Corte Constitucional

Comunicado de Prensa No. 20 de 4 de mayo de 2011

<Disponible el 6 de mayo de 2011>

La responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos de la sociedades de economía mixta, se define por el legislador y conforme al artículo 123 de la Constitución, puede establecer distintas categorías de servidores públicos y excepciones al régimen de derecho privado previsto para dichas entidades

1.       Norma acusada

LEY 734 DE 2002

(febrero 5)

Por la cual se expide el Código Disciplinario Único

Artículo   53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

2.        Decisión

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado” contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.

3.        Fundamentos de la decisión

La Corte determinó que la exclusión de las sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado, de la aplicación del régimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002, no resulta contraria al artículo 123 de la Constitución Política.

Advirtió que si bien la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas, no excluye a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado, el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas. En otras palabras, el control disciplinario fue reservado por el constituyente, para quienes cumplan de manera permanente o transitoria funciones públicas.

Al mismo tiempo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución, los empleados y trabajadores de las sociedades de economía mixta son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas clases de trabajadores, razón por la cual es menester analizar cada caso específico para determinar cuál es el régimen de los respectivos servidores o trabajadores, sin generalizar una conclusión y pretender derivar de ella una posición absoluta, como la que plantea la presente demanda.

En el caso particular, la Corte observó que la propia redacción de la expresión acusada del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, advierte sobre la existencia de excepciones, pues al dejar a salvo del régimen disciplinario a las sociedades de economía mixta “que se rijan por el derecho privado”, permite inferir que hay otras entidades de este tipo que no se rigen por el derecho privado, lo que tiene respaldo en el artículo 124 de la Carta, el cual confiere al legislador la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos “y la manera de hacerla efectiva”. De esta forma, el legislador puede establecer salvedades a las reglas de derecho privado que rigen a las sociedades de economía mixta. Así, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, tras señalar que estas sociedades desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado, agrega “salvo las excepciones que consagre la ley”. En idéntico sentido, el artículo 461 del Código de Comercio establece que las sociedades de economía mixta, se sujetan a las reglas del derecho privado y la jurisdicción ordinaria, “salvo disposición legal en contrario”. A su vez, el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 establece una excepción al señalar que el régimen de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Esto implica que los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de las sociedades de economía mixta en las que la nación o sus entidades posea el 90% o más de su capital social, se someten al “régimen e inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen”. Este régimen especial tiene fundamento en el artículo 210 de la Constitución, que faculta al legislador para establecer la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas, de manera que al ejercer esa competencia, bien puede prever diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas entidades.

En estas condiciones, la Corte no encontró contradicción entre la expresión demandada y el artículo 123 de la Constitución, ni consideró que se deba entrar a analizar la violación del artículo 13 superior que, según la demandante, se presentaría por haberle conferido un trato diferente a las sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado, pues la condición de servidor público no apareja como inexorable consecuencia la aplicación del régimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002, dado que existiendo variedad entre los servidores públicos, así como distintos regímenes jurídicos en lo atinente a su responsabilidad, la asimilación de todos los servidores propuesta en la demanda, no ofrece el término de comparación adecuado para adelantar un juicio de igualdad. Por consiguiente, la expresión impugnada del artículo 53 del Código Disciplinario Único fue declarada ajustada a la Constitución, en el aspecto examinado.