CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Interceptación telefónica: No viola el derecho a la intimidad, consagrado en el artículo de la Constitución Nacional, el artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, objeto de la demanda, ya que al mismo tiempo este avance de la técnica sirve en muchas ocasiones de instrumento a la delincuencia. El uso del teléfono es una forma de la libertad de correspondencia, establecida en la citada norma constitucional. El artículo demandado desarrolla cabalmente la excepción a esa libertad exigiendo para la interceptación, orden del funcionario de instrucción con el único objeto de buscar pruebas judiciales.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Bogotá, D. E., octubre 19 de 1971.

(Magistrado ponente: doctor Guillermo González Charry).

El ciudadano David Luna Bisbal ha pedido que se declare la inexequibilidad del artículo 376 del Decreto extraordinario número 409 de 27 de marzo de 1971, por el cual se introducen reformas al Código de Procedimiento Penal y se codifican sus disposiciones. El texto del artículo en cuestión dice así:

“INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES TELEFONICAS

“El funcionario de instrucción podrá ordenar, con el único objeto ele buscar pruebas judiciales, que se intercepten, mediante grabación magnetofónica, las comunicaciones que se hagan o reciban en determinado teléfono, y que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés para los fines del proceso.

“El instructor dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telofónica <sic> llevada al proceso en grabación.

“Tales grabaciones se trasladarán al expediente por medio de escrito certificado por el Juez”.

Se consideran violados los artículos 25, 26 y 38 de la Constitución Nacional.

Respecto del primero, conforme al cual en asunto criminal, correccional o de policía, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad, porque dicha horma encierra un principio defensivo de la persona, incluyendo al reo, que impide buscar y aprovechar confesiones que no sean espontáneas. Y como el artículo cuya legitimidad constitucional se discute, conduce a obtener ese tipo de confesiones, implica una transgresión del precepto. Cuanto al segundo, que consagra la garantía de que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se impute, ante el Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas de cada juicio, porque la interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas en asuntos criminales, impide el ejercicio de aquel derecho de defensa por ausencia de un profesional idóneo y autorizado que asista al inculpado y, porque, además, cancela a las personas sindicadas una de las formas de comunicación con su apoderado o defensor. Y en relación con el tercero, que garantiza la inviolabilidad de la correspondencia confiada a los correos y telégrafos, porque lo dispuesto en el artículo que va a estudiarse priva de dicha garantía a este género de intercomunicación personal, que, en fin de cuentas es una modalidad de “la correspondencia” a que se refiere el texto 38 constitucional.

El Procurador General estima que la norma cuestionada es inexequible, y así pide que se declare por la Corte, con apoyo en las siguientes razones que se sintetizan:

a) Porque el artículo 38 de la Carta Política se refiere exclusivamente a la correspondencia escrita confiada a telégrafos y correos, y no menciona las comunicaciones telefónicas o de la misma índole. Sería indebido extender, por analogía, la posibilidad de requisarla, que en casos de excepción autoriza para la primera el texto citado.

b) Ante la viabilidad de una interpretación analógica del artículo 38, ella sería “in bona parte” es decir en relación con la fracción del artículo que garantiza incondicionalmente la inviolabilidad de las comunicaciones.

c) Porque se afectaría la unidad familiar “y el secreto inviolable de las infracciones de la ley penal de parte del sindicado y de sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad y segundo de afinidad”, que son derechos civiles protegidos por los artículos 23, 25 y 26 de la Carta.

d) Porque viola el precepto 23 que prohíbe molestar a nadie “en su persona”... ni ser “reducido a prisión o arresto, ni detenido... sino con las formalidades legales”, en cuanto la interceptación de sus comunicaciones telefónicas lo despoja de estas garantías sin los requisitos propios de una defensa en juicio, ya que por la naturaleza de la operación y de la prueba que de ella pueda resultar, “tiene que ser necesariamente ignorada tanto por el procesado como por su apoderado”.

e) Porque, finalmente, el artículo atacado lesiona el derecho de intimidad y otras garantías constitucionales de quienes son ajenos al delito, al sindicado y al respectivo proceso penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Lo primero que debe establecerse es la naturaleza de la libertad de intercomunicación telefónica, dentro del cuadro de los derechos individuales. Para la Corte, reviste dos aspectos: desde el punto de vista instrumental, es un medio moderno de transmisión del pensamiento, dicho en términos jurídico-políticos, una modalidad de la libertad de expresión a través del sistema telefónico. Desde el ángulo, de los atributos de la persona misma, constituye un aspecto de la intimidad en cuanto medio para expresar reservadamente su pensamiento a cualquier persona sobre cualquier tema. Por lo mismo, se trata de una libertad o garantía individual especialmente protegida por el primer inciso del artículo 38 de la Carta Política, según cuyas voces, “la correspondencia confiada a los correos y telégrafos es inviolable”. No se diga, con el señor Procurador, que como el texto transcrito no alude a correspondencia telefónica, y en general, reproducida por sonidos, el texto en cuestión no la comprende. Porque, de un lado, si se tiene en cuenta que la inviolabilidad de la correspondencia es garantía que, tomada de la “declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano”, hace parte sustancial de la tradición constitucional colombiana desde 1811, se comprende cómo la expresión empleada para protegerla no pudo ser sino genérica y debió carecer, por lo mismo, de la especificidad propia. del progreso técnico. Y porque, de otro lado, se estaría ante la tesis inaceptable de una modalidad de la libertad de expresión, absoluta en el sentido filosófico, y por lo mismo extraña a toda posibilidad de regulación por parte del Estado.

2. Bien se la tenga como una “libertad de la vida civil” (Hauriou-Droit Constitutionel et Institutions Politiques), o como “Derecho de libertad del individuo aislado” (Karl Schmidt-Teoría de la Constitución), la libertad de correspondencia, y en general, la libertad de comunicaciones de todo orden, es relativa, pues en el moderno orden jurídico y frente al derecho constitucional, no existen libertades absolutas ni derechos que puedan ser ejercidos ad libitum por el individuo dentro de la inaceptable abstracción de una existencia despojada de relaciones y sentido social. Cierto es que tienen menos expresiones externas que las denominadas “libertades institucionales” o “derechos de la vida civil”, pero ello no empece a que puedan y de hecho sean reguladas por el Estado, con más o menos severidad, en cuanto tales manifestaciones puedan implicar una perturbación más o menos profunda en la vida de los asociados. El ejercicio de estos derechos reclama con frecuencia severas reglamentaciones, unas veces en el orden de la policía y otras en el de la criminología, que prevengan o sancionen con eficacia las colisiones y, por tanto, las .alteraciones del orden. Existe una correspondencia y de ella dan cuenta la Carta Política Nacional, entre la obligación del Estado de velar por el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (Art. 16) y la de proteger la vida, honra y bienes de los asociados (ibídem). Es una conciliación forzosa de dos posiciones y de dos elementos que, proveniendo de fuentes diversas, convergen hacia un único punto que es la arreglada vida comunitaria. Es lo que explica el valor relativo de las libertades públicas y el hecho de que ellas puedan ser tratadas por el legislador, o por el Gobierno, según el caso, a través de una adecuada reglamentación cuyo objetivo es el hacer posible que todos tengan acceso a ellas; que para todos, por igual, exista la misma posibilidad de su disfrute. La libertad, toda libertad, no tiene significado sino en la vida social, que es el objeto del derecho. Es un concepto y un valor intelectual en función comunitaria. Por eso es relativo. El orden jurídico implica necesariamente una modelación de ella, que, para ser posible, debe ejercerse dentro de unos límites que permitan la libertad de los demás en armonía con los intereses generales de la comunidad. Como proyección de la persona humana hacia la periferia social, debe ser y no puede ser cosa distinta de un instrumento razonado y adecuado para facilitar el ejercicio de un gobierno democrático en su más alta y noble expresión, esto es, de un gobierno que pueda cumplir con su misión de velar por la vida, honra y bienes de los asociados.

3. La intervención de las libertades individuales y su regulación o reglamentación, según el origen de la autoridad que proceda de una u otra manera, está condicionada a dos factores primordiales: a) que en cada caso, es decir, al descender del plano legislativo o reglamentario a la práctica usual, se proceda por autoridad especial y competente; y b) que dicho procedimiento encuentre su justificación en precepto legal que le enfrente un interés social de mayor entidad. Así, por ejemplo, la Constitución, en sus artículos 18, 23, 25, 30 y 32, garantiza el derecho de huelga; el derecho a no ser molestado en la persona o familia, ni a ser sometido a prisión o arresto ni el domicilio registrado; a no ser obligado a declarar, en asunto correccional o de policía o criminal, contra sí mismo o contra parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad; la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, la libertad de empresa y la iniciativa privada. Pero no con carácter absoluto. La garantía de la huelga no se extiende a los servicios públicos y su regulación se deja a la ley; las molestias para la persona, su familia, la detención, el arresto, la prisión y el registro del domicilio, pueden llevarse a cabo ”a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes”; la declaración voluntaria del pariente o del propio sindicado, puede ser recibida por el Juez competente, independiente del valor que a dichos elementos de juicio señalan las normas procesales pertinentes; la propiedad privada y demás derechos adquiridos, están sujetos a que frente a ellos no haya un interés social o público, que constitucionalmente tiene primacía; y la libertad de empresa e iniciativa privada sólo hallan garantía “dentro de los límites del bien común”. Queda claro, entonces, que el primero de los dos requisitos antes mencionados tiene por objeto asegurar al ciudadano que en determinados momento y circunstancia, su derecho sólo puede ser intervenido con la máxima por responsabilidad puede ser “autoridad competente”; y sentar el principio, por medio del segundo, de que no existen derechos ni libertades absolutos cuyo ejercicio inmoderado se halla desprovisto de sentido social.

4. Si se estudia con atención el artículo 376 del nuevo Código de Procedimiento Penal cuya legitimidad constitucional se disputa en esta acción, se observa que se reúnen en él a plenitud todas las condiciones y requisitos señalados en los puntos anteriores. En efecto;

a) Se trata de una forma de la libertad de correspondencia o expresión mediante el uso del teléfono, garantizada, en principio, como la de la comunicación escrita, por el artículo 38 de la Carta;

b) Dicha comunicación, sólo puede ser interceptada por orden del “funcionario de instrucción”, es decir, por el “competente” a que se refiere el artículo en cita. Preciso es agregar que los funcionarios de instrucción son los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema; los Magistrados de las mismas Salas de los Tribunales Superiores; los Jueces Superiores; los Promiscuos y Penales del Circuito y Municipales; los de Distrito Penal Aduanero y de Menores; los llamados Jueces de Instrucción Criminal, que conforme a decisión de la Corte, fechada el 27 de septiembre de 1969, deben ser nombrados por los Tribunales Superiores y pertenecen a la Rama Jurisdiccional; las autoridades de Policía, el Senado y los demás funcionarios de jurisdicciones especiales, en lo de sus respectivas competencias (Art. 48, C. de P. P.). No existe, pues, peligro alguno de que otro funcionario, o quien no lo sea, pueda autorizar, ordenar o llevar a cabo por su cuenta, la interceptación;

c) La orden de interceptación sólo puede impartirse “para buscar pruebas judiciales”, lo que supone para el caso planteado en esta acción, un proceso penal en curso, pues es sabido que de conformidad con los artículos 318 y 319 del Código citado, en el auto cabeza del mismo deben decretarse las pruebas que se estimen necesarias para esclarecer el delito, sus circunstancias y los responsables del mismo;

d) La lógica y necesaria circunstancia de que existe el proceso, indica que se trata de proteger al cuerpo social, mediante la represión de un delito, y que por lo mismo en el enfrentamiento, al menos aparente, entre él derecho individual a comunicarse por el teléfono y la necesidad de proteger a la sociedad contra uno o varios delitos, ésta debe prevalecer;

e) No se trata de una interceptación y retención indiscriminadas de las grabaciones que registren las comunicaciones telefónicas. El Juez competente, en cada caso, sólo debe retener y “agregar al expediente”, aquellas grabaciones “que tengan interés para los fines del proceso”, lo que implícita pero rotundamente significa que debe desechar y destruir las demás, so pena de hacerse responsable por ello, y que la interceptación solo debe hacerse sobre las líneas telefónicas respecto de las cuales se tenga seguridad o se presuma muy seriamente que son utilizadas por el o los sindicados. Es claro que las que no se encuentren en esta situación “no tienen interés” para el proceso, y su interceptación sería, por lo mismo, ilegal, y

f) Esas grabaciones que tengan interés para el proceso, sólo se podrán trasladar al expediente, como pruebas, “por medio de escrito certificado por el Juez”.

En otras palabras, la responsabilidad íntegra del decreto de la prueba, de su realización, grabación, selección y aducción, está descargada por la ley sobre el Juez de Instrucción, aunque, como es obvio, la operación técnica deba hacerse por expertos en la materia.

Ciertamente es muy difícil hallar mayores y mejores garantías para la intervención oficial sobre un derecho privado que pertenece al fuero de la intimidad, cuando se trata de defender a la sociedad de la comisión de crímenes.

5. Colombia no es el único país que garantiza, la libertad de comunicaciones, ni él derecho a la intimidad del domicilio, ni tampoco el único que lo interviene por medio de ley cuando se halla de por medio la defensa social.

El Código Penal Italiano sanciona en su artículo 616 la violación de la correspondencia epistolar, telegráfica o telefónica, y en el 617 el enterarse de una correspondencia telegráfica que no le sea dirigida al agente o de una conversación telefónica, interrumpir o impedir ésta. Es decir, hay en esa legislación una clara diferencia entre correspondencia telefónica y conversación telefónica; y el artículo 339 del actual Código de Procedimiento Penal del mismo país, establece que “el Juez puede disponer el acceso a las oficinas o centrales telefónicas para transmitir, interceptar o impedir comunicaciones o asumir el conocimiento de ellas. Procede personalmente a la operación; puede también delegar por decreto a un oficial de Policía Judicial”. El autor Giovanni Leoni comentando el último texto dice: “El acceso se dispone mediante decreto motivado... en obsequio al artículo 15 de la Constitución. Debe hacerse notar, según lo hemos dicho anteriormente, que los oficiales de policía judicial al paso que pueden, por propia iniciativa –a los fines de su servicio– tener acceso a las oficinas o centrales telefónicas de servicio público para transmitir comunicaciones o recibir informaciones, no pueden interceptar, impedir comunicaciones telefónicas o tomar conocimiento de ellas. Para el cumplimiento de estas últimas operaciones, los oficiales de Policía Judicial deben, por consiguiente, si proceden por propia iniciativa, estar a ello autorizados por la autoridad judicial más próxima (Art. 226) o ser delegados por la autoridad judicial (Art. 339). Se trata, como lo hace notar Manzini, de actos pertenecientes a la coerción procesal in re, no porque la transmisión, la interceptación, etc., sean cosas, sino porque el Juez puede someter un medio material mecánico del que no puede normalmente disponer en tal forma, a la propia voluntad encaminada a la obtención de un fin de Policía Judicial o de instrucción procesal”. (Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires 1963. Págs. 238 y 239).

Dentro de la misma tendencia, el nuevo Código Penal del Brasil, que entrará en vigencia el primero de enero de 1972, en su artículo 162 y bajo el epígrafe de “violación de la intimidad” sanciona el hecho de “violar mediante sistemas técnicos el derecho a la intimidad de la vida privada o el derecho a la protección de las palabras o discursos que no fueren pronunciados públicamente”.

El anterior Código Penal Brasilero sancionaba en el aparte II del artículo 151 a quien “indebidamente divulga, trasmite a otro o utiliza abusivamente... una conversación telefónica con otras personas”.

El proyecto de Código Penal Alemán de 1962 (último que se ha elaborado) recoge ampliamente esta tendencia a la protección de la intimidad y, sobre todo, a la de las conversaciones que se tengan en un ambiente íntimo.

Es así como en el parágrafo 183 y bajo el epígrafe de “violación a la intimidad de las palabras” sanciona al que “graba sin su consentimiento las palabras que otro pronuncia” y al que “usa esa grabación o la facilita a un tercero”, así como también “al que sin conocimiento de una persona y con un aparato escucha las palabras que en privado pronuncia una persona”.

Pero en esa misma disposición se dice que no será sancionado el que ejecute esos actos con razón suficiente, por ejemplo, la que se desprende de los móviles y fines del agente o de las relaciones entre éste y la persona ofendida. (Se subraya).

Y en la explicación de motivos de ese Código, la Comisión Redactara dice que en este último aparte del parágrafo 183 se crea una causal de exclusión del tipo legal contemplado en los dos primeros apartes de esa norma, para aquellos casos en que se haga un uso “socialmente adecuado” de las grabaciones o aparatos de escuchar y añade: “las grabaciones y los aparatos de escuchar tienen tan extensa significación en nuestro tiempo que puede decirse que han limitado, en cierta medida, la protección jurídica de la vida en común y así no es de esperar que siempre se viole, con ellos, la intimidad y haya siempre lugar a sanciones. El proyecto limita la sanción dejando por fuera de ella los casos en que haya razones atendibles para usarlos, tales como el empleo de grabadoras para fines científicos, o para conocimientos psicológicos o de formas de lenguaje, o por motivos de negocio o industria o aun para diversión”.

“También pueden considerarse esas acciones exentas de pena, continúa diciendo la Comisión Redactora, en aquellos casos contemplados por leyes especiales, por ejemplo, las de procedimiento penal. Pero la necesidad del uso debe, en esos casos, probarse”. (Se subraya).

Del ensayo escrito por el profesor Georges Dobry, de la Comisión Internacional de Juristas, que contiene un estudio de legislación comparada sobre interceptación de comunicaciones telefónicas tanto de particulares como por la autoridad aparece que en países de honda raigambre democrática y de señalada sensibilidad en cuanto a la protección y defensa de las libertades públicas, y en particular del derecho a la intimidad, la interceptación de las llamadas telefónicas se encuentra permitida, ora mediante autorización del Juez o del Instructor Penal, ya de funcionarios administrativos o de la Policía Judicial. En efecto, en Italia (antes de la ley precitada), en Austria, en Alemania Occidental (antes del estudio de la comisión precitada), en Dinamarca, en Suecia, en Suiza, en Francia, en algunos Estados de los Estados Unidos de América, y en Inglaterra, entre otros, el procedimiento comentado se halla permitido con diferentes modalidades procesales y de seguridad, cuando se trata de perseguir delitos. Refiriéndose a la administración norteamericana del Estado de Nueva York expresa que “jamás se estimó ilegal la interceptación de las comunicaciones con el objeto de descubrir un crimen”, y agrega que “esta práctica parece estar bien establecida desde principios de siglo no obstante jamás haber sido  oficialmente autorizada” y comenta que hoy el artículo 813 del Código de Procedimiento Penal autoriza dicha interceptación, previa autorización del correspondiente Tribunal. En Austria y Alemania Occidental la Constitución y la Ley respectivamente, amparan el secreto de las comunicaciones telefónicas, pero en la primera “los Tribunales de lo Criminal y el Ministerio Público, así como los órganos de seguridad del Estado, no están obligados a seguir esta disposición, con la condición empero de que se haya abierto una instrucción criminal”. Y en la segunda el Juez puede pedir informaciones relativas a las comunicaciones telefónicas si ellas están destinadas al acusado o si existen elementos de los que puede deducirse que la comunicación procedía del acusado, o si la información sobre la comunicación es importante para la investigación. En estos casos es el Ministerio Público quien autoriza la interceptación. En Dinamarca y Suecia las comunicaciones postales, telefónicas y telegráficas no pueden ser interceptadas sino con autorización del Tribunal el cual puede habilitar a un funcionario diferente para la interceptación de una conversación de esta índole. En Francia el artículo 187 del Código Penal prohíbe la divulgación de las comunicaciones transmitidas por aparatos radio-eléctricos “el Código de Instrucción Criminal concede, no obstante, a la Policía Judicial (Arts. 8, 9 y 10), al Procurador de la República (Art. 45) y al Juez de Instrucción (Arts. 87, 88 y 89), poderes en materia de confiscación y registro, estimándose que esos poderes se extienden a las comunicaciones postales, telefónicas y telegráficas”. Esta disposición ha sido reafirmada por la ley reformatoria del Código de Instrucción Criminal de 31 de diciembre de 1957, especialmente en su artículo 81. Finalmente, en cuanto a Inglaterra se refiere el profesor Dobry expresa: “Desde el comienzo, el Ejecutivo ejerció su poder de abrir las cartas con el objeto de 'descubrir y prevenir todos los malos y peligrosos designios dirigidos contra el Commonwealth'. No cabe duda de que en Inglaterra, el Ejecutivo usó durante siglos su poder de interceptar las cartas y paquetes postales y de enterarse del contenido de los mismos; jamás se sostuvo de manera seria que el ejercicio de ese poder fuese ilegal. De acuerdo con la proclama de 1663 para permitir la abertura de una carta era necesaria una orden expedida por el Secretario de Estado. En 1937, el Ministro del Interior y el de Correos, Teléfonos y Telégrafos decidieron que también era necesaria una orden expresa del Secretario de Estado para permitir la interceptación de las comunicaciones telefónicas. El derecho del Ejecutivo de interceptar las comunicaciones telefónicas, que desde la instalación del teléfono fue ejercido de vez en cuando, puede hallar su justificación, según criterio del Comité: sea en el derecho de la Corona de interceptar las comunicaciones (prerrogativa orginaria <sic> en el Common Law), sea en el derecho consuetudinario de la Corona de proteger el Reino contra los abusos, por las personas mal intencionadas, de las facilidades postales”. (Revista de la Comisión Internacional de Juristas. La Haya (Holanda) –1958–. Tomo I, Nº 2. Editor Norman S. Marsh, págs. 349 y ss.).

El derecho a la intimidad protegido en esas disposiciones y que se viola escuchando las conversaciones telefónicas o, en general, las privadas, es distinto del que se tiene a los secretos, en sus diversas formas, y a la reputación. Es un aspecto de la personalidad que corresponde, según un autor, a la aspiración del individuo a conservar la tranquilidad de su espíritu, aquella paz interior (“la vida debe estar amurallada”) (que la publicidad o la intromisión ajena vendría a perturbar. Pero, desde luego en el entendido de que esos bienes y garantías no sean utilizados para perturbar el orden social.

Por ello, el derecho se compone de dos elementos: el que se tiene al secreto o, mejor, al respeto a la vida privada y que consiste en impedir que la actividad de terceros se enderece a conocer o descubrir las particularidades de la vida íntima de otro, esto es, la facultad de impedir que intrusos se entrometan en la vida particular de una persona. Y el derecho a la reserva que es la facultad de defenderse de la divulgación de las noticias o hechos privados que se hayan conocido con o sin derecho, y que tiene una sola y excepcional limitación: la de la seguridad social.

6. Cabe anotar que, dentro de la corriente doctrinaria señalada, el artículo 304 de nuestro Código Penal, que en este punto puede estimarse como un desarrollo del artículo 38 de la Constitución, erige en delito, no sólo la violación de la correspondencia escrita y de otros papeles privados, sino también la interceptación de las comunicaciones telefónicas, en cuanto los tres aspectos hacen parte de una garantía fundamental vinculada al derecho a la intimidad. Se entiende, entonces, la razón por la cual el artículo 376 del Código Procesal impugnado, en concordancia con el primero, y por vía excepcional, señala con claridad y precisión las condiciones y requisitos mediante los cuales dicha interceptación puede llevarse a cabo, no sólo sin que constituya delito, sino, y atendiendo en este punto a la segunda parte del mismo artículo 38 fundamental, para perseguir y reprimir los hechos que de conformidad con la ley tengan carácter delictuoso. Es la aplicación, en este aspecto, del principio atrás citado conforme al cual debe existir y existe una correspondencia entre el deber del Estado de garantizar los derechos fundamentales y su obligación de proteger a la sociedad contra el mal empleo de los mismos. No hay que desconocer, de otra parte, que en la proporción y medida en que los modernos avances de la técnica sirvan de instrumento a la delincuencia, y en especial a cierto tipo de ella (chantaje, extorsión, secuestro etc.) es legítimo y necesario que el legislador dote a los jueces de medios igualmente idóneos para perseguirla y castigarla, dentro del marco protector de la Carta Fundamental.

7. Por todo lo visto, no aparece que el artículo que motivó esta acción sea violatorio de la Constitución, ni en las normas precisamente señaladas, ni en ninguna otra. Ya se vio que tales preceptos no consagran libertades ni garantías absolutas. Que ellas, en su ejercicio, son relativas. Que deben apreciarse en función comunitaria y social como instrumento de convivencia civilizada y que por lo mismo pueden ser reglamentadas y limitadas en orden a darles el alto e inapreciable valor que deben tener en la vida de la sociedad y para que sirvan de efectiva garantía del bienestar individual y colectivo. Desde este punto de vista, queda claro que la comentada modalidad interventora de la libertad de comunicación telefónica no elimina ni amenaza el derecho a la intimidad, sino que es objeto de una previsión razonable de que pueda ser utilizada como medio para delinquir, caso en el cual su control es regulado dentro de las más precisas y seguras garantías.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional, oído el Procurador General de la Nación, declara que el artículo 376 del Decreto extraordinario número 409 de 27 de marzo de 1971, o Código de Procedimiento Penal, es exequible.

Cópiese, publíquese, insértese en la Gaceta Judicial, comuníquese a los señores Ministros de Justicia y Comunicaciones. Archívese el expediente.

José Gabriel de la Vega, Vicepresidente, con salvamento de voto, Mario Alario Di Filippo, José Enrique Arboleda Valencia, Humberto Barrera Domínguez, Juan Benavides Patrón, Aurelio Camacho Rueda, Ernesto Cediel Angel, Alejandro Córdoba Medina, con salvamento de voto, Gerardo Cabrera Moreno, Conjuez, con salvamento de voto, José María Esguerra Samper, Miguel Angel García, con salvamento de voto, Jorge Gaviria Salazar, con salvamento de voto, Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., con salvamento de voto, Guillermo González Charry, Alvaro Luna Gómez, Humberto Murcia Ballén, Alfonso Peláez Ocampo, Ildefonso Méndez, Conjuez, Abel Naranjo Villegas, Conjuez, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio Sarria, con salvamento de voto, Luis Sarmiento, Buitrago, José María Velasco Guerrero.

Heriberto Caycedo Méndez, Secretario General.

SALVAMENTO DE VOTO

De los doctores José Gabriel de la Vega, Eustorgio Sarria, Gerardo Cabrera Moreno, Conjuez, Jorge Gaviria Salazar, José Eduardo Gnecco, Alejandro Córdoba Medina y Miguel Angel García.

Con el debido acatamiento, salvamos el voto en el fallo anterior, con fundamento en las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.

1. La norma acusada otorga poder legal al funcionario de instrucción, con el único objeto de buscar pruebas judiciales, para interceptar, “mediante grabación magnetofónica, las comunicaciones que se hagan o reciban en determinado teléfono”, con la previsión de agregar al proceso las que tengan interés para sus fines. El inciso 2º, además, ordena al instructor la práctica de las pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica, llevando al proceso su grabación.

2. Como se observa, sin dificultad, la interceptación autorizada legalmente se relaciona con todas las comunicaciones que se hagan o se reciban en determinado teléfono, tengan estas vinculación o no. con el presunto sindicado. Es decir, la norma tiene carácter general, y por lo mismo, es ampliamente comprensiva.

Segunda.

1. Dispone el artículo 16 de la Constitución que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes; y es claro que la medida contemplada en el artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, lejos de prestar esa protección, la niega y compromete gravemente la intimidad del hogar y la dignidad de las personas que lo integran.

2. Al respecto cabe destacar las siguientes observaciones del Procurador General de la Nación, que compartimos:

“Pero, además, fuera de hollarse por la norma en estudio un conjunto de derechos y garantías constitucionales del procesado, se conculcan también con ella derechos y garantías constitucionales de las personas que nada tienen que ver con el delito ni con el sindicado y cuyas observaciones telefónicas no inciden para nada en el proceso.

“1. La vida en sociedad implica relación y la relación humana conlleva deberes y derechos que claman por una regulación normativa, jurídica, la cual faculta, obliga, protege y garantiza.

“Existen relaciones íntimas de los asociados: familiares, de amistad, de afecto, etc., que de suyo implican necesidad de intercomunicación, cuya tutela y garantía consisten no en permitir su divulgación, ni en propiciarla, ni siquiera en interceptarla, sino en resguardar su reserva, su inmanencia. Hay actos jurídicamente relevantes cuya, envoltura protectora se contrae al llamado “derecho a la intimidad” y a la confianza y seguridad de que tal derecho es respetado y protegido por la autoridad, la cual 110 puede interferir esa zona de acción individual inherente a la personalidad humana.

“Cuanto mayor sea la confianza del individuo en que su secreto no va a trascender de quien lo recepta, respecto a quien voluntaria y únicamente se dirige, menor es la prevención de quien se comunica y mayor debe ser entonces el celo de la autoridad por proteger ese derecho y menos facultada se encuentra ésta para interferir esa intimidad, que es el último reducto inalienable de la persona humana, cuya trasgresión es predicable apenas del Estado totalitario, cuyos principios y medios están proscritos de nuestro sistema constitucional.

“Así, en el Estado demoliberal, de Derecho, la violación, por parte de la autoridad, de la confianza en la intimidad, es una trasgresión de la libertad. Según el artículo 16 de la Carta, la autoridad –esa amalgama de coacción, juridicidad y legitimidad– está instituida precisamente para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, pública y privada, y en su honra.

“Abrupto contraste el de este principio constitucional en relación con el de la norma de procedimiento penal que ordena interceptar, por el tiempo que se quiera, con la frecuencia que se quiera, el teléfono o los teléfonos que sucesivamente se determinen, sean o no del sindicado, encuéntrese éste o no detenido o incomunicado, y cuya única limitación es la discrecionalidad absoluta del funcionario de instrucción a quien, dado el continente tan amplio de la norma, jamás podrá acusársele de abuso de autoridad.

“Así, cualquier funcionario de instrucción puede, con respaldo en la ley, proceder arbitrariamente, 'con el único objeto de buscar pruebas judiciales'”.

Tercera.

1. Dispone el artículo 23 de la Constitución que nadie podrá ser molestado en su persona o familia, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en las leyes; lo cual supone, como es obvio, que se está afirmando respecto de una persona determinada (subrayamos), una conducta irregular, que compromete o puede comprometer el orden público o social.

2. Con lo dispuesto en la norma objeto de acusación se causa, inequívocamente, una molestia a persona o personas distintas de la sindicada; y no se está frente a una situación que legitime un proceder semejante. De lo contrario, la prohibición del artículo 23 y la garantía que él encierra, serían nulas o inoperantes y los gobernados quedarían a merced del capricho o de la arbitrariedad oficiales.

Cuarta.

1. El artículo 38 de la Carta garantiza la inviolabilidad de la correspondencia confiada a los telégrafos y correos. Pero, establece la excepción de que las cartas y papeles privados podrán ser interceptados y registrados por la autoridad mediante orden del funcionario competente en los casos y con las formalidades que establezca la ley y con el único objeto de buscar pruebas judiciales.

2. Dados los avances de la ciencia y de la técnica, las comunicaciones telefónicas quedan lógica y racionalmente amparadas con la garantía de que se trata. Y que, por tanto, no podrán ser objeto de menoscabo o interferencia como la establecida en el artículo 376 materia de la impugnación.

3. Y adviértase que la excepción, que por su misma índole es de carácter restrictivo, se refiere de modo exclusivo a las cartas o papeles privados; y por consiguiente, no puede el legislador ampliarla o extenderla a otra clase de medios sin quebrantar la garantía constitucional.

Quinta.

Además, y como lo afirma la Procuraduría, la norma acusada quebranta los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 25 y 26 del Estatuto, comoquiera que en el fondo, por una parte, se puede obtener una declaración “contra sí mismo o contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad”; y por la otra, se puede llegar al extremo de juzgar a una persona en discordancia con “las leyes preexistentes al acto que se impute ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Sexta.

Cabe recordar que está vigente el artículo 55 del Código Nacional de Policía que, precisamente, en desarrollo de las normas constitucionales antes invocadas establece en forma nítida e inequívoca: “la vida íntima dé la persona ajena a sindicación penal no podrá ser objeto de investigación privada o judicial”. Disposición esta que se origina en el pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la Ley 74 de 26 de diciembre de 1968.

Séptima.

Por último, una medida legislativa como la del artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, es propia o típica de los Estados policivos, que requieren procedimientos de esta naturaleza, no para perseguir a los verdaderos autores de delitos, sino para conculcar la libertad de las personas que no participan de sus propósitos de gobierno.

Fecha ut supra.

SALVAMENTO DE VOTO

De los Magistrados: Humberto Barrera Domínguez y José María Esguerra Samper.

Deja el suscrito las siguientes razones, como explicación de su salvamento de voto en el fallo por el cual se declara exequible el artículo 376 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 409 de 1971), no sólo con el mayor respeto por las consideraciones de la decisión mayoritaria, sino con gran temor a mi desacierto:

I. Dice el artículo 16 de la Constitución, que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

No corresponde entender esa protección de la vida como simple defensa de la existencia física de las personas, pues tan importante tutela del Estado alcanza, asimismo, a aquellas condiciones mínimas de la dignidad humana, sin las cuales existencia física no tendría valor alguno.

Una de esas condiciones inherentes a la vida del hombre es su fuero interior, su yo íntimo, su vida privada: aquello que puede pensar y trasmitir a alguien, pero sólo a ese alguien, con ese carácter de reserva, de necesidad de que otros no tomen conocimiento. Por caso, lo atañedero a las relaciones afectivas; lo concerniente a ciertos negocios lícitos; lo relativo a enfermedades que se quieren mantener ocultas, salvo para el profesional de la medicina que atiende al paciente, o lo atinente a consultas jurídicas, en relación con las cuales el abogado tiene el deber de guardar reserva.

Observa Rafael Bielsa en su “Derecho Constitucional” (Editorial “Depalma”, Buenos Aires, 1959, págs. 415 y 416) al referirse a la inviolabilidad de domicilio, que éste “es el dominio natural de las acciones privadas, que si no ofenden al orden y a la moral pública, ni perjudican a terceros, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados”.

Lo mismo cabe predicar de la comunicación de esas acciones privadas, que se quiere que solamente sean conocidas de alguien, cuando no se causa daño ni se pone en peligro el orden y la moral pública, ni perjudican a terceros.

Irrumpir en esa esfera de la vida íntima, cuando ella no trascienda en forma alguna en el orden jurídico, es propio dé los gobiernos absolutistas y sostén de toda tiranía.

Claro que frente al sujeto que ha cometido un delito, el Estado, a través de los Jueces, puede penetrar en el. fuero interno del delincuente para averiguar su personalidad, el grado de peligrosidad, los motivos determinantes de su conducta antisocial. Para ello, al menos, la persona debe estar vinculada a un proceso penal como sindicada de la comisión de un hecho punible.

Pero el yo íntimo de quien no está acusado de delito alguno no puede ser auscultado por la autoridad, como corresponde a los regímenes respetuosos de la dignidad del hombre.

El tratadista argentino Alfredo J. Molinario anota: “El delito pasa a ser la llave que permite al Estado irrumpir en el sagrario de la personalidad humana. Mientras el individuo no ha delinquido, su yo íntimo le pertenece por entero, y el Estado debe detenerse ante él. Pero cuando delinque, él mismo abre la puerta de ese yo al Estado y éste tiene el derecho de considerar a esa personalidad como un caso que debe ser examinado para determinar el grado de peligrosidad y señalar la sanción o remedios sociales y particulares que corresponda a la misma”. (“Derecho Penal Argentino”, La Plata, 1943, págs. 9 a 10).

Pues bien: Dispone el artículo 376:

“El funcionario de instrucción podrá ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales, que se intercepten, mediante grabación magnetofónica, las comunicaciones que se hagan o reciban en determinado teléfono, y que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés para los fines del proceso.

“El instructor dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiese realizodo <sic> la comunicación telefónica llevada al proceso en grabación.

“Tales grabaciones se trasladarán al expediente por medio de escrito certificado por el Juez”.

¿Puede el procedimiento allí señalado afectar la intimidad de personas ajenas a cualquier sindicación por delitos? Claro que sí. Supóngase, por caso, que el funcionario de instrucción, con el objeto de buscar pruebas judiciales en cuanto a determinada persona que reside en un hotel, ordene que el teléfono o teléfonos de ese establecimiento sean interceptados. ¿No resulta, aquí, posible que la vida íntima de muchas personas que utilicen ese o esos mismos teléfonos sea sabida por otros, de quienes no hubieran querido que se conociera?

¿Qué va a ocurrir con los profesionales de la abogacía en la rama penal, si su teléfono, como es probable, va a estar permanentemente interceptado? Que para ellos, la mejor manera de resguardar los intereses de sus clientes y de poner a cubierto la reserva profesional habrá de ser la de prescindir de su aparato telefónico.

Y si con las importantes transformaciones que está llevando a cabo la Iglesia romana, en la conveniencia de que el pecador no muera inconfeso, va a permitir que el sacramento de la penitencia se pueda cumplir por teléfono. ¿No podrá darse el caso de que, si el aparato telefónico está interceptado, se viole el secreto de la confesión?

Se dirá que el domicilio, que es resguardo de la vida privada, puede ser allanad o por orden de la autoridad. Claro que sí, pero en cuanto a las personas comprometidas en el delito, o que, al menos, estén acusadas de un comportamiento antisocial. No respecto de quienes son extraños a cualquier ilícito punible, pues la orden de allanamiento debe señalar los motivos que la justifican.

Y es que en la orden de interceptación de determinado teléfono también lo resultan todos aquellos otros desde donde se llame al aparato interceptado. Por tanto, no sólo la intimidad del sindicado de un delito resulta conocida, sino también la de los individuos que se comuniquen con el teléfono interceptado.

Estas consecuencias equivalen a las que se dieran si para allanar el domicilio de quien está acusado de un delito se tuviera que allanar, igualmente, el de muchas otras personas ajenas a la averiguación penal. En aquel y en este caso la intimidad de individuos. extraños a toda responsabilidad penal resulta violada injustificadamente.

Con ese llamado “escamoteo telefónico” ya no va a darse secreto familiar o personal posible. Si alguien requiere enviar una razón privada, no puede utilizar el teléfono. Ese aparato va a ser mirado con desconfianza, como si tuviera cara de agente secreto, como a un intruso en el hogar.

II. Dispone el artículo 25 de la Carta que nadie podrá ser obligado, en asunto criminal, correccional o de policía, a declarar contra si mismo o contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad”.

Reitera y desarrolla esta garantía el Código de Procedimiento Penal, así:

“Artículo 329. Excepción al deber de declarar.

“Nadie podrá ser obligado, en asunto criminal, correccional o de policía, a declarar contra sí mismo, contra su cónyuge o contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil.

“Este derecho se le hará conocer por el funcionario respectivo a todo sindicado que vaya a ser indagado, y a toda persona que vaya a rendir testimonio”.

Tutelan estas normas la unidad de la familia y la libertad del individuo de no acusarse o de no acusar a sus parientes. Es el rechazo a la tortura del medioevo.

El tratadista Miguel Fenech anota en su “Derecho Procesal Penal” (Editorial “Labor S. A.”, Méjico, 1960, pág. 655) lo que sigue, al referirse a la declaración del imputado:

“Otro problema de orden bien diferente plantea la admisibilidad del uso de los medios que coarten o anulen la voluntad del sujeto de esta prueba para obtener con mayor facilidad declaraciones que sin el uso de estos medios no se hubieran producido, o que tengan un predeterminado contenido. Estos medios, estimados lícitos por la legislación o práctica de algunos países, inadmisibles en absoluto por la moral y el derecho, y que se han llegado a llamar 'suevos de la verdad' no son más que una transformación de la tortura del imputado, y constituyen la más triste conquista de la ciencia. Nuestra legislación, inspirada en. tos más sanos principios de respeto a la persona humana, prohibía por adelantado, cualquier medio de turbar la mente del interrogado, e incluso prohíbe que una declaración demasiado extensa canse al declarante y al producirse una excesiva fatiga le impida la claridad necesaria para llevar a cabo su acto”.

Y tanto como obligar es acudir a procedimientos subrepticios, ocultos, como la interceptación telefónica, para buscar medios de prueba contra alguien con su propio dicho, en una conversación telefónica, como resulta autorizado por el artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, dado que esa prueba puede ir contra sí mismo o contra esos parientes o personas a que alude el artículo 25 de la Carta.

Así, pues, el artículo declarado exequible infringe el 25 de la Constitución, porque, como se dejó observado, puede alguien, sin que haya consentido para ello, ser llevado mediante la interceptación telefónica, a dejar en lo que diga una prueba que lo comprometa penalmente en la averiguación que adelante un funcionario de instrucción criminal.

Se dirá que con la medida de que trata el referido artículo 376 no se cumple ninguna tortura, ni ninguna violencia para buscar pruebas judiciales. Ello es cierto, pero el sistema subrepticio puesto en juego quebranta igualmente el libre consentimiento de la persona, su libertad ;de no hacer aquello que pueda perjudicarla o perjudicar a sus familiares, consagrada en el citado artículo 25 de la Constitución: No declarar contra sí mismo, ni contra personas a quienes se está ligado por los lazos del parentesco. Si con la interceptación telefónica se consigue que alguien deje una prueba contra sí mismo o contra sus familiares, es obvio que se ha obtenido, contra el querer de ese individuo, algo que en otra forma no se hubiera alcanzado: esa prueba judicial sobre su responsabilidad o la de sus parientes.

Y es que cabe preguntar: ¿Habría esa persona tratado en una conversación telefónica temas que comprometan su responsabilidad penal o la de sus parientes, si hubiera conocido que el teléfono estaba interceptado? Es evidente la respuesta negativa. En consecuencia, obtener con el procedimiento que autoriza el citado artículo 376 del Decreto 409 de 1971, que lo haga, es tanto como obligarlo. Y ello es nada menos que hacer que alguien declare contra sí mismo o contra sus parientes dentro del grado a que alude el artículo 25 de la Constitución.

Obsérvese cómo en otros preceptos del mismo Código de Procedimiento Penal se desarrolla y ratifica esa garantía que consagra el artículo 25 de la Carta, al ocuparse de la indagatoria:

“Artículo 381. A quién se recibe indagatoria.

“Se recibirá declaración indagatoria al que en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en el proceso, o por haber sido sorprendido en flagrante o cuasiflagrante delito, considere el funcionario autor de la infracción penal o partícipe de ella”.

“Artículo 385. Prohibición de juramentar al indagado. Excepciones.

“La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento. El funcionario se limitará a exhortar al procesado a que diga la verdad, advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se le hagan.

“Pero si el procesado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratare de un testigo”.

“Artículo 388. Sistemas inadmisibles de indagación.

“Es absolutamente prohibido 110 sólo el empleo de promesas, coacción o amenazas para obtener que el procesado declare la verdad, sino también toda pregunta capciosa o sugestiva”.

“Artículo 391. Suspensión de indagatoria.

“Cuando la indagatoria del sindicado se prolongare demasiado y a consecuencia de ello éste demostrare fatiga o hubiere perdido su serenidad, el Juez deberá suspender la diligencia por el tiempo que considere necesario para que aquél descanse o recupere la calma.

“Si el Juez no ordenare la suspensión, el sindicado o su apoderado podrán solicitarla”.

“Artículo 393. Prohibición de indagar sin apoderado. Excepciones.

“A ningún procesado se le recibirá indagatoria sin que esté presente su apoderado, salvo en los casos siguientes:

“1. Cuando haya urgencia de recibirla, con el fin de practicar luego un careo entre el procesado y otra persona que esté en peligro de muerte, y

“2. Cuando el mismo procesado estuviere en peligro de muerte y sea necesario interrogarlo para el descubrimiento de la verdad que se investiga”.

Con cuánto cuidado, pues, el Código de Procedimiento Penal, en las normas anteriores, resguarda esa garantía que señala el artículo 25 de la Constitución, lo cual contrasta con el procedimiento subrepticio, oculto, de buscar en lo que declare alguien la misma prueba de acusación en su contra, dándole validez si lo hace por teléfono, 110 obstante lo que prohíbe el precepto citado de la Carta.

III. Comparte el suscrito la totalidad de las consideraciones traídas en el proyecto de los honorables Magistrados, doctores Eustorgio Sarria y José Gabriel de la Vega, en las cuales fundan la conclusión de que el artículo 376 del Código de Procedimiento Penal es inexequible.

IV. Es innegable que existe un interés social en la lucha contra la delincuencia. Mas para tan fundamental cometido no puede acudirse a procedimientos que contraríen garantías consagradas en la Constitución Nacional.

En la erradicación del delito, es sabido, resulta más eficaz la remoción de los factores sociales que lo engendran que la amenaza misma de severas sanciones.

De otra parte, no es la interceptación telefónica la única manera de comprobar la ocurrencia de un hecho punible y de buscar a sus autores.

Atentamente, Humberto Barrera Domínguez.

Me adhiero al anterior salvamento de voto, José María Esguerra Samper.

Fecha ut supra.