SALA PLENA

Corte Suprema de Justicia–Sala Plena.–

(Bogotá, D. E., enero quince de mil novecientos setenta y tres).

(Magistrado ponente, doctor Luis Sarmiento Buitrago).

En cumplimiento a lo ordenado en el parágrafo del artículo 121 de la Carta, el Gobierno ha remitido oportunamente el Decreto legislativo número 2035 de este año para revisión de constitucionalidad; el decreto tiene la firma del Presidente y la de todos los Ministros, y la copia debidamente autenticada dice así:

"DECRETO NUMERO 2035 DE 1972

(noviembre 8)

"por el cual se crea una Sala de Decisión en el Tribunal Superior Militar y una Fiscalía para la misma corporación.

"El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 121 de la Constitución Nacional y en desarrollo del Decreto 250 de 1971, y

Considerando:

"Que por Decreto número 250 de 26 de febrero de 1971 se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional;

"Que por Decretos legislativos números 254, 1518 y 1989 de 1971, se adscribió a la jurisdicción penal militar el conocimiento, durante la vigencia del estado de sitio, de ciertos delitos comunes cometidos por los particulares, con el objeto de lograr el pronto restablecimiento del orden público mediante la represión oportuna de las infracciones que causan notoria alarma social;

"Que, como consecuencia de la ampliación de competencia el volumen de trabajo de esta jurisdicción se acrecentó excesivamente;

''Que el Tribunal Superior Militar está constituido solamente por tres (3) Salas de Decisión integradas por tres (3) Magistrados cada una y por tres (3) Fiscalías comunes a las mismas, o sea un total de doce (12) funcionarios para atender el progresivo aumento de los negocios a su cargo, para todo el territorio de la República,

Decreta:

"Artículo 1º. Créanse en el Tribunal Superior Militar los siguientes cargos:

"a) Tres (3) Magistrados que constituirán una nueva Sala de Decisión (Cuarta Sala);

b) Un (1) Fiscal;

c) Cuatro (4) Asistentes Judiciales, grado 15, y

d) Un (1) conductor, grado 4.

"Artículo 2º. La designación de los Magistrados y Fiscal la hará el Gobierno Nacional en las personas que reúnan las calidades señaladas en el Código de Justicia Penal Militar. Los asistentes judiciales y el conductor serán nombrados por el Tribunal Superior Militar, en Sala Plena, conforme a las normas vigentes.

"Parágrafo. La designación de los funcionarios a que se refiere esté artículo se hará para el resto del período iniciado el 15 de julio de 1968, pero si el actual estado de sitio se levantare antes de esta fecha los funcionarios cesarán automáticamente en el ejercicio de sus funciones y atribuciones. Igualmente, si el mismo estado de sitio subsistiere después de dicha fecha, el Gobierno y el Tribunal Superior Militar harán las designaciones correspondientes para el nuevo período, entendiéndose que en todo caso las personas nombradas dejarán de ser funcionarios tan pronto se levante el estado de sitio.

"Artículo 3° Autorizase al Gobierno Nacional para hacer los traslados presupuéstales a que haya lugar.}

"Artículo 4º. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición y suspende las disposiciones que le sean contrarias.

"Dado en Bogotá, D. E., a ocho (8) de noviembre de mil novecientos setenta y dos (1972)".

Como fundamento jurídico para la expedición de este Decreto el Gobierno invoca el estado de sitio en que se encuentra todo el territorio de la República, merced a la declaratoria de turbación del orden público hecha por el Decreto 250 de 26 de febrero de 1971, situación que aún subsiste.

Y como motivos inmediatos para la creación de los cargos en la justicia penal especial se aduce en los considerandos que el volumen de trabajo en el Tribunal Superior Militar se ha acrecentado excesivamente por el traslado de competencia para conocer de los delitos comunes señalados en los Decretos 254, 1518 y 1989 de 1971.

Si bien es cierto que por los Decretos 271 de 1971, 1315 y 2034 de 1972, han vuelto a conocimiento de la justicia ordinaria algunos delitos comunes cuya competencia fue atribuida antes a la justicia especial, permanecen aún numerosas conductas delictivas, determinadas en los respectivos artículos del C. P., en el ámbito de la justicia penal militar, amén de los delitos comunes conexos y de los que constitucionalmente le corresponden.

Acto típico del estado de sitio es ampliar el radio de acción de la jurisdicción penal militar, durante la turbación del orden público, para que pueda conocer de aquellos delitos que tengan relación con las causas que han originado la anormalidad; la calificación de constitucionalidad de los Decretos legislativos que han trasladado la competencia ya ha sido hecha por la Corte Suprema en relación a cada uno de los citados antes, no solamente desde el punto de vista de la facultad que al Gobierno asigna el artículo 61 de la Carta para atribuir esta competencia a la jurisdicción militar, sino en cuanto a que la aplicación de procedimientos propios de esta justicia especial no significa creación de tribunales especiales, ni sometimiento de los sindicados a normas procesales formalmente nuevas en el tiempo.

Si los Tribunales Militares son también, como la rama jurisdiccional, creados por la Constitución (art. 170), organizados por ley previa y se permite atribuirles nuevas competencias en estado de sitio, es lógico que el legislador de emergencia tenga las facultades necesarias para proporcionar los medios indispensables al cumplimiento de las nuevas funciones que se les asignen; no es aceptable una facultad constitucional sin el medio de ejecutarla y hacerla eficaz.

Para el preciso caso que se estudia, la ampliación del Tribunal Militar, con otra Sala y los respectivos funcionarios y empleados, es una consecuencia que aparece del aumento de trabajo por el volumen de negocios que se le han atribuido: esto explica y justifica suficientemente la medida transitoria que el Gobierno adopta por el Decreto 2035 que se revisa.

El aumento de personal no puede considerarse como un cambio en la estructura de la justicia penal militar, puesto que la organización, funcionamiento, normación procesal, nombramientos, etc., se ciñen estrictamente a la legislación preexistente.

El Decreto 250 de 1958 "por el cual se expide el Código de Justicia Penal Militar" adoptado como Ley por la número 141 de 1961, en sus artículos 321 y 322 estatuye:

"Artículo 321. El Tribunal Superior Militar estará compuesto por nueve Magistrados Abogados y por el Comandante General de las Fuerzas Armadas que será su presidente y tendrá además tres Fiscales Abogados y el personal subalterno que su funcionamiento requiera.

"Artículo 322. Los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, serán nombrados para períodos de cinco años, por el Gobierno".

La creación de tres nuevos Magistrados, un Fiscal y los empleados subalternos correspondientes, en los términos del artículo 1° del Decreto 2035, es lógica consecuencia de la ampliación de competencia que al Tribunal Militar se hace por la legislación de emergencia. El artículo 2º del mismo Decreto, referente a nombramientos del personal, corresponde exactamente a la legislación vigente sobre la materia; el parágrafo hace las previsiones necesarias para los eventos de terminación o subsistencia del estado de sitio a la expiración del período legal de los actuales Magistrados del Tribunal Militar, lo cual encaja dentro de los preceptos normativos contenidos en el artículo 121 de la Constitución.

Los artículos 3º y 4º son consecuencia necesaria del normal desarrollo de la nueva regulación.

Por estas consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional,

Resuelve;

Es exequible el Decreto legislativo número 2035 de 8 de noviembre de 1972 "por el cual se crea una Sala de Decisión en el Tribunal Superior Militar y una Fiscalía para la misma corporación".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Juan Benavides Patrón, Mario Alario D'Filippo, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto Barrera Domínguez, Aurelio Camacho Rueda, Alejandro Córdoba Medina, Ernesto Cediel Angel, José Gabriel de la Vega, José María Esguerra Samper, Miguel Angel García B., Jorge Gaviria Salazar, Guillermo González Charry, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Luis Carlos Pérez, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, Luis Sarmiento Buitrago y José María Velasco Guerrero.

Heriberto Caycedo Méndez,

Secretario.

Salvedad del voto

(Magistrado ponente, doctor Guillermo González Charry).

Consideraciones

La Corte ha sido reiterada al afirmar que los poderes excepcionales de que resulta investido el Presidente por virtud de la declaración regular de turbación del orden público, lo autorizan para tomar, de modo transitorio, todas aquellas medidas precisamente encaminadas a restablecerlo. Ha agregado que siendo su misión principal mantener el orden público y responder por él, dichas medidas no pueden afectar en modo alguno la estructura de los órganos del Estado, los cuales por separado y conjuntamente, integran el sistema cuya guarda se le ha encomendado.

La historia de la reforma del artículo 121 de la Carta, en sus últimos años, tiene en su raíz, y como causa, la que en unas ocasiones fue necesidad, y en otras hábito inadecuado, de utilizar las atribuciones ínsitas en el precepto para asumir la totalidad de las funciones propias del Congreso, al punto de que el instrumento teóricamente idóneo para mantener el orden y restablecerlo, quedó convertido en el más útil para su destrucción. Gradualmente se fue haciendo imposible el levantamiento de los estados de sitio porque la gravedad de las medidas tomadas, su alejamiento de los hechos perturbadores y los daños que sobrevendrían al dejar de regir, como lo prevén el texto y correcto entendimiento del precepto, lo hacían cada vez más difícil. Había, pues, que prolongarlo, o entrar en dispendiosas negociaciones con el Congreso para que convirtiera en disposiciones permanentes aquellas que, por su especial origen y finalidad, no podían serlo.

Fue igualmente necesario escindir el contenido y alcance que se dio al artículo 121, en cuanto instrumento para atacar, ya no sólo los hechos mismos de la perturbación, sino sus causas. Las nociones de orden público político y orden público económico, difícilmente concretadas en la doctrina constitucional, pero implícitas en el texto primitivo, exigían un tratamiento separado. Así se explica en mucha parte la presencia del actual artículo 122 de la Carta, cuyos supuestos y mecanismos de acción no coinciden con los que siguen caracterizando los del 121, después de la Reforma. Queremos significar que las medidas de orden económico que solían tomarse con apoyo, en el último, bajo el pretexto, cierto o errado, de ser causas de la perturbación, así como otras de parecida naturaleza, ya no pueden tomarse sino exclusivamente en épocas de normalidad por el Congreso, o por el Presidente investido de las facultades del artículo 76-12, o por medio del artículo 122 que se viene citando.

En el caso presente el Tribunal Superior Militar y los jueces militares, hacen parte de la estructura de una de las ramas del Poder Público, que es la Jurisdiccional, y tienen como función la de aplicar el derecho en la especialidad castrense. Sus funciones y modo de ejercerlas se hallan previstas en la Constitución y desarrolladas en la ley. Las urgencias de un estado de perturbación pueden justificar que esas funciones se aumenten o disminuyan, o, como ha venido ocurriendo, se hagan transitorios cambios de competencia para que, por medios que se presumen más rápidos y psicológicamente más efectivos, esa jurisdicción especial conozca de negocios que comúnmente son de competencia de la justicia ordinaria. Pero la estructura misma del organismo, no puede ser alterada mediante la creación o disminución de Salas, o Magistrados en los Tribunales, o de jueces, porque ello vale tanto como alterar la estructura misma de la Rama Jurisdiccional, hecho que no parece ser conducente ni necesario para el restablecimiento del orden, sino que por su naturaleza compete resolver al Congreso. Este fue, en nuestro sentir, el alcance del fallo de la Corte fechado el 27 de abril de este año, cuando al declarar exequible el Decreto número 421 de 23 de marzo de 1972 que alteró el régimen de vacaciones de los Jueces de Instrucción Criminal, aceptó que mediante las atribuciones del artículo 121 podían introducirse cambios en ciertas funciones de los órganos del Estado, cuando ello se hiciera necesario para guardar mejor y más efectivamente los derechos ciudadanos, pero no alterar la conformación y estructura de tales órganos.

Por lo anterior, consideramos que el Decreto consultado es inexequible.

Guillermo González Charry, Aurelio Camacho Rueda, Eustorgio Sarria, Jorge Gaviria Salazar, Alfonso Peláez Ocampo, Miguel Angel García B., José Eduardo Gnecco C., Humberto Barrera Domínguez y Luis Carlos Pérez.

Objeciones Presidenciales.

La inmunidad parlamentaria. Inexequibilidad del proyecto de ley por el cual se reglamenta el artículo 107 de la Constitución. El artículo 1o del mencionado proyecto establece específicamente un solo evento para levantar la inmunidad parlamentaria, o sea cuando existe mérito para llamar a juicio a un congresista, pero como el artículo 107 de la Carta prevé además otras clases de aprehensiones, tal proyecto es inexequible.

Corte Suprema de Justicia.–Sala Plena.–

Bogotá, D. E., febrero 2 de 1973.

(Magistrado ponente, doctor José Gabriel de la Vega).

Aprobada: Acta número 2 de enero 25 de 1973.

El Presidente del Senado envió a esta corporación el expediente relativo al proyecto de ley número 45 de 1971 (Cámara número 171), "por la cual se reglamenta el artículo 107 de la Constitución Nacional", proyecto que, después de sufrir los debates reglamentarios en ambas Cámaras del Congreso, el Presidente de la República objetó, en su conjunto, por inconstitucional. Tales objeciones fueron estudiadas en el Congreso, habiéndose declarado unas fundadas y otras infundadas. De esta manera solo subsiste como proyecto de ley objetado la parte de éste cuyas objeciones fueron declaradas infundadas, o sea únicamente su artículo primero, cuyo tenor es como sigue:

"Ley de 1971

"por la cual se reglamenta el artículo 107 de la Constitución Nacional.'

"Artículo 1º. El artículo 20 del Decreto 409 de 1971 quedará así: En los procesos en que fuere sindicado algún miembro del Congreso, mientras subsista la protección consagrada en el artículo 107 de la Constitución, si el juez competente considerare que existe mérito para llamarlo a responder en juicio criminal, solicitará el correspondiente permiso a la Cámara a que pertenezca, y si se concediere el permiso, el juez, además, cuando fuere procedente, hará efectiva la detención decretada como consecuencia del auto de proceder, detención que se cumplirá en el lugar que unánimemente señale la Comisión de la Mesa.

'Con la solicitud de permiso el juez enviará copia del auto de proceder y de las piezas procesales que crea indispensable para ilustrar a la Cámara respectiva, la cual podrá solicitar, además, copia de otras diligencias del sumario.

El congresista sorprendido in flagranti delito, y aprehendido, será puesto a disposición de su Cámara por conducto del juez competente, previa calificación provisional y sumaria que éste deberá hacer de la flagrancia dentro de las 24 horas siguientes a la captura, para que ella decida sobre el levantamiento de la imunidad <sic>. Si el juez no hallare establecida la flagrancia, pero sí mérito para indicar el proceso, actuará en la forma que se establece para las infracciones no flagrantes. Si el Congreso estuviere en receso, dentro del tiempo anterior y posterior a las sesiones que se extienda la protección constitucional, el sindicado será puesto a órdenes de la Comisión de la Mesa, la cual por unanimidad podrá conceder el permiso, decisión ésta que, con prelación a cualquier otro asunto, confirmará o revocará la Cámara a que pertenezca el sindicado a partir de la instalación del Congreso en sesiones ordinarias o extraordinarias'".

De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución, compete a la Corte decidir sobre la exequibilidad del proyecto referido.

Según se deja anotado, el Congreso aceptó algunas de las objeciones expuestas por el Presidente, por estimar que, efectivamente, se referían a disposiciones que no se conformaban, por extrañas, a la materia tratada en el artículo 107 de la Carta. En cambio, reputó infundados los demás reparos hechos por el Ejecutivo, considerando que el proyecto de ley, en su versión actual, sí corresponde cabalmente al artículo 107 del estatuto fundamental, texto éste que, de tal manera, debe tenerse como reglamentado, por todos sus aspectos, en la parte del proyecto de ley arriba transcrita.

De consiguiente, se impone comparar el artículo objetado con el 107 de la Constitución, y mirar si, en realidad, todas las hipótesis que éste comprende se hallan contempladas en la redacción del primero.

El artículo 107 de la Carta dice:

"Ningún miembro del Congreso podrá ser aprehendido ni llamado a juicio criminal sin permiso de la Cámara a que pertenezca, durante el período de las sesiones, cuarenta días antes y veinte después de éstas. En caso de flagrante delito, podrá ser detenido el delincuente y será puesto inmediatamente a disposición de la Cámara respectiva".

El artículo 107 considera, a efectos de conferir una inmunidad, un medio de asegurar la independencia parlamentaria, tres situaciones en que puede hallarse un miembro del Congreso: la de aprehensión, o, como reza el texto, la de "ser aprehendido"; la de ser "llamado a juicio criminal", y la de ser aprehendido in flagranti.

Conviene recordar, a grandes rasgos, la reglamentación de cada una de las situaciones mencionadas, a través del derecho vigente.

a) La aprehensión de un presunto delincuente es fenómeno distinto del llamamiento a juicio.

La aprehensión, que tiene en lenguaje procesal el mismo significado de la captura, consiste en coger, asir o prender a una persona para presentarla ante la autoridad competente, en los casos contemplados en la ley. Puede cumplirse por uno de estos motivos:

1. En los procesos por delitos sancionados con presidio o prisión, cabe librar orden escrita de captura por el funcionario de instrucción cuando contra el presunto sindicado exista mérito para someterlo a indagatoria (art. 381 del C. de P. P.). Si no se estima necesaria la captura o si el delito mereciere pena de arresto o no privativa de la libertad, se citará al sindicado para los fines de la indagatoria, siempre que haya fundamento para tal diligencia, y si no comparece "será capturado para el cumplimiento de la diligencia" (art. 426 del C. de P. P.).

2. Para hacer efectivo un auto de detención preventiva, providencia que se puede dictar en cualquier momento del proceso, cuando estén reunidos los presupuestos sustanciales indicados en el artículo 439 y con las formalidades señaladas por el artículo 441 del C. de P. P. Si se trata de funcionarios públicos, debe observarse lo dispuesto en los artículos 449 y 450 ibídem.

3. Para hacer efectiva la sentencia de condena a pena privativa de la libertad (art. 669 del C. de P. P.).

b) El llamamiento a juicio, o auto de proceder, es pieza de calificación de fondo del mérito del sumario, que se dicta una vez clausurada la investigación penal (art. 480), cuando estén reunidos los requisitos precisados en el artículo 481, y se atienden las formalidades descritas en el artículo 483. En él puede ordenarse la detención preventiva del procesado –cuando no se hubiere -dispuesto en el curso del sumario– y hacerse efectiva esa medida cautelar en forma inmediata, sin necesidad de ejecutoria de la providencia (art. 486 del C. de P. P.). Estas medidas se cumplen de ordinario por medio de aprehensión.

c) También tiene lugar la aprehensión en caso de flagrancia o cuasi flagrancia, situaciones que define el artículo 301 del C. de P. P.

Cuando hay flagrancia, la captura se puede realizar aun por simples particulares, sin orden previa de autoridad competente (arts. 24 de la C. N. y 5º del C. de P. P.).

Cuando existe cuasiflagrancia la captura puede ser ejecutada, también sin necesidad de orden escrita de autoridad competente, por la policía judicial (art. 289, numeral 9 del C. de P. P.).

Se sigue de todo lo anterior que el fenómeno de la aprehensión es genérico, y ocurre en todos los casos de privación de la libertad de una persona, exista o no llamamiento a juicio hecho en un proceso penal, y puede darse también, fuera de juicio, no solo en materia policiva sino, verbigracia, cuando, en tiempo de paz o aún de alteración del orden, sean aprehendidas y retenidas las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública, en los términos del artículo 28 de la Constitución.

En ninguna de las hipótesis enumeradas, salvo la de flagrancia, puede aprehenderse a un miembro del Congreso sin autorización de la Cámara a que pertenezca, dentro del término que señala el artículo 107 C. N.

Se trata de una garantía de la libertad, personal de los Senadores y Representantes, que no se reduce a los casos de llamamiento a juicio o de miembro del Congreso cogido en flagrante delito, únicos contemplados en el artículo 1o del proyecto de ley que se estudia.

El artículo 107 de la Constitución cobija toda privación de libertad, sea cual fuere su causa, así como los autos de proceder. Ninguno de esos autos puede llevarse a cumplido efecto sin intervención de la Cámara legislativa a que pertenezca el miembro del Congreso a quien se refiera una aprehensión o un llamamiento a juicio.

Se advierte, pues, que el texto constitucional abarca situaciones más numerosas que las reguladas restrictivamente en el proyecto de ley. Esta disparidad hace que las dos disposiciones choquen entre sí y sean incompatibles, por lo cual aparece claro un vicio de inconstitucionalidad que hace inexequible el proyecto de ley en estutudio <sic>. A este respecto la Corte comparte la opinión del Ejecutivo contenida en sus objeciones, y expresada así:

"El artículo 1o es inconstitucional al establecer que la solicitud de levantamiento de la inmunidad parlamentaria solo puede hacerse en virtud de auto de llamamiento a juicio, por cuanto el artículo 107 de la Carta prevé en forma clara que la referida solicitud no solamente puede hacerse para llamar a "juicio criminal" a un congresista, sino para "aprehenderlo".

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, previo estudio en la Sala Constitucional y en ejercicio de la competencia que le atribuyen los artículos 90 y 214 de la Constitución,

Decide:

Es inexequible el artículo primero del proyecto de ley número 45 de 1971 (Cámara número 171), "por el cual se reglamenta el artículo 107 de la Constitución Nacional".

Publíquese, cópiese, comuníquese al Presidente de la República, a los Ministros de Gobierno y de Justicia y a los Presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Senado de la República.

Guillermo González Charry, Mario Alario D'Filippo, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto Barrera Domínguez, Juan Benavides Patrón, Aurelio Camacho Rueda, Alejandro Córdoba Medina, Ernesto Cediel Angel, José Gabriel de la Vega, José María Esguerra Samper, Miguel Angel García B., Jorge Gaviria Salazar, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Luis Eduardo Mesa Velásquez, Luis Carlos Pérez, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, Luis Sarmiento Buitrago y José María Velasco Guerrero.

Heriberto Caycedo Méndez,

Secretario