CHEQUES

Definición; elementos esenciales; la fecha; y la provisión de fondos; documento impreso (Ley 46/23). El giro de tal instrumento y su “eventual circulación”, no constituye solamente la obligación civil de pagarlo, porque está el interés general de la comunidad, en el comercio y la fe pública, razón por la cual es catalogado como ilícito penal. Son por lo tanto exequibles los incisos 1º y 4º del artículo 1º del Decreto 1135 de 1970, ya que no violan ni el artículo 23, ni ningún otro de la Carta.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PLENA

Bogotá, D. E., marzo 9 de 1971.

(Magistrado ponente: doctor José Gabriel de la Vega).

El ciudadano Jorge Carreño French, en ejercicio de la acción que concede el artículo 214 de la Constitución, pide que se declare inexequible el inciso cuarto, en relación con el primero, del artículo 1 del Decreto-ley 1135 del 19 de julio de 1970, "por el cual se dictan normas sobre protección penal de los instrumentos y efectos negociables".

TENOR DEL ACTO ACUSADO

En la parte acusada, el Decreto dice:

"DECRETO NUMERO 1135 DE 1970

(julio 19)

“………………………………………………………………………………………….

"DECRETA:

"Artículo 1. Incurrirá en prisión de uno a tres años, quien emita o, a sabiendas transfiera a cualquier título, cheque que el girado no pague por una de las siguientes causas:

"1. Falta o insuficiencia de fondos;

"2. Orden injustificada del girador;

"3. Cuenta cancelada o embargada;

"4. No corresponder a cuenta del girador.

"La pena se aumentará hasta en la mitad, si la cuantía fuere superior a diez mil pesos.

"Respecto de quien haya realizado por primera vez la conducta a que se refiere el numeral 1º del inciso 1° de este artículo, la acción penal cesará por pago total del cheque antes de la sentencia de primera instancia.

"La acción penal no podrá iniciarse si el pago  del cheque ha estado sometido a plazo y el tenedor lo presenta al girado antes de la fecha convenida''.

DETERMINACION DE LA SOLICITUD

Para evitar equívocos, el actor explica su petición de inexequibilidad en los siguiente términos: "Así, pues, la inconstitucionalidad acusada comprende: principalmente, todo el contenido del inciso cuarto, en relación con todos los motivos de sanción comprendidos en el inciso primero; o, subsidiariamente, el contenido del inciso cuarto en relación con el motivo o causa primera: 'falta o insuficiencia de fondos', de artículo primero".

INFRACCION Y RAZONES ALEGADAS

El demandante, luego de anotar que el Decreto 1135 no infringe el numeral 12 del artículo 76 de la Carta, por ceñirse a las facultades contenidas en la Ley 16 de 1968, sostiene que en la parte demandada es violatorio del mismo estatuto constitucional, artículo 23, inciso segundo, el cual prescribe: "En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial".

Para efectos de claridad, en la parte petitoria de la demanda el actor señala, según lo apuntado, entre las disposiciones acusadas el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1135, pero en rigor la demanda se concentra sobre el inciso cuarto del mismo artículo, concebido así: “La acción penal no podrá iniciarse si el pago  del cheque ha estado sometido a plazo y el tenedor lo presenta al girado antes de la fecha convenida". Como lo anota el impugnante, él se refiere "al conocido cheque posdatado, de cuyo uso y abuso se resienten, más cada día, nuestras relaciones comerciales y crediticias".

Dicho de otro modo: De acuerdo con el inciso cuarto, cuando un cheque posdatado se presenta al cobro antes de la fecha que en él se expresa, no cabe aplicar la pena que contempla el inciso primero del propio artículo. De esta excepción  infiere el actor que si librar cheque que se presenta al cobro antes de la fecha de su giro no es punible, sí lo es, forzosamente, emitir uno posdatado cuyo pago se exige en la misma fecha que en él aparezca, o en otra ulterior, y no obstante esa presentación, el girado no lo cubre por alguna de las siguientes causas: falta o insuficiencia de fondos; orden injustificada del girador; cuenta cancelada o embargada; o no corresponder a la cuenta del girador. Esta responsabilidad es la que pretende eliminar la demanda.

Así lo precisa el actor de la siguiente manera:

"El motivo de la inexequibilidad demandada consiste en el hecho de que el cheque a plazo o posdatado no es un cheque propiamente dicho, en el sentido y con el significado con que aparece entendido este concepto en el inciso primero del artículo primero, sino un 'instrumento irregular de crédito', una 'promesa de pago futuro', una simple 'letra de cambio girada contra un banco', una deuda civil o mercantil. Y el imponer sanciones privativas de la libertad por deudas u obligaciones puramente civiles, viola el artículo 23, inciso 2º, de la Constitución Nacional, que expresamente lo prohíbe".

Abundando en sus puntos de vista, el demandante reputa que la fecha escrita en un cheque ha de coincidir necesariamente con la de su giro, de donde colige que si en instrumento de tal clase se expresa un día posterior al de su creación o al de su entrega, el documento respectivo no debe considerarse como cheque propiamente dicho, a la luz de nuestra legislación. Con arreglo a ésta, el cheque posfechado no sería sino prueba de un contrato, sometido a la modalidad consistente en que no se pague a su presentación sino desde el día, posterior a su extensión, en que aparezca fechado. Tal contrato estaría sujeto, para su eficacia, como toda convención, al cumplimiento de requisitos indispensables: capacidad, consentimiento no viciado, objeto lícito, causa real y lícita (artículo 1502 C. C.).

Entre estos elementos constitutivos, el actor depara señalada importancia, en el cheque posdatado, al consentimiento, a la común intención de girador y beneficiario, al acuerdo de sus voluntades en el sentido de que el título negociable en cuestión no sea pagado desde su otorgamiento, –circunstancia que estima esencial para la tipificación de un cheque–, sino después de su emisión. Aplazamiento que, al desvirtuar el instrumento, impide que pueda producir los efectos inherentes a los cheques propiamente dichos, y recalca: "No es un cheque y tendrá que entenderse y tipificarse en otra forma de obligación, una forma contractual, la que le corresponde teniendo en cuenta principal y sustancialmente la intención (el consentimiento), de los contratantes: será una garantía para respaldar una deuda o una comprobación de deber o una promesa de pago futuro o la constitución de un depósito a término o la provisión de fondos para una operación que va a efectuarse, etc.... Y en ninguno de estos casos el incumplimiento del obligado podrá ser sancionado con privación de su libertad, sin desobedecer el mandato del artículo 23, inciso 2º de la Constitución Nacional".

Alrededor de las mismas ideas se desarrollan parecidos comentarios en luengos <sic> pasos de la demanda, llegándose en cada uno de ellos a la conclusión de que el cheque posdatado apenas es prueba de variados tipos contractuales engendradores de obligaciones civiles, y por tanto, bajo la prohibición constitucional de castigar su inejecución con medidas privativas de la libertad.

CONCEPTO DEL PROCURADOR

El Jefe del Ministerio Público opina que "la norma acusada no infringe la señalada por el actor ni otra alguna de la Constitución", y en apoyo de su concepto anota:... lo que la ley sanciona entonces no es el simple incumplimiento de la obligación civil que hubiera surgido de la emisión del cheque en tales condiciones o que se hubiera querido garantizar o probar por ese medio, porque aquí la posdata no es el factor determinante de la medida represiva: es el abuso, o el engaño, o la maniobra dolosa que, a sabiendas del autor, conduce al resultado del no pago del instrumento, que puede ir acompañado además de un perjuicio para el beneficiario".

Y añade:

"Efectivamente girar en chequera ajena, o sobre cuenta cancelada o sin provisión o con saldo embargado, o con nombre o firma que el banco tenga que desconocer por no corresponder a los registrados, son conductas que en los casos previstos por la norma acusada pero con independencia de la fecha que se estampe en el instrumento, conllevan ilicitud suficiente para mover la actividad represiva del Estado.

"Si esa actuación de los mecanismos sancionadores lleva a la aplicación de medidas represivas de la libertad personal, aunque la posdata en el instrumento de que se trata lo hubiera convertido en una letra de cambio, por ejemplo, no por ello se infringiría el artículo 23 de la Constitución".

AUTORIZACIONES Y COMPETENCIA

El giro de cheques sin previa provisión de fondos, o sin autorización del girado, fue inicialmente reprimido como delito por el artículo 3° de la Ley 8ª de 1925.

El Decreto 0014 de 1955 consideró aquel hecho como estado de especial peligrosidad, cuando la acción se ejecutaba por más de una vez (artículo 7º  numeral 27).

Posteriormente, el Decreto 1699 de 1964, que derogó el 0014 antes citado, contempló el giro de cheques sobre cuenta con fondos insuficientes como conducta antisocial (artículo 16).

Finalmente el Decreto 1135 de 1970, por medio de la disposición acusada, depara carácter delictivo a la misma infracción.

Tal mutación se amolda a las autorizaciones extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el numeral 13 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, el cual dice así: '"…podrá también modificar el Código Penal y definir como contravenciones hechos que hoy se consideran delitos y como delitos algunos de los que hoy están definidos como contravenciones".

Para la Corte es palmar que la autorización contenida en la norma transcrita comprende también la de dar a las llamadas conductas antisociales descritas en el Decreto 1699, una de las cuales acusan por naturaleza las características propias de la contravención mientras que otras presentan las notas sustanciales del delito, el tratamiento de represión que se juzgue adecuado a la índole de la infracción.

Como el Decreto 1135 se ajusta a la disposición parcialmente copiada, y ejerce la facultad correspondiente dentro del término de tres años señalados en la Ley 16, es obvio que se aviene con los artículos 76-12 y 118-8º de la Constitución, y se halla comprendido dentro de la competencia que a la Corte confiere la atribución segunda del artículo 214 de la Carta para resolver el presente negocio.

CONSIDERACIONES

Las reglas sobre cheques se hallan consignadas casi en su totalidad, y en todo caso de manera predominante, en la Ley 46 de 1923, inspirada en el derecho cambiario angloamericano, la cual imprime al de Colombia sobre igual materia – y en mayor grado del que ya revestía en la antigua reglamentación del Código Mercantil– un carácter objetivo, más sujeto a la declaración material de la voluntad legislativa y de los actos jurídicos, que a la inspiración ideal de las normas o a la probable intención de las personas que intervienen en la expedición y transmisiones de los instrumentos negociables, en general. De ahí que éstos hayan de interpretarse con notable rigurosidad, con apego a su letra, con atención a casos concretos y prácticos, sin tener muy en cuenta principios generales del derecho civil, ni sobre todo búsquedas del querer mudable de las personas que en ellos toman parte. No sobra recalcar esta naturaleza objetiva del derecho cambiario, que en muchos puntos contrasta con los métodos de interpretación espiritualistas, individualistas, con preeminencia de la autonomía de la voluntad, que de modo principal imperan cuando se trata de fijar el alcance de los negocios jurídicos, en el derecho privado.

2. El cheque es un documento escrito y firmado por medio del cual el girador da a un banco la orden incondicional de pagar a su presentación, a la orden del propio girador, o de una determinada persona o a esta persona o a su orden, o al portador, cierta cantidad de dinero (artículos 186, 128, L. 46, 1923).

De consiguiente, un cheque debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

a) Que se trate de una orden incondicional de pagar;

b) Que conste por escrito;

c) Que sea hecho por una persona a favor de sí misma, o de otra, o de ésta o a su orden o al portador;

d) Que esté firmado por el girador;

e) Que el objeto de la orden de pago sea una cantidad cierta de dinero.

Basta que estos requisitos se satisfagan para que el respectivo título constituya un cheque, instrumento negociable, transmisible por endoso, o por la sola entrega.

3. Debe observarse que la reglamentación descrita no incluye entre los elementos esenciales del cheque ni la fecha ni la provisión de fondos.

En cuanto a lo primero, la Ley 46 no solo no enumera entre tales datos el de la fecha sino que expresamente enseña que, si se omite, con ello no se afectan ni la validez ni el carácter de negociable del instrumento (artículo 10). Y más aún, también se establece, de manera terminante, que "la antedata o la posdata del instrumento no lo invalida" (artículo 16); con lo cual se da carta de naturaleza en el tráfico cambiario a los cheques antedatados y posfechados.

Igualmente, de lo dispuesto en el inciso final del artículo 1º del Decreto 1135 de 1970, acusado, se colige que el cheque puede ser posdatado, como también que el girador y el beneficiario estén en libertad de convenir de otra forma un plazo para la presentación del instrumento al cobro, sin que por ello se mute la índole ni la nominación del documento, que sigue siendo un cheque y así lo llama la propia ley. Relativamente a los fondos del girador en el banco para cubrir el importe del cheque, no obstante que el artículo 190 de la ley citada dice que "el cheque por sí mismo no equivale a una provisión de fondos hecha por el girador al banco, y éste no queda obligado a favor del tenedor, a menos que lo acepte o lo vise", para los  efectos penales es incuestionable que el girador debe tener depósito suficiente al momento de la presentación para el pago, pues la ley penal ha venido castigando desde el año de 1925, cuando se expidió la Ley 8ª la emisión de cheques en descubierto.

Respecto de lo anterior es oportuno observar que a los fines penales, la presentación para el cobro del cheque puede hacerse desde la fecha de su expedición, si no aparece expresamente posdatado ni se ha convenido plazo de otra manera, o desde la fecha de la posdata o al vencimiento del término estipulado para el cobro, y en una y otra hipótesis el rechazo del banco, "por falta o insuficiencia de fondos", apareja sanción penal al girador, cuando no se demuestra causa legal de exclusión de la responsabilidad, verbigracia, el caso fortuito o la fuerza mayor.

La práctica es más minuciosa que la ley, pues los cheques se extienden en formularios impresos más detallados, bajo la precisa denominación de "cheque", cuyos datos corrientes, son: serie y número, lugar y fecha de expedición; banco contra el cual se gira; designación de la persona beneficiaría, o al portador con la expresión "a la orden de", espacio que puede utilizarse para escribir sencillamente "al portador"; la cantidad exacta, en letras, que debe pagarse; la misma cifra en números, y espacio destinado a la firma manuscrita de quien lo gira, firma que debe corresponder exactamente con la que se haya registrado. Hoy suele agregarse el número con que la cuenta sobre la cual se gire se encuentre inscrita en el banco, un medio más de identificación.

El cheque es así, en el uso cotidiano, un documento impreso, con blancos que han de llenarse por escrito, que se crea utilizando esqueletos especiales, con caracteres distintivos c indicadores de la entidad contra la cual se gira, estampado en papel especial. Como el girado suministra los formularios, tal hecho precave contra riesgos de error aparente, salvo caso de falsificación, la cual, según lo indica la práctica judicial, no versa de ordinario sobre el esqueleto impreso e identificador del banco sino sobre su contenido escrito, o consiste en la adulteración de la firma del librador.

Estas circunstancias externas del cheque facilitan su circulación como instrumento de pago, que se traspasa de una persona a otra, por motivos de comodidad, de seguridad y de rapidez comerciales, antes de que sea llevado para su descargo mediante entrega de dinero igual a su cuantía. Por esto el cheque es sucedáneo de la moneda o, asimismo se dice, moneda de los comerciantes.

5. Tal mérito substitutivo de las monedas en metálico o de los billetes de banco que el cheque adquiere merced a su carácter de instrumento negociable representativo de dinero, traspasable una o múltiples veces por endoso, el cual, por cierto, puede hacerse en blanco mediante firma de un tenedor, separa al cheque de la relación jurídica inicial que vinculaba al girador con el primer beneficiario (a veces un mero portador), y lo convierte en un título que vale por sí mismo, pleno de fuerza interna, abstracto, independiente en cierta medida de las personas que inicialmente lo lanzaron a la circulación. El cheque, por efecto de esta dinámica, se trueca en un valor autónomo, a semejanza de la moneda, aunque dotado de un radio de acción más, mucho más limitado. Por estas razones de circulación que la ley favorece, de apariencia inspiradora de confianza pública, que el ordenamiento jurídico respalda, de título que vale por sí sólo, con vida propia, al tenedor en debida forma de un cheque provisto de fondos, que lo haya adquirido con posterioridad a su creación entre emitente y beneficiario y que lo cobra regular y oportunamente, no es válido oponerle excepciones o acciones acerca de su validez. El tenedor en debida forma goza la ventaja de que se le pague sin admitir discusión, por razón del derecho incorporado a su título correcto; ventaja consistente, se repite, en que se le pague, y si mediare insuficiencia de fondos, en que puede cobrar eficazmente el monto total contra todas las partes obligadas (artículo 59, L. 46). No cabe discutir con un tenedor en debida forma si el cheque adoleció inicialmente de algún factor de ineficacia por incapacidad, vicio del consentimiento, objeto lícito, falta de causa real y lícita u otro defecto capaz de invalidarlo. Por eso debe recordarse que el cheque, relativamente a sus tomadores, es un acto abstracto, sin conexión con las personas que primeramente le dieron vida, ni con el consentimiento de ellas, ni con la causa que los determinó a extenderlo. Para apreciarlo hay que atenerse a su tenor literal.

6. Mas subsisten motivos de inseguridad, pese a todos los esfuerzos y precauciones desplegados por el legislador en el campo comercial para infundir confianza pública y real seguridad en los méritos del cheque, y son las diversas anomalías que pueden afectar el instrumento, privándolo de fuerza jurídica. Ello ocurre señaladamente cuando se giran cheques sin fondos o provisión insuficiente, o que no corresponden a la cuenta corriente del girado o sobre cuenta cancelada o embargada, o no se cancelan merced a orden injustificada del girador.

7. En todos estos casos, fuera de correctivos de derecho privado, y por tratarse de actos que afectan los intereses generales de la comunidad, se prevén sanciones penales, unas específicas sobre cheques, como las contempladas en el artículo 1 del Decreto 1135 de 1970 aplicables a las hipótesis que acaban de enumerarse, y otras generales, cuando los hechos, sin encajar dentro de estas últimas previsiones, tienen carácter delictuoso conforme a las figuras punibles regladas por el Código Penal, entre las cuales puede citarse, por ejemplo, la estafa.

8. Como la demanda que se resuelve no se relaciona sino con una de las situaciones previstas en el Decreto 1135, a su examen debe concretarse la Corte.

9. El artículo 1, en su primer inciso, como varias veces se ha visto en este fallo, castiga con prisión a quien emita, o a sabiendas transfiera a cualquier título, cheque que el girado no pague por una de las siguientes causas: falta o insuficiencia de fondos; orden injustificada del girador; cuenta cancelada o embargada; no corresponder a cuenta del girador.

Esta regla no ha sido, en verdad, y por sí misma, incriminada por el actor. Pero ella tiene una condición erigida en el inciso cuarto del mismo precepto, y que dice: "La acción penal no podrá iniciarse si el pago del cheque ha estado sometido a plazo y el tenedor lo presenta al girado antes de la fecha convenida". El mandato traducido en las frases que se dejan copiadas es el acusado, en cuanto significa, obviamente, que si un cheque se presenta al cobro una vez vencido el plazo acordado, y se le rechaza por el banco, se configura la conducta que reprime el decreto. Si se extiende un cheque posdatado, por ejemplo, y se presenta al cobro antes de la fecha que en él aparezca, no cabe la sanción consagrada en el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1135.

Contra tales consecuencias aduce el actor el inciso 2º del artículo 23 de la Constitución: "El ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial". Y en apoyo de su tesis sostiene, como se ha visto arriba, que la obligación que engendra un cheque posdatado, el cual implica la celebración de un contrato, es exclusivamente civil, e inmune, por disposición constitucional, a sanciones privativas de libertad.

10. Planteada así la cuestión, sus propios términos imponen el examen de dos puntos, desarrollados por el demandante, a saber: 1o Carácter civil, puramente civil, del cheque posdatado, y de sus consecuencias, y 2º Campo de aplicación del artículo 23, inciso 2º de la Carta Política frente a las obligaciones civiles.

11. La obligación llamada civil determina la necesidad en que se halla una persona de cumplir respecto de otra una prestación, normalmente de carácter económico, apreciable en dinero. Puede decirse, en consecuencia, y sin mayor análisis, que la obligación que la ley impone del pagar un cheque, o la que incumbe satisfacer a los tomadores, emitente o beneficiarios de éste, es una obligación civil.

Pero no pura y exclusivamente civil, como los fenómenos obligatorios que rige el Código Civil y, en menor escala, el Código Comercial. Aún prescindiendo de ciertas notas distintivas que separan estos dos cuerpos de normas y las operaciones que ellos regulan, debe destacarse que los cheques están sujetos a ordenaciones típicas en cuanto a su nacimiento, transmisión, efectos, extinción, pruebas e interpretación, diferentes de las que constituyen el derecho de las obligaciones en general. Esto se debe, en buena parte, como atrás se indicó, al carácter objetivo, formalista y literal, de origen anglosajón, que campea en la Ley 46 de 1923, tan diferente de las inspiraciones latinas de nuestro derecho común de los créditos. Sería prolijo, e innecesario a la redacción de este fallo, relevar todas esas diferencias, a menudo esenciales. Baste a las anotaciones que ahora se hacen, recordar que el alma y la razón de ser de los cheques es, su rápida, segura y eficaz negociación, su fácil cesión de un titular a otro, por vía de mera entrega o endoso, dos figuras del derecho cambiario. Tanto, que contrastan con la cesión de créditos personales de que tratan los artículos 1960 y siguientes, comprendidos en el Capítulo I del Título XXV, Libro IV, del Código Civil, tan lleno de notificaciones, entregas, aceptaciones, exhibiciones de títulos, anotaciones de traspaso, etc., formas, requisitos y diligencias que rechaza por incompatibles con su naturaleza peculiar la reglamentación de los efectos comerciales a que se refiere la Ley 46. Va tanto de un ordenamiento a otro, que el propio artículo 1966 del Código Civil tomó la precaución de decir: "Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de trasmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales", texto que equivale a reconocimiento de una palmaria ' diferencia. En estas condiciones es por lo menos excesivo hablar, a propósito de los cheques, de identidad entre ellos y los documentos civiles de crédito. De lo apuntado, al contrario, se desprende que, a vista de distintivos tan profundos, puede afirmarse sin hesitación que de la negociación de los cheques no surgen de manera exclusiva obligaciones "puramente civiles", como lo afirma el actor con sobrado ahínco.

12. Dada la importancia del cheque en la vida de los negocios, su papel de medio de pago sustitutivo de la moneda y la confianza pública de que debe gozar, no es exacto afirmar que quien lo libra y da así ocasión a su eventual circulación adquiera exclusivamente la obligación civil de pagarlo a través del banco girado. Aún en el supuesto de que entre el girador y el beneficiario se haya convenido plazo para su presentación al cobro, circunstancia que no lo invalida ni le suprime su negociabilidad, la ley exige, bajo amenaza de sanción penal, que se satisfaga la obligación de proveer oportunamente los fondos para descargar el cheque, pues en ese cumplimiento existe no solo el interés privado y patrimonial del beneficiario sino también y primordialmente el interés general de la comunidad. El objeto jurídico protegido no se limita al de orden económico y particular del beneficiario; comprende de igual modo la seguridad del comercio y la fe o confianza que se deposita en los cheques, por las garantías legales (civiles y penales), establecidas para esta clase de documentos.

13. Se ha recordado que el contenido de las obligaciones civiles encierra por lo regular índole patrimonial. Los créditos ingresan al patrimonio individual, lo mismo que los bienes materiales, y de tales derechos personales, no hay motivo para excluir los que tengan origen en cheques, los cheques mismos, valores mobiliarios que en el mundo contemporáneo integran y renuevan incesantemente la composición de las fortunas.

El patrimonio, noción que comprende la universalidad de los bienes y valores de un sujeto de derecho, es objeto de protección por parte de la ley, así en lo civil corno en lo penal.

Cuando un crédito o un bien sufren menoscabo ilegítimo con ocasión de transacciones privadas, el derecho los tutela y pugna por remediar el desequilibrio que de tal manera se origina, por medio de sanciones civiles, como las de resarcimiento, restitución o nulidad. Así se trata de enmendar daños que afectan intereses particulares.

Pero existen hechos u omisiones nocivos en lo pecuniario que, al mismo tiempo, producen daño público y por ello el legislador estima que no son corregibles únicamente por medio de sanciones civiles, como sería la indemnización de perjuicios.

En tales casos, las sanciones penales se aplican cuando, a juicio de la ley, son insuficientes las del derecho privado. Por donde ciertos actos envuelven a la vez responsabilidad civil y penal para sus autores.

14. La línea divisoria entre estas conductas ilícitas no es determinable de manera tajante, ya que las circunstancias obligan con frecuencia a añadir una sanción penal a un correctivo civil en lo tocante a un mismo hecho. Solo al legislador es dable establecer las divisiones a que nos referimos, pues él así como puede definir un delito y señalarle penas, independientemente de toda consideración atinente a los intereses particulares, también es capaz de erigir en infracción penal hechos que por ciertos aspectos revistan carácter privado, pero atenida siempre a consideraciones de naturaleza pública, en defensa de la organización social.

15. La Constitución no ha determinado cuáles actos u omisiones debe el Congreso prohibir y sancionar por medio de leyes, de tal manera que en esta materia obra con libertad, salvo específicas prohibiciones. Y lo que dice el Congreso también es aplicable al gobierno legislador, cuando obra rectamente en ejercicio de facultades extraordinarias, como ocurre en el caso del inciso cuarto del artículo 1 del Decreto 1135 de 1970, acusado por inconstitucional en la demanda materia de este fallo, en cuanto resulta catalogando como conducta penalmente ilícita el giro de un cheque que se rechaza, no obstante presentarse al cobro en la fecha que ostenta o dentro del término normal para percibirlo, después de ella. Tal medida protectora del patrimonio de las personas, del comercio y de la fe pública, no hace sino añadir una sanción penal a los efectos privados que causa el no pago de up cheque. Al prescribirse así, con fuerza de ley, se ejerce una potestad constitucional, pues la Carta no contiene prohibición en contrario.

Cuando un hecho es reputado ilícito tanto desde el punto de vista civil como del penal, se contempla una situación que por sí misma no es exclusiva y puramente civil, y por ende a ella no se refiere el artículo 23, inciso 2º de la Constitución. Y esto ocurre en el asunto que se estudia: por no caber aplicación de dicho texto mal puede hablarse de violación del mismo.

El inciso 2º del artículo 23 de la Carta Política no comprende los actos que, por ciertos rasgos, revisten naturaleza civil, de derecho privado, y, al mismo tiempo son catalogados, por determinación de la ley, como ilícitos penales, por el daño público que engendran.

16. Así como en el negocio que se resuelve no aparece violado el artículo 23, inciso 2º,  tantas veces citado, tampoco se halla que el inciso cuarto en relación con el primero, del artículo 1 del Decreto 1135 de 1970, esté en contradicción con ninguna otra norma constitucional.

RESOLUCION

17. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, reunida en pleno, en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 214 de la Constitución, previo estudio de la Sala Constitucional, y oído el Procurador General de Nación,

RESUELVE:

Son exequibles los incisos primero y cuarto del artículo 1 del Decreto 1135 del 19 de julio de 1970, "por el cual se dictan normas sobre protección penal de los instrumentos y efectos negociables".

Publíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial, comuníquese al Ministro de Justicia a los Presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes y archívese el expediente.

Luis Eduardo Mesa Velásquez, Mario Alario Di Filippo, con salvamento de voto, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto Barrera Domínguez, con salvamento de voto, Juan Benavides Patrón, Ernesto Cediel Angel, Alejandro Córdoba Medina, José Gabriel de la Vega, José María Esguerra Samper, con salvamento de voto, Miguel Angel García, Jorge Gaviria Solazar, Luis Carlos Zambrano, Conjuez, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Alvaro Luna Gómez, Alberto Ospina Botero, Guillermo Ospina Fernández, Luis Carlos Pérez, con salvamento de voto, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, Luis Sarmiento Buitrago, José María Velasco Guerrero, con salvamento de voto.

Heriberto Caycedo Méndez, Secretario General.

SALVAMENTO DE VOTO

De los Magistrados Humberto Barrera Domínguez, Luis Carlos Pérez, José María Esguerra Samper, José María Velasco Guerrero y Mario Alario Di Filippo.

Por las razones que se dejan consignadas a continuación, consideramos los suscritos Magistrados que el artículo 1o del Decreto 1135 de 1970 es exequible, salvo en cuanto de su inciso cuarto y del ordinal 1o del primer inciso se desprende la aplicación de pena privativa de la libertad para quien expida a plazo un cheque que el girado no pague por falta o insuficiencia de fondos:

1. De acuerdo con el artículo 186 de la Ley 46 de 1923, "un cheque es una letra de cambio girada sobre un banco y pagadera a su presentación".

Y si bien el cheque tiene grande analogía con la letra de cambio, no por ello resultan equivalentes, pues mientras aquel es un instrumento de pago a la vista, ésta es un instrumento de crédito.

El hecho de que el cheque sea pagadero a su presentación es lo que le da ese carácter de instrumento de pago. De consiguiente cualquier acuerdo entre librador y beneficiario para que no se presente al cobro sino en fecha futura (fijación de plazo para el pago mediante la posdata del instrumento, por caso), desvirtúa la esencia del cheque, pues deja de ser instrumento de pago a la vista para convertirse en instrumento de crédito.

Es cierto que la posdata no invalida el cheque, pues del instrumento de crédito así creado se desprenden las consecuencias jurídicas pertinentes al contrato de cambio y el beneficiario, ante el rechazo del girado para cubrirlo, puede ejercer las acciones civiles contra el librador.

Algunos países buscan que no se desvirtúe esa finalidad esencial del cheque de orden incondicional de pago a la vista, y al efecto han prohibido con sanciones disciplinarias que se posdate. Y hasta se llegó en Grecia a erigir en delito sancionado con pena de prisión tal hecho (véase Eugenio Cuello Calón, "La Protección Penal del Cheque", Editorial "Bosch", Barcelona, 1949, pág. 55).

Y en Colombia, dentro de la vigencia del Decreto 0014 de 1955, se dispuso que "todo cheque será pagado a su presentación, cualquiera que sea la fecha en él indicada como día de su emisión o aunque carezca de fecha. Se tendrá por no escrita cualquier estipulación o mención en contrario".

Se ha buscado, así, que no se pierda la confianza en el cheque como orden incondicional de pago a la vista.

Porque, bien conocido es que so pretexto de sanciones privativas de la libertad de quien gire ese instrumento de crédito en un talonario de cheques, se ha intensificado por prestamistas y comerciantes la costumbre de respaldar las acreencias a su favor mediante el giro por el deudor de cheques en descubierto, dejando en el instrumento como fecha la futura que corresponda al plazo que se conviene para hacer efectivo el pago, pues confían en que, de no realizarse éste, habrá de ser encarcelado el deudor incumplido.

Con este procedimiento se ha menguado la confianza en el cheque como medio incondicional de pago, pues ha proliferado su expedición para cobro futuro mediante acuerdo entre librador y beneficiario.

Ese daño contra los intereses de las relaciones mercantiles que emplean el cheque como medio de pago sustitutivo de la moneda, ha hecho que en algunos países se impongan sanciones penales a quienes lo exijan en ese alcance de garantía de obligaciones a su favor. Así, el Código Penal de la Argentina castiga al "acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a título de documento, crédito o garantía por una obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco". (Art. 175. ordinal 4º).

2. Otra cosa es que el girador, dolosamente, llevando a engaño al beneficiario, gire un cheque a sabiendas de que el girado no habrá de pagarlo, bien por "falta o insuficiencia de fondos"; ya porque envía al girado "orden injustificada" de rechazarlo; o porque lo expida contra "cuenta cancelada o embargada"; o "por no corresponder a cuenta del girador", pues en todas esas hipótesis la acriminación de la conducta del librador se funda en el fraude de que hace víctima al beneficiario. En esos casos, el cheque se ha expedido sin ese acuerdo sobre plazo para el cobro (sin que se desvirtúe su finalidad de instrumento incondicional de pago a la vista). Pero si se posdata por convenio entre girador y beneficiario, mal puede llamarse éste a engaño sobre la calidad del instrumento que recibe, pues no es este una orden de pago a la vista, sino un instrumento de crédito.

Solo en el alcance doloso del girador al expedir el cheque en descubierto, o en cualesquiera de las otras hipótesis indicadas en el inciso primero del artículo del Decreto 1135 de 1970, se apoya la tutela penal de ese instrumento negociable. Aún en los países anglosajones, en cuya legislación se inspira la colombiana sobre el cheque, la represión penal del librador exige su conducta aviesa, de engaño al beneficiario. En efecto, según anota José Becerra Bautista en su obra "El Cheque sin Fondos" (Editorial "Jus", Méjico, 1954, pág. 31), "lo que en Inglaterra constituye delito, es el conjunto de maniobras fraudulentas y no la emisión de un cheque, en sí misma, como observa Mitchel ('Le cheque dans les pays Anglo-Saxones', París, 1927, pág. 105) y confirma su aserto con la respuesta dada por Inglaterra al cuestionario holandés, durante la Conferencia de La Haya, en 1912, concebida en los siguientes términos: 'El que gira sobre un banco, cuando no tiene cuenta o cuando tiene la certidumbre de que el cheque no será pagado, está sujeto a las sanciones penales fijadas en la ley, relativas al fraude. Los tribunales, agrega Mitchel, no aplican las sanciones penales, sino cuando el cheque ha sido un medio para ejecutar una estafa”.

3. Un cheque posdatado puede ser expedido en garantía de pago de una obligación vencida o contraída actualmente, pero en tales casos no se gira como medio de pago, sino como título formal de crédito para ser cubierta en el futuro. Quien gira en esas condiciones tal instrumento apenas se obliga a proveer fondos para que el librado pague al vencimiento del plazo convenido con el beneficiario. Se ha creado entre éste y el girador una obligación. Y si el pago no se realiza en la fecha futura acordada, es obvio que se tiene, sólo, el incumplimiento de aquélla. El beneficiario no puede llamarse a engaño punible o víctima de fraude; no puede recabar sanciones penales para el deudor incumplido, si el cheque no le es pagado al vencimiento del plazo que concedió para el cobro, como tampoco puede considerarse víctima de estafa, ni buscar la encarcelación del deudor, como no lo podría ningún otro titular de cualesquiera otras obligaciones civiles, porque la Carta prohíbe la prisión por deudas.

A este respecto, tiene pertinencia la opinión del Procurador General de Méjico, quien dice: "Es monstruosa la operación en que el tomador del cheque, a sabiendas de que no existen fondos se garantiza el pago o cumplimiento de una operación civil, con la privación de la libertad del librador. Por esto su actitud es más criminal y peligrosa que la del librador que obra, generalmente, impulsado por la necesidad cuando extiende el cheque como garantía de una obligación, desnaturalizándolo, y no como solo instrumento de pago. Cuando el tomador de un cheque sin fondos denuncia y exige el castigo para el librador, como cumplimiento de la garantía de la obligación contenida en el cheque que sabía fue girado en descubierto, está, en el fondo, exigiendo que se aprisione al girador por una deuda puramente civil contra la prohibición expresa del artículo 17 constitucional, de donde se desprende, con claridad, que debe considerársele coautor del delito, que, en la mayoría de los casos indujo a ejecutar" (cita de Becerra Bautista, obra mencionada, pág. 77).

¿Y qué se tendría en Colombia, si en el alcance del artículo 1º del Decreto 1135 de 1970, el hecho de que no sea cubierto el cheque posdatado haga incurrir en prisión de uno a tres años a quien así lo gire, porque el beneficiario, como es obvio, convino con el girador un plazo para presentarlo al cobro? Que, con violación del artículo 23 –inciso 2°– de la Constitución se impondrían sanciones penales por el incumplimiento de obligaciones puramente civiles.

La norma constitucional citada dice: "En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto, por deudas u obligaciones puramente civiles”.

Ese cheque posdatado, que por no ser un instrumento pagadero a su presentación, a la vista, no es una orden incondicional de pago, sino un título de crédito que da cuenta de una obligación civil para cumplimiento futuro, en el evento de que su librador fuera sancionado penalmente porque el girado no lo pague por falta o insuficiencia de fondos, vendría a convertirse –es cheque- en una especie de boleta de encarcelación del deudor incumplido.

Refiriéndose Rafael Bielsa ("Derecho Constitucional", Editoral <sic> "Depalma", Buenos Aires, 1959, págs. 37 a 39), a las llamadas "leyes rigurosas", recuerda cómo el excesivo derecho suele ser antijurídico. Ya decían los romanos: “summum jus, summa injuria". Los extremos son siempre peligrosos. Parece que algunas reglas desechadas por esa enervación del sentido de responsabilidad vuelven a adquirir ahora cierta autoridad, y hasta se piensa en restaurarlas. A veces no es fácil diferenciar al deudor de mala fe del defraudador. Y luego recuerda que "en Roma, en los tiempos primitivos, el deudor insolvente era reducido a la esclavitud e inclusive podía su cuerpo ser dividido entre los acreedores. Pero si bien no se tiene recuerdo de ésos 'picadillos', porque el sentido práctico aconsejaba otra solución, la norma se mantuvo mucho tiempo. Los acreedores no dividían el cuerpo del deudor para adjudicarse sus partes, sino que lo llevaban al otro lado del río Tiber, y ahí lo reducían a la esclavitud, para venderlo' (pues no siendo esclavo, o cosa, no podían venderlo) y se distribuían proporcionalmente el precio. Esa era la forma práctica de hacerse pago. Se trataba de una especie de ejecución de la persona que luego se sustituyó por la prisión por deudas, como medio indirecto de vencer la mala fe del deudor recalcitrante que no quería pagar; se lo apresaba con la esperanza de que el deseo de recobrar la libertad lo decidiera a pagar. Esta es la llamada en Francia 'contrainte par corps', establecida en el Código Civil, y que subsistió hasta 1867 (Ley de 22 de julio). Pero a pesar de la abolición en el derecho civil, ella continuó en el derecho comercial, pues al que firmaba un cheque sin fondos se lo detenía; no era necesario que se le imputara defraudación. En nuestro país la prisión por deudas establecida en la ley federal 50 (Título XXVI), es decir, en una ley de procedimiento, fue suprimida por la Ley 514 de 26 de junio de 1872".

Y no otra cosa que un juicio de ejecución de la persona misma del deudor es lo que se desprende del artículo 1o del Decreto 1135 de 1970, respecto de quien gira un cheque que el banco no pague por insuficiencia o falta de fondos, cuando el beneficiario lo recibe o exige a sabiendas de la falta de tales fondos y por ello concede plazo para su cobro futuro, al menos cuando se trata de quienes han realizado tal conducta por primera vez, pues para ellos se dispone (inciso 3º) que "la acción penal cesará por pago total del cheque antes de la sentencia de primera instancia". En efecto, el acreedor que concedió plazo para el cobro del cheque que su deudor giró como garantía de la deuda, en vez de acudir al Juez Civil presenta denuncia ante el Juez Penal. Este encarcela preventivamente al deudor, vale decir, embarga no sus bienes sino su propia persona. Y si el cheque es pagado, entonces desembarga al deudor, lo excarcela, al disponer la cesación del procedimiento penal.

4. Dice el Ministerio Público que "girar en chequera ajena, o sobre cuenta cancelada o sin provisión o con saldo embargado, o con nombre que el banco tenga que desconocer por no corresponder esa firma a la registrada, son conductas que en los casos previstos por la norma acusada, pero con independencia de la fecha que se estampe en el instrumento, conllevan ilicitud suficiente para mover la actividad represiva del Estado". Y ello debe ser aceptado, porque en tales casos, se anota, es obvio que se tiene una conducta dolosa del girador, pues lleva a engaño al beneficiario sobre la existencia de fondos para cubrir el cheque expedido a la vista (sin acuerdo de plazo), o sobre la existencia de cuenta en la entidad bancaria girada; o sobre la propiedad de la chequera usada; o sobre la firma del librador. Pero imponer sanciones privativas de la libertad de quien, mediante acuerdo con el beneficiario, gire un cheque para cobro futuro y no a la vista (no como instrumento de pago sino de crédito), es darle pertinencia a la prisión por deudas, pues en tal hipótesis el beneficiario no ha sido engañado respecto de la inexistencia de fondos, ni sobre ninguna otra de las eventualidades de que trata el inciso 1° del artículo 1o del Decreto 1135 de 1970. En la expedición del cheque posdatado el librador obra sin dolo, sin inducir en error al beneficiario mediante engaño o artificio alguno, pues éste ha aceptado recibir un instrumento de crédito a su favor, conforme al plazo acordado con el girador. Y el incumplimiento de las obligaciones civiles no puede equipararse al dolo, pues éste, en el alcance del fraude, consiste en "el engaño malicioso, la maquinación insidiosa, la mentira artera, que anublan el discernimiento y arrastran la voluntad", según lo dice la Corte en Casación de 3 de julio de. 1932 (G. J., T. XL, pág. 96).

5. El no pago de cheques posdatados o expedidos a plazo en la fecha de su presentación para el cobro, ya se ha dicho, no puede acarrear represión penal, pues ésta se apoyaría únicamente en el incumplimiento de una obligación civil. En ese supuesto, el beneficiario no ha sido llevado a error, ni defraudado, pues al recibir el instrumento diferido aceptó una garantía de pago futuro y no una orden de pago a la vista, a la presentación. La operación realizada entre librador y beneficiario no corresponde al pago, finalidad esencial del cheque, sino a una simple promesa para cuando venza el plazo para el cobro. Si la obligación que pesa sobre el girador de hacer lo pertinente para que ese cheque posdatado se pague, no se cumple, surgen para el beneficiario las acciones civiles del caso, pero no la acción penal, pues ésta última daría lugar a la prohibición de que el deudor incumplido vaya a la cárcel.

El alcance punible del no pago del cheque posdatado entraña grave perjuicio a la confianza en este instrumento, pues la antijurídica creencia de los prestamistas y comerciantes ha pretendido encontrar en aquél una especie de garantía, no en el patrimonio del deudor, sino en su propia libertad, haciendo del cheque esa especie de boleta de encarcelación del obligado incumplido.

Es cierto que el legislador puede erigir en delito cualquiera conducta que considere lesiva o peligrosa para los intereses fundamentales de la convivencia social. Pero lo que no puede es señalar como infracción punible el incumplimiento  de las obligaciones puramente civiles, porque se lo prohíbe la Constitución en el inciso segundo del artículo 23, varias veces citado.

Y no otra cosa se desprende del artículo acusado, en cuanto del inciso cuarto del mismo se deduce que el no pago de los cheques girados a plazo hace incurrir a quien lo expide en prisión de uno a tres años.

Dice el referido inciso que "la acción penal no podrá iniciarse si el pago del cheque ha estado sometido a plazo y el tenedor lo presenta al girado antes de la fecha convenida". Esto es, que si dicho instrumento es presentado por el beneficiario en la fecha convenida o en otra posterior y no obtiene el pago, sí puede adelantarse acción penal contra el librador, pues en el artículo 1o del Decreto 1135 de 1970 se sanciona el no pago de los cheques girados en descubierto y no su expedición en esas condiciones.

Es una modalidad de la hipótesis contemplada en el numeral 1º del primer inciso del artículo, pues la falta de pago de ese cheque posdatado se debe a ausencia o insuficiencia de fondos del girado en la entidad librada, con la diferencia de que, en este caso, el beneficiario ha convenido no presentar el instrumento para el cobro sino al cumplirse el plazo, con lo cual ha admitido una acreencia en su favor, un crédito de pago futuro, una obligación del girador de pagar al vencimiento del plazo acordado a través de la entidad bancaria girada. Y la falta de pago del instrumento no es otra cosa que el incumplimiento de una obligación civil, formada sin que preceda dolo de parte del librador, sin que el beneficiario haya sido engañado sobre el alcance del instrumento como simple título de crédito y no como orden incondicional de pago a la vista, a menos que se demuestre lo contrario.

Otra cosa ocurre cuando el cheque no es pagado por falta de fondos y el beneficiario entendí que recibía un instrumento sin limitaciones, esto es, pagadero a la presentación, lo cualquier decir a la vista, a su arbitrio, en el momento en que él quiera llevarlo al girado.

Cabe insistir: si el beneficiario del cheque conviene con el girador un plazo para el cobro, lo que aquél recibe es un instrumento de crédito y no una orden de pago a la vista. Y si la obligación de pago futuro que en él consta no es satisfecha, no puede decirse que se le indujo en error sobre la calidad del instrumento, pues conoció y aceptó sus defectos desnaturalizantes. Y el incumplimiento de las obligaciones civiles no puede dar lugar a penas privativas de la libertad del deudor.

6. Se acepta, como ya se dijo atrás, que el cheque posdatado o girado a plazo mantiene su validez jurídica, en cuanto el beneficiario puede ejercer las acciones civiles pertinentes para obtener que el girador le haga el pago, cuando por insuficiencia de fondos en la entidad girada ésta no lo satisface. Pero, de esa validez jurídica del cheque no proceden las acciones penales en el caso de que el cheque no sea cubierto, porque la Constitución prohíbe la prisión por deudas. Con el giro a plazo del cheque se crea un instrumento de crédito y no una orden incondicional del pago a la vista, pues su cobro no queda al arbitrio del beneficiario, quien se obliga a no presentarlo para el pago antes del vencimiento del plazo convenido.

Recuérdese que el cheque tiene como misión especialísima sustituir a la moneda para facilitar las operaciones mercantiles. Por consiguiente, como toda moneda, debe tener poder liberatorio inmediato, a la vista, a la presentación. Y no corresponde predicar esto de un cheque condicionado para su pago. Piénsese en que, por no indicar la ley restricción alguna en cuanto al término de los plazos bien pueden ser los pactados, días, meses y años. ¿Cuál sería, entonces, la seriedad de una orden incondicional de pago a la presentación, a la vista, si esta se condicional (y por condicionarse no puede ser orden de pago a la vista) al vencimiento de un plazo de diez años? No es moneda, en ningún caso, aquella cuyo poder liberatorio se condiciona. Las personas restarían confianza a una tal clase de moneda. No lo es ésta, como no lo es el cheque posdatado, en el evento previsto, más que simple título de crédito.

El Código Civil enseña que el plazo es "la época que se fija para el cumplimiento de una obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirla". Y el plazo entraña contingencia. Por tanto, quien recibe o exige un cheque condicionado, acepta la contingencia que conlleva.

Con apoyo en esa validez del cheque posdatado, en cuanto a sus efectos jurídicos como instrumento de crédito, se pretende que la represión penal prevista en la norma acusada asegura y tutela la confianza en ese instrumento negociable.

Esta aseveración apenas plantea un aspecto de conveniencia, pero no resuelve el punto sobre exequibilidad del precepto en cuestión, a más de que no resiste la crítica. En efecto, no se trata de precisar si debe o no el legislador ocuparse de amparar, con sanciones penales esa confianza en el cheque como orden incondicional de pago, sino de fijar el ámbito de la facultad legislativa respecto de las conductas que puede reprimir con penas privativas de la libertad. Y si la Carta prohíbe la prisión por deudas u obligaciones puramente civiles, resulta inexequible la norma que, so pretexto de esa defensa de la confianza en el cheque, defina como infracción punible el incumplimiento en que incurra el deudor que, como garantía de una obligación, entrega al acreedor un cheque para cobro futuro, según plazo acordado con el beneficiario, pues ese instrumento así condicionado no es una orden de pago a la vista, sino un título de crédito.

Si de la confianza en el cheque se habla, es obvio anotar que, imponer sanciones penales al deudor incumplido que sin dolo, sin llevar a engaño al beneficiario, muchas veces por solicitud de éste gira un cheque a plazo, no devuelve al instrumento la confianza que se busca con la aplicación de la medida odiosa y contraria a la Constitución.

Una cosa es que se reprima la estafa cometida mediante giro de cheques sin fondos, cuando el girador induce en error al beneficiario haciéndole creer que el instrumento es pagadero inmediatamente, a la vista, a la presentación –porque no se ha convenido plazo alguno para el cobro– y otra muy diferente la que se tiene cuando el propio beneficiario acepta y exige a veces ese cheque en descubierto –más como garantía que como orden incondicional de pago–, con la pretensión mal fundada de que la amenaza encubierta le satisface su crédito, que realmente no cubre con la prisión del deudor, constitucionalmente prohibida. Aquí la encarcelación del deudor tampoco constituye ciertamente el pago de la obligación.

7. Sostener la eficacia de la acción penal como sustituto de las obligaciones civiles, respecto del librador de cheques a plazo, es traducir a tiempos contemporáneos la horrenda ley que daba derecho al acreedor, después de transcurrido el plazo, para matar al deudor o venderlo como esclavo y también acudir a la inveterada costumbre de alegar una buena razón para auxiliar una mala causa, pues amén de que se menoscaban derechos fundamentales de la persona y de la dignidad humana, como el horror de que la libertad del hombre pueda ser hipotecada a manera de insólita garantía de simples obligaciones civiles, se obtiene el efecto contrario en cuanto a esa tutela de la confianza en el cheque: que se incrementa su expedición en descubierto, con mayor mengua de la fe que se tenga en ese instrumento como medio incondicional de pago a la vista, como sustituto de la moneda, pues los acreedores ven en la propia libertad del deudor una mejor defensa de sus créditos, con lo cual procuran su giro en descubierto para cobro futuro.

Si el cheque expedido a plazo no puede ser empleado por el acreedor que lo recibe o exige a manera de boleta de encarcelación, esto es, como giro contra la libertad del deudor incumplido, para presionar la satisfacción de obligaciones puramente civiles, su expedición en descubierto (que esto crea la desconfianza en el cheque) disminuirá necesariamente y dejarán de circular esos cheques llamados vulgarmente "chimbos" en algunas regiones, que mal pueden desempeñar el papel de sustituir a la moneda en el tráfico mercantil.

Examínese la similitud de las dos hipótesis siguientes: Si alguien compra y obtiene plazo para el pago, si ofrece hacer éste en dinero efectivo directamente, no incurre en infracción punible que lo lleve a la cárcel, si no paga; pero si por solicitud del vendedor entrega un cheque para cobro al vencimiento del plazo convenido, esto es, promete hacer el pago del precio en esa compraventa a través de una entidad bancaria, si no provee oportunamente los fondos suficientes para que el cheque sea cubierto, entonces, al ser rechazado el instrumento por tal motivo, incurre en delito que le acarrea pena de prisión.

Nada que ponga más de manifiesto el alcance inconstitucional de la norma acusada, en cuando da lugar a la prohibida prisión por deudas, que el caso antes relacionado y que no está excluido legalmente.

8. Además, en la parte del precepto materia de la demanda no se establece esa tutela de la confianza en el cheque como orden incondicional de pago a la vista. Si se toma en cuenta que en el artículo 1o del Decreto 1135 de 1970 se acrimina el no pago del cheque, es obvio que el interés amparado es el patrimonio económico del beneficiario. Y si bien ese interés jurídico de la propiedad es digno de la tutela penal, no puede el legislador llevarla hasta el extremo de imponer prisión al deudor por el perjuicio que le cause al acreedor con su incumplimiento, respecto de obligaciones puramente civiles, porque lo prohíbe la Constitución.

Tan evidente es que en el artículo se establece ese amparo del patrimonio económico que, si el cheque girado en descubierto es pagado cuando llegue el plazo, no hay lugar a acción penal. Y, asimismo, si el beneficiario lo presenta antes de llegar el plazo para el cobro, la acción penal no puede iniciarse. Luego no se ampara la confianza en el cheque como orden incondicional de pago a la vista, como instrumento sustitutivo de la moneda –que no puede ser el cheque condicionado a un plazo– sino el patrimonio económico del acreedor.

Nadie niega que el derecho de propiedad debe ser objeto de la tutela penal respecto de quienes contra él atenten acudiendo, por caso, al fraude o engaño de la víctima. Y es cierto que el cheque puede ser expedido con el fin de estafar al beneficiario, cuando se le hace creer que el instrumento le será pagado a su presentación a la vista, por contar el girador con fondos insuficientes en la entidad bancaria librada al momento de expedir el cheque. Pero, so pretexto de la tutela de la confianza en el cheque, no se puede crear esa inconstitucional boleta de encarcelación del deudor incumplido, que a tal equivale el cheque girado a plazo y que el deudor deja en manos del acreedor, nunca a manera de “moneda de los comerciantes", que ciertamente no lo es la libertad del hombre hipotecada al cumplimiento de obligaciones de futuro.

Supóngase que beneficiario y girador convengan en expedir un cheque para ser cobrado al vencimiento de varios años, plazo éste del que dejan constancia en escrito separado. Este instrumento no puede constituir esa "moneda de los comerciantes", pues sería moneda falsa, no garantizada, como la otra, en metálico, sino con la libertad del girador, la cual se comprometa como garantía del cheque insoluto. Las gentes no darían confianza al cheque así condicionado, como sustituto de la moneda en las relaciones mercantiles. Bien sabido es que en el juego de los intereses económicos, la encarcelación del deudor incumplido no repara el daño patrimonial ocasionado al acreedor, ni cabe admitir que éste quede satisfecho con la prisión del deudor, a no ser que lo anime un morboso propósito de venganza.

Fecha ut supra.