bases y las condiciones para la creación de municipios” (artículo 76-5º) fue porque entendió que ese era el órgano competente para hacer todas las evaluaciones políticas en la materia, y dentro de ellas, la de apreciar, si en determinado momento pudiera ser más conveniente a los intereses públicos la regularización de municipios nacidos a la vida jurídica, por actos que adolecieren de algún vicio de ilegalidad.

“Ha de entenderse que este poder legal de convalidación general no podría, extenderse a los vicios de inconstitucionalidad, como sería el de los actos de creación de municipios por un órgano distinto de las asambleas departamentales, pues_: en este evento la convalidación estaría reservada a al poder constituyente.

“El razonamiento anterior le permite concluir la Sala que, por el aspecto analizado, la Ley '41 de 1971 no solamente no es inconstitucional, sino que, al contrario, se dictó en ejercicio de una facultad otorgada por la propia Carta”. (Sentencia del Consejo de Estado, citada anteriormente).

8ª A lo anterior no sobra agregar que la Constitución permite al legislador establecer diversas categorías de municipios, de acuerdo con la población, recursos fiscales e importancia económica (art. 98), lo cual le da una mayor autonomía no solo para la creación sino para la ratificación o saneamiento de los vicios que algunos distritos hubiesen tenido en su origen.

No hay violación de los artículos 55, 78-2 ni de ninguno otro de la Constitución.

Por estas consideraciones encuentro exequible la Ley 41 de 1971.

Luis Sarmiento Buitrago,

Magistrado.

Fecha, ut supra.