NOMBRAMIENTO DE PROCURADOR DELEGADO PARA LAS FUERZAS MILITARES

Inexequibilidad del artículo 2º del Decreto extraordinario 523 de 1971 en la parte que dice: “quien respecto del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares oirá antes el parecer del Presidente de la República”. Esta frase está en contradicción con el numeral 4º del artículo 145 de la Constitución Nacional, que faculta al Procurador General para nombrar y remover libremente a los empleados de su inmediata dependencia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Bogotá, D. E., agosto 12 de 1971.

(Magistrado ponente: doctor Guillermo González Charry).

El ciudadano Mario Jaramillo Mejía, apoyado en el artículo 214 de la Constitución, ha propuesto esta acción pública para discutir la legitimidad constitucional del artículo 2º del Decreto extraordinario número 523 de 1971, en cuanto dispone que el Procurador General de la Nación, al nombrar o remover al Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, deberá oír antes el parecer del Presidente de la República, y para que, concretamente, se declare su inexequibilidad.

La norma en su texto completo dice así:

“Los funcionarios y empleados a que se refiere el presente Decreto serán designados y removidos o reemplazados por el Procurador General de la Nación, quien respecto al Procurador delegado para las Fuerzas Militares oirá antes el parecer del Presidente de la República”.

La norma hace parte del Decreto por el cual el Gobierno, en ejercicio del numeral 21 del artículo 121 de la Carta Política y de las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 16 de 1968, establece la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación y dicta otras disposiciones.

Considera la demanda que se ha violado el artículo 145 de la Constitución, conforme al cual corresponde al Procurador General “nombrar y remover libremente a los empleados de su inmediata dependencia” (numeral 4º). Como razones de la violación señala: a) Que la norma constitucional no distingue y por lo mismo la libertad de nombramiento y remoción se refiere tanto a funcionarios como a empleados; b) Que la Corte Suprema, en sentencia de 15 de enero de 1953, dejó sentado que los Procuradores delegados son de la inmediata dependencia del Procurador General, y por lo mismo de su libre nombramiento y remoción, y c) Que, no obstante que el Decreto, cuyo artículo 2º se demanda parcialmente, derogó implícitamente preceptos anteriores que entregaban el nombramiento y remoción del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares al Gobierno, con independencia del Procurador, por lo cual eran inconstitucionales, sin embargo incluyó una condición para el nombramiento y la remoción del citado funcionario, que lo coloca abiertamente contra la Constitución.

Oportunamente el Procurador General opinó que el demandante está en lo cierto. Hace un recuento de los sistemas anteriores para nombrar su delegado ante la Justicia Militar, examina el alcance del artículo 145 de la Carta y concluye que el precepto en cuestión es inexequible.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De conformidad con el artículo 142 de la Carta, “el Ministerio Público será ejercido bajo la Suprema dirección del Gobierno, por un Procurador General de la Nación, por los Fiscales de los Tribunales Superiores de Distrito y por los demás Fiscales que designe la ley”. Esta suprema dirección implica una-rectoría política o de orientación, .en cuanto atribuye al Gobierno el señalamiento de directrices generales sobre el funcionamiento del Ministerio Público, pero no una dirección funcional en cuanto lo erija en caleza administrativa del mismo. Estos dos conceptos aparecen claros del contexto del artículo 142 que, luego de fijar el derecho de orientación al Gobierno, indica concretamente a través de qué. funcionarios debe cumplirse la función específica, comenzando por el Procurador General. Y guarda concordancia con el ordinal 4º del artículo 145, que al señalar las atribuciones del Procurador, precisa indubitablemente la de “nombrar y remover libremente a los empleados de su inmediata dependencia”.

Inicialmente se presentó confusión en el entendimiento de esta norma, que, según algunos, se refería exclusivamente a los funcionarios administrativos auxiliares de la Procuraduría General; y gracias a ella se expidió la Ley 83 de 1936, que creó los Procuradores Delegados en lo civil y en lo penal para la Procuraduría General, y entregó su nombramiento al Presidente de la República. Demandada que fue, la Corte, en sentencia que citan por igual el demandante y el Procurador, se expresó así:

“La Ley 83 de 1936, al crear las Procuradurías Delegadas en lo civil y en lo penal, las organizó como secciones de la Procuraduría General de la Nación dotándolas del personal necesario para el lleno de sus funciones. Y sobre esto, estableció que los Procuradores Delegados comparecen ante la Corte Suprema de Justicia, en todos los negocios civiles y penales adscritos por la ley al Procurador General, y bajo su dirección; que además de dichas atribuciones, tendrán las que les asignen los reglamentos de la oficina; y que el Procurador Delegado en lo civil reemplaza al Procurador General en los casos de falta temporal de éste, y desempeña las funciones de Secretario de la Procuraduría.

“Así, con estos ordenamientos de la Ley 83 de 1936, previstos en los artículos 1, 2, 10 y 11, es incuestionable para la Corte que los Procuradores Delegados son funcionarios que dependen inmediatamente del Procurador General, y por tanto que el artículo 29 de la expresada ley, en cuanto dispone que tales Delegados los nombra el Presidente de la República, contraría abiertamente el numeral.4 del artículo 145 del estatuto fundamental, puesto que aquí se establece que el Procurador General designa los empleados de su inmediata dependencia”. (Cf., G. J., Tomo LXXIV, página 2).

Igual criterio debe aplicarse ahora al Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, funcionario cuya misión es ejercer el Ministerio Público, a nombre del Procurador General, ante los funcionarios de la justicia penal militar. Donde hay la misma razón, debe aplicarse la misma disposición, enseña un principio general de derecho. Y si este último funcionario sólo se distingue de los a que se refería la Ley 83 de 1936 en el radio de acción funcional que le está señalado, es obvio que se trata de un subalterno inmediato del Procurador General y por lo mismo a éste corresponde exclusiva y libremente su nombramiento y remoción. La libertad para proceder así respecto de algunos funcionarios de la administración, significa primordialmente que quien la disfruta no se encuentra sujeto a autoridades superiores o diferentes a la suya propia, y que es personal y exclusivamente, responsable por su ejercicio. No significa ni autoriza el ejercicio de la arbitrariedad, pues ninguna facultad o atribución constitucional o legal debe ser entendida o practicada como instrumento para perjudicar el servido público o para dirigirlo contra los intereses .de la comunidad. Por ello la doctrina administrativa acepta que se encuentra limitada por las nociones de abuso o exceso de poder, modalidades de actuar que son propias del funcionario responsable del respectivo servicio.

En el caso presente, no puede remitirse a duda que entre la parte final del artículo 2º, cuestionado, y lo que dispone el numeral 4º del artículo 145 de la Carta, hay una franca contrariedad. Pues mientras éste da al Procurador General libertad para nombrar y remover su personal subalterno, o que de él depende –y ya se vio que los Procuradores Delegados se hallan en tal situación– aquél condiciona esa libertad en cuanto al delegado para las Fuerzas Militares, a la opinión previa del Presiente de la República, que a tanto equivale “oír antes el parecer” del mismo. Es decir se impone una condición no prevista por la Carta. No resulta, además, además, aconsejable ni prudente, comprometer la opinión del Presidente de la República, que vale tanto como su autoridad, cuando no sea para acatarla, o en cuestiones de dudosa constitucionalidad.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, declara inexequible el artículo 2º del Decreto extraordinario número 523 de 1971, en la parte que dice: “quien respecto del Procurador Delegado para las Fuerzas Militares oirá antes el parecer del Presidente de la República”.

Cópiese, publíquese, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Luis Eduardo Mesa Velásquez, Mario Alario Di Filippo, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto Barrera Domínguez, Juan Benavides Patrón, Aurelio Camacho Rueda, Ernesto Cediel, Angel, Alejandro Córdoba Medina, José Gabriel de la Vega, José María Esguerra Samper, Miguel Angel García, Jorge Gaviria Salazar, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Guillermo González Charry, Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Alfonso Peláez Ocampo, Luis Sarmiento Buitrago, Luis Carlos Pérez, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, José María Velasco Guerrero.

Heriberto Caycedo Méndez, Secretario General.